论根本违约与合同解除的关系

根本违约与合同解除的关系根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来以此作为确定违约严重性的根据从而为确定解除合同的要件限定法定解除权的行使奠定了根底。在一方违约以后通过根本违约制度限制法定解除权的行使对于鼓励交易、维护的秩序和平安具有重要作用。根本违约(Fundamentalbrea,Substantialbrea)是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类“条件〞是合同中重要的、根本性的条款担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违背不同的条款所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法条件和担保的主要区别在于：违背条件将构成根本违约受害人不仅可以诉请赔偿而且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在1910年沃利斯诉普拉特案中所指出的：“条件直接构成合同实体置言之它说明了合同的详细性质因此不履行条件条款应视为本质性违约。〞[(1)a]按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素换句话说就是这种义务对合同的性质是如此重要以致于如一方不履行这种义务另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。〞[(2)a]而对于担保条款来说只是“某种应该履行但如不履行还不致于导致合同解除的协议。〞[(3)a]因此违背该条款当事人只能诉请赔偿。英国法条件和担保条款的区分对于法也产生了重大影响。尽?统一商?回避了根本违约的概念没有明确区分条件和担保条款但合同法中承受了这两个概念并认为违背了条件条款将构成重大违约并导致合同解除。[(1)b]由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式因此法官在违约发生后应判断当事人违背的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款并进一步确定违约当事人所应承当的违约责任。然而在理中对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中外表上通常并不附有对这个问题的答复即使有双方当事人所使用的术语也未必确切因为他们很可能用错这些词。〞[(2)b]在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、根本的、本质性的条款违背该条款将导致合同解除。[(3)b]在某些情况下假如法律规定当事人必须履行义务(如出卖人应负对质量的默示担保义务)违背该义务将构成违背“条件条款〞。[(4)b]第二种观点认为应根据违背义务后是否给受害人造成履行困难(hardship)来哪些条款是担保条款哪些条款是条件条款。[(5)b]由于此种观点将违背条件条款并导致合同的解除的情况限在以履行困难的后果作为判断上这就严格且不合理地限制了受害人的解除权因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款在实际操作中遇到很多困难因此英国法开场以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违背某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是一方鉴于违约而取消合同的权利实际上是据违约的严重性和后果断定的而不是由被违犯的条款的类别的。有些似乎对合同是非常重要的条款可能在较小的程度上遭到破坏且未引起严重后果这样也就好象没有理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。〞[(5)b]这就是说违约违背的条款是属于条件还是保证条款主要应取决于该违约是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的本质性利益〞。[(6)b]英国已确认了违背中间条款(Intormediateterm)的违约形式即一方当事人违背了兼具要件和担保性质的中间性条款时对方能否解除合同须视违约的性质及其严重性而定。在1962年英国上诉审理的弗尔海运诉川崎汽船会社案中法官认为“违背适航性条款可能违背合同的根本内容也可能仅违背合同的附属性义务〞[(7)b]因此应根据违约的后果而定。从总体上说英美合同法在确定根本违约方面经历了一个从以违背的条款的性质为根据到以违背合同的详细后果为根据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来因此在这方面很类似于大陆法。在德国法中并没有根本违约的概念但是在债权人是否有权解除合同时法律规定应以违约的后果来。根据?德国民?第325条“在一部不能给付而契约的一部履行对他方无利益时他方得以全部债务的不履行按第280条第2项规定的比例恳求赔偿损害或解除全部契约。〞第326条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时对方不需指定限即享有项规定的权利。〞可见违约后“合同的履行对于对方无利益〞是是否可以解除的这里所谓“无利益〞是指因违约使债权人已不能获得订立合同所望得到的利益这就说明违约造成的后果是重大的。可见德国法的规定与英美法中的“根本违约〞概念是极为相似的。?结合国国际债物销售合同公约?(简称?公约?)第25条规定“一方当事人违背合同的结果如使另一方当事人蒙受损害以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西即为根本违背合同除非违背合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于一样情况中也没有理由预知会发生这种结果。〞这个规定区分了根本违约与非根本违约根据?公约?的规定来看?公约?实际上只是根据违约的后果断定根本违约的问题而不是根据违约人违背合同的条款性质来这一问题的。可见?公约?的规定实际上吸收了两大法系的经历。按照?公约?的规定构成根本违约必须符合以下条件：第一违约的后果使受害人蒙受损害“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西〞。此处所称“实际上〞的含义按照许多学者的解释包含“本质地〞、“严重地〞、“主要地〞的含义。[(1)c]因此说明了一种违约后果的严重性。