船舶抵押权的法律保护及抵押权的实现

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档船舶抵押权的法律保护及抵押权的实现目录：1、船舶抵押权的法律保护及抵押权的实现2、软件著作权的法律保护与侵权诉讼策略船舶抵押权的法律保护及抵押权的实现一、被抵押船舶的保险保障在抵押人占有下的被抵押船舶用于营运时经常面临着各种海上风险，各国立法一般均要求对被抵押船舶进行保险以保护投资人(抵押权人)的利益。这也是当事人目前首选的保障船舶抵押融资的基本方式，其保障性主要表现在当被抵押船舶作为保险标的遭遇保险事故灭失时，法律一般认可以保险赔偿作为被抵押船舶的替代抵押物。最高人民法院《关于认真贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第114条2款规定，“抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物。”《担保法》第50条也规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”依《海商法》第20条，“由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。”以上规定体现了物上代位权制度对实现船舶抵押权的保险保障。当船舶抵押标的物遭受灭失时，对其灭失负有责任的他方所作的赔偿(这里指保险赔偿)被认为是该标的物的替代抵押物，原标的物上的抵押权效力继续及与其上，抵押权人通过对该保险赔偿金主张优先受偿而使自己的合法利益得到保护。依《海商法》第20条，船舶保险赔款不可被作为船舶优先权的标的，船舶抵押权人因此可以就船舶灭失的保险陪偿金优先于船舶优先权人受偿，这为抵押权人提供了更为充分的保障。依《海商法》第15条，“除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险;未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费由抵押人负担。”该法条明确了对被抵押船舶进行保险是抵押人的法定义务，该义务仅得因合同另有约定而解除;该法条使抵押权人对于被抵押船舶具有保险利益，有权以自己的名义对该船舶进行保险，抵押人未履行其投保义务时可由抵押权人投保予以补救，能够确保航运融资的安全;该法条使支付船舶保险费成为抵押人的法定义务，不论是抵押人办理船舶投保还是由抵押权人办理投保，船舶的保险费用均由抵押人负担。希腊海事私法典第198条也有类似的规定：除非对船舶已办理相应的保险，船舶抵押权人为防止海运风险，有权对船舶进行投保。但保险金额不超过债务的130%，保险费由抵押人支付。由于《海商法》未区分海上保险合同中的投保人和被保险人，使其15条实施时抵押权人在保险合同中的地位存在一定的问题。依《保险法》第9条2款，“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人”，据此，当抵押人未投保，抵押权人为被抵押船舶办理保险时，抵押人仍是保险合同中的投保人，抵押权人则只具有被保险人的地位。《海商法》允许当事人自行约定办理被抵押船舶的保险，海上保险实务中存在着由抵押人为船舶投保、或由抵押权人为船舶投保或以抵押人和抵押权人的共同名义为船舶投保这三种方式.⑴抵押人通常就是船舶所有人，它为船舶投保是最为常见的方式，但因抵押权人通常并不了解船舶及其保船市场，为避免不足额保险给抵押权人带来的风险，双方应约定船舶的最低投保额并约定保险方式须经抵押权人同意。⑵抵押权人以自己名义投保的在海上保险中并不多见，它存在的最大问题是投保金额的确定，希腊海事私法典第198条将其限定在“不超过债务的130%”有一定的合理性，照顾到了抵押双方当事人的利益;而英国《1906年海上保险法》第14条1款关于“抵押权人仅对抵押贷款合同下其所支付或要支付的有关金额具有保险利益”的规定则有些欠妥，因为抵押权人对船舶抵押权标的享有的保险利益并不仅限于贷款金额，抵押权人投保时因此应注意明确约定保险金额，以免产生纠纷。抵押权人投保时则成为保险合同的当事人，有利于直接进行保险索赔。⑶以抵押人和抵押权人的共同名义投保，这种情况下抵押双方当事人均为被保险人，成为保险利益共同体，应共同履行保险合同所要求的绝对诚信义务，以便在保险事故发生时顺利实现保险利益。但英国法却认定共同投保人各自是独立的，各自是为自己的利益投保，这样则可能有不同的处理后果，例如一方违反保险合同的行为将不致于影响另一方实现其保险利益。现有立法对于抵押权人投保时的投资航运利益的保护是不充分的，在伦敦保险市场上自1986年起因此开始出现了舶抵抵押权人利益保险，该保险目前仅适用于船舶抵押权人为自己利益进行保险的场合，不适用于其他财产抵押权人的保险。伦敦保险市场上专门适用于承保船舶抵押权人利益保险的条款，即协会船舶抵押权人利益保险条款(InstitutesMortgageesInterestsClauses-Hulls)，它被认为是一种海上保险单，依这种保单，贷款银行可以索回其不能从原始保险人处所得的赔偿以及该原始保单被保险人(抵押人)不能偿还的贷款。该保险方式在我国保险市场尚未见被采用，但随着船舶融资和保险业的发展以及对航运资金日益增长的需求，它迟早会被包括我国在内的各国保险市场所认可。《海商法》第15条因此应作相应的补充，抵押权人为自己利益进行保险时，其保险费应由抵押权人自己负担。二、船舶抵押权的实现船舶抵押权的实现也称船舶抵押权的实行或实施，指债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过一定的方式变价处分被抵押的船舶，并从所得的价款中优先受偿的制度。船舶抵押权在其实现的条件成就之前，一般只是当事人间约定的一项主观权利，如果借贷期限届满而发生借贷债权未被履行的行为时则成就了实现船舶抵押权的条件，主观的抵押权也就进入了实现其担保性作用的阶段，因此可以说航运融资中船舶抵押权实现的实质是其所担保的贷款债权的实现。实现抵押权尤其是实现船舶抵押权是具有较强实务性的问题，《海商法》第11条关于抵押权人可采用“依法拍卖”的方式实施船舶抵押权的规定可以说过于简单，法条本身没有明确“依法拍卖”是否必须经过法院拍卖、是否仅允许采用单一的拍卖方式。该法条除存在不具有可操作性的问题外，实务中也存在其他一些问题，主要是海商法所规定的单一拍卖方式使当事人缺乏实现抵押权方式的选择权。《担保法》第53条的规定则使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成时，抵押权人可以向法院提起诉讼。”但法律对折价、变卖的具体实施缺乏进一步规定，也存在法律适用上的真空，有可能产生新的问题，立法应对此予以关注。