厦门大学-总论

5/5第一编:导论第一章国际私法概论第一节国际私法的调整对象国际私法的调整对象:调整对象:有涉外因素的广义上的民事法律关系二、国际私法的调整方法1、间接调整方法:冲突规范（优缺点)2、直接调整方法:统一实体法,主要是国际条约（优缺点)；３、统一冲突规范：国内与国际统一冲突规范；4、两种方法的关系：相辅相成,互为补充；第二节国际私法的范围不同主张：1、由冲突规范、管辖权、外国判决的承认与执行（英美）；2、由国籍、外国人法律地位、统一实体法、专用实体法规范(大陆）;3、主张大国际私法;（1)都是解决冲突的方法；（２）社会实际需要；二、国际私法规范：外国人法律地位（前提）;冲突规范;国际统一实体法规范；涉外民事程序与商事仲裁;国际私法性质学说：1、国际法学派:(1）产生于国际社会；（2）调整关系与国际公法相同;（３)作用是划分主权范围；(4）渊源：国际条约与国际习惯占据重要地位；2、国内法学派:（1）调整对象与主体：自然人、法人，具有私法性；（2）法律渊源：主要是国内法；（３）制定与适用范围:国际协议、立法机关制定制定（主要）;（4)争义解决:法院、仲裁;3、二元论:综合论4、我国:国内法、具有国际因素；二、国际私法的国际性从历史发展传统看:其内容形式不能为国内法所包含;从宏观上看:提出宏观国际法（一个体系,国私法是一个部门）;第四节国际私法的名称与定义名称：法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法(国际性、私法性、通用性）；二、国际私法与国际法学：1、区别：1－3；联系：1－4；三、国际私法的定义：国际私法是以直接规范与间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系，并解决涉外民商事法律冲突的法律部门;四、国际私法的体系:立法体系：专章专篇式、分散立法式、法典式；理论体系：小、中、大、普通法系、法国法系；第二章国际私法的渊源第一节国内立法国内立法是国际私法的主要渊源：德、瑞二、各国国际私法立法的主要模式：分散立法、专章专篇、单行立法(法典);三、当代国际私法立法的主要特点及基发展趋势:在立法模式上呈现出向法典化发展的趋势：德、瑞国际私法的调整对象不断扩大，适用范围更加广泛（知识产权、劳动、代理、国际商事领域);弹性连结因素在立法中被广泛采用，灵活性加强：（1)立法中大量采用双边、多边性冲突规范与选择性冲突规范；（2）最密切联系原则广泛采用；（3)补充性连结因素的采用；(４）政策定向与结果选择在立法中得到重视：消费者、劳动者、弱者保护.第二节司法判例一、是重要渊源：普通法系：主要渊源；大陆法系:辅助渊源;李查蒂案、福尔果案;我国的立场与态度：（1）不是渊源；(2）实际上有重要作用：最高人民法院的批示、答复;最高院关于个案的批示答复；最高院公布的经典判例汇篇；二、学说与法理：有重要作用的辅助性材料;第三节国际条约主要渊源:比国内法优先、有约必守;二、从事国际私法统一工作的国际组织；1、海峡国际私法会议:最主要的国际组织、专门从事国际私法（冲突法）统一，1８93年成立，１9５1年共过７次会议，1９５１年由临时组织常设性政府组织，自成立起共通过3４部条约，我国１987年加入该组织;２、联合国／国际联盟;3、美洲国家组织;国际统一私法协会（意大利发起政府间国际组织）；三、作为渊源的国际条约：外国人法律地位，冲突法,实体法，民事诉讼与商事仲裁；四、我国加入的条约：实体法较多；第四节国际惯例概念：国际习惯(ｉnternaｔｉoｎalcａstle)与国