所谓“有权望得到的东西〞实际上是指待利益即假如合同得到正确履行时当事人所应具有的地位或应得到的利益这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中它既可以是转售该批货物所能带来的利润也可以是使用该批货物所能得到的利润但必须是合同履行后受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西〞乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系换言之受害人丧失待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于一样情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说假如一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果便不构成根本违约并对不能预见的严重后果不负责任在这里?公约?为贯彻过错责任原那么采用了主客观来确定违约人的成心问题。主观是指“违约方并不预知〞他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果说明他并未有成心或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人消费停顿而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的这样违约人的违约行为虽已造成严重后果但他主观上不具有恶意。其次是客观即一个合理人(同等资格、通情达理的人)处于一样情况下也没有理由预知。假如一个合理人在此情况下可以预见那么违约人是有恶意的。应当指出在这两种中客观的意义更为重大因为此种在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说违约人或一个合理人能否预见应由违约人举证证明[(1)d]就是说违约人要证明其违约不构成根本违约不但要证明他自己对造成这种后果不能预见同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于一样情况下也不能预见从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果公约并没有作出规定。根据?公约?第74条损害赔偿额的规定即“这种损害赔偿额不得超违背合同一方在订立合同时按照他当时道或理应知道的和情况对违背合同意料到或理应意料到的可能损失〞可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时但亦有学者认为?公约?并没有明确规定预知的时间因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间〞。[(2)d]由于?公约?规定必须具备两个条件才构成根本违约这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约[(3)d]?公约?又严格规定了根本违约的构成这与?公约?第49条、第条的规定是相矛盾的对根本违约规定严格的构成要件有时会限制非违约方的权利。例如违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的倘假设违约人对结果的预知很少甚至根本没有预知而违约的结果实际上造成重大损害在此情况下因为违约方的行为不构成根本违约那么非违约方仍必须受已被严重违背的合同的拘谨尽合同的履行对他已经没有意义也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下仅允许非违约方获得损害赔偿实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见那是一个过错程度问题不应影响到解除权的实际行使。所以?公约?规定的双重要件不如德国法仅以违约的后果为以及?统一商?仅根据详细违约程度来确定是否可解除合同更有利于保护债权人。我国?涉外经济合同法?第29条规定：“一方违背合同以致严重影响订立合同所望的经济利益〞“在合同约定的限没有履行合同在被允许推尺履行的合理限内仍未履行〞另一方那么可解除合同。与?公约?的规定相比具有如下几点区别：第一它对根本违约的断定不如?公约?那么严格没有使用预见性理来限定根本违约的构成而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的。这实际上是抛弃了主观减少了因主观的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二在违约的严重性的断定上我国法律没有采纳?公约?所规定的一些如没有使用“实际上〞剥夺另一方根据合同规定有权待得到的东西而只是采用了“严重影响〞的概念来强调违约结果的严重性这就使断定根本违约的更为宽松。总之我国法律的规定没有采纳?公约?对根本违约的限定从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。除?涉外经济合同法?的规定以外其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定这是否意味着根本违约的规那么仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同?我们认为从现行法律的规定来说只能作这种理解[(4)d]但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规那么是维护合同纪律、保护交易平安的重要措施其适用范围应具有普遍性。在当前的理中一方在另一方仅具有细微违约的情况下随意解除合同、滥用解除权使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规那么是有关系的。因此应扩大适用根本违约的规那么。那么根本违约与合同的解除是关系呢?一般来说违约造成的损害后果乃是损害赔偿责任适用的前提也是确定损害赔偿数额的根据因此违约的损害后果是与损害赔偿亲联络在一起的。然而它与解除合同是否发生联络?一种流行的观点认为根本违约制度突出违约后果对责任的影响旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后受害人仅承受损害赔偿是不公平的假如受害人不愿继续保持合同的效力那么应允许受害人解除合同而根本违约那么旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的时机。[(1)e]我们认为这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果(包括损害后果)的严重性使债权人订立合同的目的不能到达这样合同的存在对债权人来说已不具有本质意义合同即使在以后可以被遵守债权人的目的仍不能到达因此应允许债权人宣告合同解除从而使其从已被严重违背的合同中解脱出来所以根本违约制度明确理解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时由于在许多的合同法中对解除合同的适用情况规定得极为分散在各类违约形态中都可以适用解除合同这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件而根本违约制度那么旨在解决这一问题。