通过法院拍卖船舶实现抵押权是较为稳妥的方式，有利于对各方利益的保护，但当事人应该了解相应的法律程序，抵押权人还应了解因被扣船上有可能存在船舶优先权或船舶留置权而使自己的债权能否受到清偿或者足额清偿处于不确定状态。经过法院拍卖是强制实现抵押权的基本方式，依最高人民法院《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》和《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》，抵押权人如通过海事法院拍卖船舶的，应按照法定诉讼程序进行。抵押权人可以通过扣船进行诉前财产保全，诉前扣船须遵循以下程序：⑴向海事法院提交诉前扣船的书面申请并提供相应的证据，这些证据包括借贷合同、船舶抵押合同及债务人因过错未能履行借贷合同的证据，申请扣押的船舶只能是被抵押的船舶。⑵海事法院接到扣船申请后予以审查，认为符合扣船条件并有合理依据的，则在48小时内作出准予扣船的裁定、发布扣船令，并责令船舶所有人提供担保。⑶为防止错误扣船，抵押权人申请扣船时还应按海事法院决定的担保种类、方式和金额提供担保，否则，海事法院将驳回其申请。⑷抵押权人支付扣船申请费，执行扣船的其他费用由被申请人(债务人)支付。抵押权人向扣船的海事法院提起诉讼，拍卖船舶时须遵循以下程序：⑴应在扣押船舶期限内提起诉讼，依我国《民事诉讼法》，涉外案件的扣船期限为30日，国内案件的扣船期限为15日。抵押权人在该期限内起诉的，对所扣船舶由诉前财产保全转为诉讼财产保全;未在该期限内起诉的，期限届满时海事法院将释放被扣押的船舶。⑵向扣船的海事法院提交拍卖船舶的书面申请。⑶海事法院审查后认为符合规定条件的，作出准予拍卖或不准予拍卖的裁定书，当事人对此裁定不服的，可以申请复议一次。抵押权人提出拍卖船舶申请后又提出终止拍卖的，应由法院裁定是否准许。⑷海事法院向被拍卖船舶的登记当局、已提出请求的船舶优先权人、已登记的其他抵押权人和船舶所有人等发出售船通知。⑸发布拍卖船舶的公告，海事法院拍卖船舶应在我国对外发行的主要报刊和当地报刊上连续公告3日。⑹海事法院组织拍卖船舶委员会来负责与船舶拍卖有关的工作。⑺与拍卖该船舶有关的债权人，应自公告之日起60日内向海事法院办理债权登记，提交书面申请，出具享有债权的证据、个人或者法定代表人身份证明及其他有关文件。船舶经法院拍卖后所得的价款及利息扣除诉讼费用，扣除为保存、拍卖船舶和分配船舶价款所产生的费用以及为海事请求人共同利益支付的其他费用后，则为清偿债务的费用。依《海商法》第11、19、25条，船舶抵押权人的受偿顺序因该被执行船舶上存在的各种不同情况而有所区别：⑴当该船舶上同时存在着船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权时，抵押权所担保的债权位于船舶优先权、船舶留置权所担保的债权之后受到清偿。⑵当该船舶上存在着两个以上抵押权时，则按抵押权登记的先后顺序确定清偿顺序，登记在先的优先清偿;同日登记的，同时受偿。⑶当该船舶上存在有抵押权所担保的债权和无担保的普通债权时，抵押权所担保的债权优先于普通债权受偿。我国《海商法》关于实现船舶抵押权的以上规定符合《1993年统一海事留置权和抵押权国际公约》规定的基本精神，例如，在船舶优先权的项目和位次上，比传统船舶优先权的项目有所减少，进而提前了船舶抵押权的受偿倾位，体现了对抵押权人利益的保护。当然，这两种不同类别的优先权在所保障的主债权方向上不完全一致，在担保其偿还的优先顺序上必然存在一定的矛盾，国际间一直在寻求更好的解决途径。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档软件著作权的法律保护与诉讼策略在电子信息化时代的今天，人们已经达成共识，软件是人类智慧和知识的结晶，是计算机的灵魂，是计算机之所以能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关心的问题是他们花费大量人力、物力、财力和经过艰苦脑力劳动取得的成果如何得到有效的法律保护。我国于1990年颁布了《著作权法》，明确规定了软件是著作权法保护的对象;为了适应对软件著作权保护的特殊性，1991年发布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权保护的具体方法;之后，又发布了《计算机软件著作权登记办法》，规定了有关软件著作权登记和管理的程序性内容;2001年，我国根据加入WTO的要求和知识产权发展的现状及趋势，对《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行了符合性修订。该等法律对软件著作权的法律保护主要体现在以下几个方面：(一)软件的法律定义新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。(二)计算机程序与文档的法定内涵1.新修订的条例第三条第1款规定，“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。2.新修订的条例第三条第2款规定，“文档”是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。(三)软件著作权受法律保护的前提条件新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，“必须由开发者独立开发”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制;二是软件开发者已用某种客观实在的形式将计算机程序表现和固定下来，“已固定在某种有形物体上”。(四)软件著作权人享有的权利根据新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此获取报酬的权利、全部或者部分转让权及由此获取报酬的权利。(五)软件著作权行为的主要形式新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了10种软件行为的存在形式，分别涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件行为的主要形式包括但不限于：1.剽窃。剽窃是指将他人依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽窃的主要表现是采取抄袭或部分抄袭等方式，在他人软件上署自己的名称(或姓名)并发表或者登记。2.非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多份的行为的行为。非法复制的主要表现形式是盗版，这种行为直接掠夺了正版厂商的市场份额和商业利润，是目前最为普遍的软件行为，危害性十分明显，也最为公众熟知。3.擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，对他人软件实施演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部计算机使用系统中安装和应用他人软件;又如，擅自修改、翻译、注释他人软件并进行市场推广，并追求非法利益。4.擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及系统软件生产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软件或者在销售系统软件中搭售、免费搭送他人软件。5.擅自转让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权将他人软件转让给第三人的行为。特别是，具有一定软件开发能力和声誉的生产商将他人软件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。(六)侵犯软件著作权的法律责任根据新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止行为，没收违法所得，没收、销毁复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售复制品罪的规定，依法追究刑事责任。(七)软件著作权保护的局限性根据著作权法“Idea(思想)/Expression(表达)两分法”的基本理论，新修订的条例第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软件的外在表现形式在法律保护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述方式等能够固定化的内容也应当在法律保护范围内，只是将一切属于智力活动和没有外在表述的智力活动结果(思想)排除在保护范围之外。但从以上关于软件著作权保护范围的阐述也可以得出一个带局限性的结论，即除著作权外，软件这一新型智力劳动成果的全方位保护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救济。站在权利人的角度：软件诉讼策略(一)诉前准备1.调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件行为以下四个构成要件的基本存在：(1)争议指向的软件存在并受法律保护第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。(2)当事人是软件著作权人第一，核实当事人的诉讼主体地位。第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。(3)事实的存在第一，调查确认人的诉讼主体地位及其资信状况。第二，进行调查，确认行为是否存在及行为实施的对象、期间、地域及过程。(4)后果第一，调查行为是否给被人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。第二，调查行为是否给人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以说明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在人实施行为期间的销售资料与财务会计报表等。2.收集、整理证据(1)收集、整理当事人提供的证据(2)根据诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。(3)本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委托公证机关进行诉前证据保全，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据主要是将人在实施行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上等。(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将人在实施行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及人在实施行为期间的销售资料与财务会计报表等。(5)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求人民法院调查收集。3.在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。在这个过程中，有必要充分考虑软件案件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：(1)起诉严格按照《民事诉讼法》的规定进行;(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由;(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。(二)开庭前的工作1.软件纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。(1)根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。(2)对与软件技术相关证据的审慎处理：第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时间。第二，要求当事人或其委托相关专家从完全技术角度对被人享有著作权的软件和人实施行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。(3)结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。(4)应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。(5)根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。2.代理意见的拟订(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。(3)深入分析人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。(4)代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说，软件著作权合法性、权属问题、行为与后果的存在是对方当事人抗辩的重点。(三)庭审及其各阶段的处理方法1.笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。