际惯例、国际惯例、通例（usual)；二、我国：是国际私法的渊源之一;三、理解:即包括实习法、也包括冲突法与习惯;第三章国际私法的历史第一节国际私法的萌芽罗马法时代：万民法;二、种族法时代：极端属人法;三、属地法时代:极端属地法;第二节法则区别说时代意大利法则区别说（14Ｃ－16C）：1、历史条件:(1)经贸发展（2)城市共和国出现(３）后期注释法学派兴起（探讨生活新问题）（4)不同城邦问题法则冲突;２、代表人物之主要观点：(1)巴鲁托斯(国际私法之父)：从法则本身入手将其分为人法、物法与混合法而分别具有不同的效力；（2）巴尔多:主张取得权利和为法律行为的能力应由住所地法支配,并认为继承是物法;3、影响与评价：（1）第一次提出法律有域外效力；（2)以法律冲突为核心而站在双边的角度研究国际私法;（3）有许多规则对后世法学与贸易产生深远影响（五六百年）;二、法国法则区别说(16C）：历史条件:工商业发达、成文艺工作者法、习惯法与习惯法冲突；代表人物主要观点：(1)杜摩兰:法律是人与人的关系的调整,而极力主张人法的适用,并提出意思自治原则。（２）达让特莱:主张属地原则，反对意思自治;影响与评价：（1)现在各国合同几乎都采用意思自治原则；(2)利于贸易发展与统一市场形成；（3)促进法国资本主义发展；三、荷兰法则区别说:(１７C)历史条件：（1）资产阶级革命胜利;（2)资本主义经济发展；(３）国家主权观念提出（格劳秀斯）；（4)普遍存在法律冲突；代表人物主要观点：胡迫礼让三原则:主权在法律境内有效；在境内均视为公民；基于国际礼让，外国法可有限制的效力；影响与评价:（1）把国家主权思想引入国际私法领域；(２)国际礼让说是公共秩序保留的萌芽；(3)其礼让说对后世影响深远(如戴赛既得权说）；四、意大利、法国、荷兰的法则区别说物别是《法国民法典》对后世影响深远;（1)国际私法作用领域扩大(国内法至国际法)；(2）本国法主义诞生（住所地法至本国法）;(３）成文国际私法确立；第三节现代国际私法（19C）德国学派1、历史条件:工业发展、法律冲突；代表人物主要观点：萨维尼的法律关系本座说:从普遍主义观点出发,认为所有涉外民事关系应适用的法律只依用该涉外民事关系依其本身性质有本座关系所在地的法律；认为法律关系依其性质总是和一定地域的法律相联系;意义:(1）开创从法律关系入手的方法论（2）在双边立场上提出观点;（3）依其观点产生的最密切联系原则；（４）开创的新的思维与方法论;二、意大利学派：1、历史条件：资本主义发展,大量移民；2、代表人物主要观点：孟西尼之三原则；（1）民族主义原则（国籍原则)；(2)意思自治原则;(3)公共秩序原则；三、英国学派:1、代表人物主要观点：戴赛的既得权观点:（１）依他国法律有效取得的权利为英国所承认(一原则)；(2）公共秩序原则（二原则)；(３)判定既得权的性质应依产生权利国之法（五原则);（4)意思自治原则（六原则）;２、评价:试图解释为什么承认和保护依外国法设立的权利，其是英国最出名的国际私法学家；四、美国学派；(１9C）1、斯托雷的三原则：（1）领地专属管辖权；（2）不对境外产生效力;（3）外国法的效力取决于国家国内明示或暗示同意；2、评价:从贸易发展需求出发认为外国法与国内法不冲突的即可适用，并独创了判例分析法；第四节当代国际私法一、英美国家：1、英国：莫里斯的公平需要理论；2、美国：(1）库克的本地法说:批判既得权,注重法院实际做法；（2)卡弗斯的优先选择：直接适用实体法，兼顾个人、公共利益，后提出7个优先先择原则(最重要的为结果选择原则）；（3)柯里的政治利益分析说