假如简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的时机那么并没有准确认识两者之间的关系。我们认为确立根本违约制度的重要意义主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的时机而在于严格限定解除权的行使。因此根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度严格限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。诚然在一方违约以后应赋予受害人解除合同的权利但是这并不是说一旦违约都可以导致合同的解除。一方面在许多情况下合同解除对非违约方是不利的例如违约方交货造成迟延但非违约方愿意承受不愿退货;或交付的有瑕疵但非违约方希望通过修补后加以利用这就完全没有必要解除合同。假设在任何违约的情况下都要导致合同的解除将会使非违约方被迫承受对其不利的后果。所以假如对违约解除情况在法律上无任何限制也并不利于保护非违约方的利益。另一方面要求在任何违约情况下都导致合同解除既不符合鼓励交易的目的也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约但违约当事人可以继续履行而非违约方愿意违约方继续履行就应当要求违约当事人继续履行而不能强当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的特别是当事人双方已经履行了合同一部内容如要求解除合同、返还财产将会消耗不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看对于合同解除都作出了严格限制也就是说只有在一方违约是严重的情况下才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制如根据旧?经济合同法?第27条第5项的规定“由于一方违约使经济合同履行成为不必要〞非违约方有权解除合同该条通过规定“使经济合同履行成为不必要〞而对解除作出了限制。学者曾对“不必要〞的含义作出了各种解释如有人认为不必要是指对非违约方不需要有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补还有人认为是指严重影响债权人所望的经济目的。[(1)f]尽解释上看法不一但仍然存在着必要的限制。理证明这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有非常重要的意义。值得注意的是我国现行的?经济合同法?第26条修改了原?经济合同法?第27条的规定根据?经济合同法?第26条的规定“由于另一方在合同约定的限内没有履行合同〞非违约方有权另一方解除合同。这就是说只要债务人在合同约定的限内没有履行合同不此种不履行是否造成严重后果债权人均可以解除合同。我们认为该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制实际上是允许一方在迟延履行后另一方可行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看合同的解除是指在合同成立以后一方或双方的意志使合同归于消灭它通常是在合同不能正常履行时当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性一旦合同被解除那么合同所发生的债权债务关系归于消灭一方当事人想要履行合同也不可能因此法律对解除合同必须采取慎重态度也就是说对法定解除权的行使应作严格限制。假如允许当事人随意行使解除权(如在细微违约时也可以解除合同)那么合同纪律就很难维护。尤其应看到违约的概念是一个含义非常广泛的概念从广义上理解任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为均可以被认为是违约。然而细微违约常常并未使非违约方遭受重大损失亦未动摇合同存在的根底倘假设允许债权人随意解除合同必将消灭许多本来可以达成的交易造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的限内不履行本身并不能说明违约在性质上是否严重。限的规定可能是重要的(例如合同规定必须在中秋节前交付月饼不如交付那么可能导致合同目的落空)也可能是不重要的例如出卖人迟延数日交付货物买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到当事人虽在合同中未明确规定履行限也并不影响合同的成立和生效由此说明限并非在任何合同中都非常重要。假如规定迟延履行均可导致合同的解除那么必然会导致如下弊端：第一不利于老实信誉原那么的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购置某机器设备达成协议合同规定由甲方自提货物在提货到来时甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货拖延才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时发现货已被别人提去。乙方提出因甲方迟延乙方不愿蒙受损失遂将货物转卖给丙。在本案中甲方迟延取货已构成违约但此种违约只是给乙方的仓储保带来了不便乙方并非无地方存放该批货物该批货物也并非鲜活不能存放因此乙方在对方迟延数日的情况下解除合同显然违犯了老实信誉原那么。第二有可能使非违约方利用对方的细微违约而趁机解除合同从而妨害合同纪律。在上例中乙方解除合同的主要原因是：该批货物的价格已上涨乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口将货物转卖给第三人。可见对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三不利于鼓励交易、促进效率的进步。从经济效率的角度来看假如一旦迟延履行就导致合同被解除那么会消灭许多本来不应该被消灭的交易造成社会财富的不必要的浪费例如一方当事人交付的迟延数天但丝毫不阻碍债权人的使用而债权人仍然坚持解除合同不仅使已经消费出来的得不到利用而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用从而造成财产的浪费。所以我们认为在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制?我们认为应扩大适用?涉外经济合同法?第29条的规定通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说只有在一方违背合同构成根本违约的情况下另一方才有权行使解除权;假如仅构成非根本违约那么另一方无权行使解除权。