2.法庭调查阶段(1)抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说明证明对象，客观展示证据的证明力。(2)当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭说明软件的运行环境、技术支持及应用功能。(3)当事人应当以比较通俗的语言对被人享有著作权的软件和人实施行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。(4)对难以以一般分析、比较说明的技术问题，应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。3.辩论阶段(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(2)结合人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和人行为的客观存在;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(3)联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。(4)根据本案的事实与理由，从法律角度阐明人应当承担的责任。4.最后陈述(1)根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述行为的存在与人应当承担的责任。(2)根据法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭说明但认为需要补充的内容进行必要的简略的说明。(3)在软件案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到合议庭的理解。(3)如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分说理的目的。(四)代理词的形成1.软件案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。2.软件案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：(1)紧紧围绕诉讼请求应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。(2)重视软件著作权的存在与权属的论证软件案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分重视，提前做好证据上的准备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。(3)注意对行为的描述及其与后果之间因果联系的论证在软件纠纷中，对行为的描述及其与后果之间因果联系的论证可以从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当事人对“某一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属我方当事人;四是，结论——对方当事人对“某一软件”行使权利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性在知识产权纠纷案中，如何确定的损害赔偿问题十分敏感，既要避免当事人无穷期望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节省诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定赔偿时至少应当遵循下列原则：一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止行为所支付的合理开支。二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交人违法所得的证据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查人的违法所得，并按照人的违法所得给予赔偿。三是，在权利人实际损失或者人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民法院根据行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述行为的存在、后果以及人的主观过错，同时应当详细列举权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制行为的蔓延。两个软件司法保护措施的改进多年来，人民法院针对知识产权保护专业性强、技术含量高等特点，成立了专门的知识产权审判庭，选配了一批业务能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高审判水平、保证办案质量，总结积累了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于诉前证据保全和损害赔偿两个具体问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院软件诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。(一)关于诉前证据保全1.应当提高对软件案件中诉前保全证据的认识。我国《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但同时也规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的保护，根据新修订的《著作权法》第五十条和《计算机软件保护条例》第二十七条的规定，软件纠纷可以向人民法院申请诉前证据保全。应当说，这在立法上是一个巨大的进步，体现了软件著作权保护机制的加强，也体现了对软件开发者艰苦智力成果的尊重。但由于软件著作权行为的隐蔽性和人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，人民法院的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的基本途径和最后一道防线，应当提高对软件案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件纠纷诉前保全证据工作。2.加强保全人员业务技术素质和提高设备的专业化程度。软件具有技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备