;区分真假冲突，开辟新的方法论;注重个案，主张适用法院地法；(４）莱弗拉尔“法律选择重点考虑":适用较好的法律;(5)艾伦次威格：法院地法说;（6)里斯最密切联系原则：用于合同、侵权、扶养、离婚;二、欧洲大陆国家：1、巴迪福的协调论:对经济与实力对国际关系进行协调；２、克格尔“利益论”:国家／国际利益；3、弗朗西斯卡基斯“直接适用的法律”；三、苏东国家:隆茨社会主义私法：和平共处合作；四、亚非拉：第五节中国国际私法的发展立法史:1918年法律适用条例：二、学说史:19０５年郭斌《国际私法》;１９37年《国际私法的理论与实践》；第四章国际私法的主体第一节自然人自然人的国籍：1、自然人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份；2、国籍的冲突与解决：各国国籍法规定的很大差异；二、国籍冲突的解决:积极冲突的解决：（1）有一个是内国法的用内国法；(2）都是外国法的，取得在先/后，惯常居所、住所、最密切联系原则(实际国籍,中国)；国籍消极冲突的解决：住所－-－—居所－—-—法院地(我国:居所-住所-法院地);三、自然人的住所概念:长住意识与久住事实，英美法以住所地法代替属人法；冲突及解决：（１）积极冲突：Ａ、个人意思；B、法院地国法优先；C、据法律关系的性质及其应适用的法律确定；D、具体情形选择：内外国冲突：内国法，外外冲突:取得先/取得后/最密切原则/居所／父母住所;（２）消极冲突：居所－—－－现在所在地；第二节法人一、法人的国籍:不同主张:（1）成员国籍（资本控制论）主义;(2）设立地（登记地）主义(３)依据地主义；（4）准据法地主义（5）实际控制主义（6)复合标准(设立/住所并用）；我国：对外:登记地主义；对内:设立地与准据法复合标准;二、法人的住所:管理中心所在地：主要事务所在地；管理中心所在地;依章程／条约的规定所在地;我国采用第一种;三、外国法人认可认可方式：（１）国际立法认可；(２)国内立法认可；(3）特别认可；（４)概括认可;（5)一般认可；我国：常驻代表机构:特认,进行投资活动：特认，一般贸易：一般认可;第三节国家一、国家作为国私主体的特殊性：以国家本身的名义并由授权的机关或负责人进行；遵守平等原则，自愿限制主权；以国家财产为后盾承担夫限连带责任；财产有司法豁免问题；二、问题的提出：本国在外国被诉；诉讼涉及国家财产；起诉或放弃管辖豁免后,程序与执行仍享有豁免；反诉提出超过起诉的部分，对超过部分有豁免权；豁免内容:司法管辖、执行；三、依据：国家主权原则；四、国家豁免理论：1９Ｃ绝对豁免理论；限制豁免（职能豁免)理论：区分主权行为与非主权行为（用法院地法判断）；废除豁免理论（劳特派特派)；平等豁免论（1）关于组织的豁免(管辖）:靠国家预算和独立经济责任主体;(2）关于资产执行豁免；五、我国立场:坚持绝对豁免认为是一项国际法原则，赞成协议解决,对等原则,区分国有公司活动与国家活动，出庭主张豁免抗辨不是放弃豁免;第四节国际组织一、作为国际法主体的特殊性：１、以自身名义;2、其活动是执行职务与实现宗旨之需要（职能说)；3、政府间国际组织有一定豁免友；二、特权与豁免:1、来源于成员国授权；2、公文、会所、档案、财产等豁免;三、权利能力与行为能力的冲突与解决:冲突产生：成员国与成员国、成员国与非成员国授权不一致；解决；依行为地法;第五节外国人民事法律地位的几种制度国民待遇：给外国人以内国人的待遇；1、形式：无条件、互惠和特定范围;２、特点：(1）是互惠待遇一般以对等为原则;（2)并非完全一样(3）范围常在条约中作限制；二、