正如?结合国销售合同公约?第51条所规定的“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时才可以宣告整个合同无效。〞由于合同的解除涉及到各种违约形态因此对解除权的限制也应根据各种违约形态来。详细来看：1.完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人回绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下说明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的成心[(1)g]合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时那么合同对双方不再有拘谨力。完全不履行是一种较为严重的违约可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由判决合同解除的法国法中假如债务人明确宣告他将不履行合同那么债权人可以不需要恳求判决就解除合同。在德国法中债务人明确表示回绝履行那么债权人可以不要求作出或给予宽限即可解除合同。因此在一方完全不履行时另一方解除合同是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同?从许多的法律规定来看“假如有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的成心那么没有必要伴有严重损害后果〞即可解除合同。[(2)g]我们认为无正当理由回绝履行已说明违约当事人完全不愿受合同拘谨实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益从而使其丧失了订立合同的目的因此受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然在考虑违约方回绝履行其义务是否构成根本违约时还要考虑到其违背合同义务的性质。一般来说合同的目的是与合同的主要义务联络在一起的违背主要义务将使合同目的难以到达而单纯违背依老实信誉原那么所产生的附随义务一般不会导致合同目的丧失[(2)g]不应据此解除合同。值得讨的是异种物交付是否等同于完全不履行?学者对此有不同看法一种观点认为交付的标的物与合同规定完全不符那么不应认为有交付而应等同于不履行另一方有权解除合同。另一种观点认为异种物交付虽不符合合同规定但毕竟存在着交付因此不应使当事人享有解除的权利。从我法规定来看在此情况下要求买受人提出书面异议。[(1)h]我们认为此种情况已说明当事人完全没有履行其根本义务应该使另一方当事人享有解除的权利。2.不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除在各法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。假如瑕疵并不严重一般要求采取降价和修补予以补救而并不宣告合同解除。假如瑕疵本身可以修理非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利实际上使他获得修补瑕疵的时机从而防止合同被解除。[(2)h]普通法也采取了类似作法。根据法假如瑕疵可以修理那么就没有必要解除合同但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。[(3)h]英国法通常也要求在修理、交换后假如货物质量到达买受人应该承受货物。假如修理、交换没有到达目的那么买受人可以要求解除合同。[(4)h]可见在交付有瑕疵的情况下首先应确定是否能采用修理、交换方式假如可以修理、交换那么不仅可以实现当事人的订约目的使债权人获得他们需要的物品而且也因为防止了合同的解除从而有利于鼓励交易。在这方面各法经历大体上是一样的即可以修理、交换的就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和理实际上也采用了此种方式。[(5)h]根据?质量法?第28条在交付有瑕疵的情况下应采取修理、交换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。说明立法者认为当事人应该首先采用前两种只有在前两者无法适用时方可采用第三种方式。3.迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除应首先取决于迟延是否严重。从各法来看确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。假如时间因素对当事人的权利义务至关重要那么违背了规定的交货限将导致合同目的不能实现应允许合同解除。假如时间因素对合同并不重要迟延造成的后果也不严重那么在迟延以后不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然在确定迟延是否严重时还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看对于迟延履行是否构成根本违约还应区别几种情况分别处理：第一双方在合同中确定了履行限规定在履行限届满后债权人可以不再承受履行。在此情况下限条款已成为了合同最重要的条款因此债务人一旦迟延债权人有权解除合同。第二假如履行限构成了合同必要的因素不按履行将会使合同目的落空那么迟延后应解除合同。例如对于季节性很强的货物假如迟延交货将影响商业销售债权人有权解除合同。第三迟延履行以后债权人可以证明继续履行无任何利益也可以解除合同。如债权人证明因为债务人迟间过长行情发生重大变化继续履行将使债权人蒙受重大损失那么应允许解除合同。当然假如迟间很短行情在履行到来时已发生变化买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行一样的后果那么不能认为迟延已造成不利益。第四履行迟延以后债权人给予债务人以合理的宽限在合理的宽限到来时债务人仍不履行合同那么说明债务人具有严重的过错债权人有权解除合同。[(1)i]4.部履行。部履行是指合同履行数量缺乏。在部履行情况下债务人已经交付了部货物是否导致合同的解除?我们认为在此情况下应限定合同的解除。一般来说仅仅是部不履行债务人是可以补足的。假如因部不履行而导致解除那么对已经履行部作出返还也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人可以证明部履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现那么一般不能解除合同。假如当事人可以证明未履行的部对他没有利益而已经履行部是他所需要的那么不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式就可以