论法律思维与我国的法治建设

论法与法律思维安徽警官职业学院法律系张文胜副教授案例在德国，号称“军人国王〞的普鲁士国王弗里德里希(威廉一世)，后来在法国巴黎的凡尔赛宫镜厅被德意志各邦君主拥立为德国皇帝，深受广阔人民群众爱戴，他的助手就是大名鼎鼎的铁血宰相俾斯麦。如今德国街头还有他骑着青铜战马的塑像。当年他在间隔柏林不远的波茨坦修建了一座行宫，相当于我们今天的北带河。有一次这位皇帝登高远眺波茨坦市的全景，他的视线却被紧挨着宫殿的一座磨坊挡住了。如此不合时宜的“违章建筑〞，让这位领袖非常扫兴。但他毕竟还是爱自己的子民的，他想以一种公正的方式来解决，于是他派人前去与磨坊的主人协商，希望可以买下这座磨房。不料这个磨坊主丝毫不顾全大局，一点不把“市政规划〞和“国家形象〞放在眼里。就认一个死理，这座磨坊是从祖上传下来的，不能败在我手里。几次协商，许以高价，晓之以理，动之以情，表示组织的关心，警告威胁领袖平安，影响伟大祖国形象这个问题的严重性。要知道这里可是一个国家的门面，来这儿的国际友人多了。

可这个老汉始终软硬不吃。面对这样不识抬举、不可理喻的钉子户，终于威廉龙颜震怒，派警卫把磨坊给拆了。他袖手站在一边，嘴里叽叽咕咕：别看你是一国首脑，我德国尚有法院，待我到法院与你理论。

这个老汉第二天就在当地一纸讼狀把国家元首告上了法庭，这个小小的地方法院居然受理了，判决结果居然是威廉一世败诉。判决皇帝必须“恢复原状〞，赔偿由于拆毁房子造成的损失。威廉贵为一国之君，拿到判决书也只好遵照执行。后来威廉一世和那个磨房主都驾崩了，小磨房主想进城把磨房给卖了，不由想起了那个老买主，也不知第二代指导人对这个磨房感不感兴趣，就给威廉二世写了封信。威廉二世给他回了信：“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你如今手头紧张，作为邻居我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为期期不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。理当世世代代保存在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送去三千马克，请务必收下。假如你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。你的邻居威廉二世〞。

历经了多少个统治者，到如今，那个磨坊，德国司法独立的象征，代表了一个民族对法律的信念，像纪念碑一样屹立在德国的土地上。启示:法律至高无上的权威性1.国王对法律的服从和尊重；2.法官对法律的忠诚；3.市民对法律的敬仰；

法律思维与法的关系法律文化显型法律文化〔法律标准、法律制度等〕隐型法律文化〔法律意识、法律思想、法律思维等〕〔二者和谐统一，才能促进法律的开展。〕一、法律思维的本体解析〔一〕法律思维的概念法律思维是一种按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的特殊思维形式，它是指在公共决策和私人决策中，根据法律的品性对人的思维走向进展抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。〔二〕法律思维的内在要素1.法律术语〔概念〕是法律思维最根本的要素。在法律人眼中，所有的社会问题，无论是政治的、法律的还是经济的，也无论是大还是小，都可以运用法律术语〔概念〕转化为法律问题来解读，都可以使之转化为明确的权利和义务关系来处理。一个不懂得准确运用法律术语的人就不配具有法律思维，也不配称为法律人。

2.理性是法律思维的本质诉求。

〔1〕是要慎重对待情感等外在因素，不为道德、情理、社会言论等左右自己的判断。〔2〕是程序性。法律思维程序性的意义在于排斥任意性、防止人情化、促进理性选择、稳定法官的结论，从而提升人们对法律的信仰。“假如将法律理解为社会生活的形式，那么，作为‘形式的法律’的程序法，那么是这种形式的形式。〞〔拉德布鲁赫〕规那么性要求法律人要注重缜密的逻辑，遵守既定的规那么。规那么性的思维形式强调法律人擅长运用三段论推理的逻辑方法。法律意义上的真实或真相与现实生活中真实或真相并不总是在一个逻辑层面上，有时它们是一致的，但大多数情况下不一致，法律逻辑的目的不是探求客观事实的真相，而是在法律程序的范围内来寻求法律意义上的真实或真相。

4.中立性是法律思维的必然要求。中立性是法律思维可见性的特征之一，也是评判法律是否公正最直观的表达。5.确定性是法律思维的最终选择。

法律思维确实定性主要表现为法律裁判的最终结论总是非此即彼，即一方败诉另一方胜诉，这也是诉讼的性质所决定的。“权利义务对半承担的说法在社会上非常自然，但在法庭上却是纯粹荒唐的理论〞。

“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官〞〔西塞罗〕“假如一个纠纷未得到根本解决，那个社会机体就可能产生溃烂的伤口，假如纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护〞。〔博登海默〕“执行法律的人如变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶〞〔耶林〕二、传统的思维形式对法律思维养成的制约法律本身就是一门艺术，只有经过长期的学习和理论的人才能获得对它的认知，这种认知的过程，也就是法律思维的养成过程。1.传统的法律观念的制约，使法律呈现泛工具化的趋势。2.受传统亲民为民观念的影响，使法律思维出现泛政治化的倾向。

法律思维泛政治化的主要表现是法院不自觉地把自己司守法律的职能看作是国家实现其政治目的的必要手段之一，且以法院内部的各项管理制度形成对法官详细适用法律的有效约束；法律裁判的社会效果也是为了取悦于民意或社会言论；法官、法院乃至法律沦落为政治的仆从。3.受传统礼法观念的影响，道德化的思维形式抑制着法律思维的养成。情理化道德思维的后果不仅是将法律上权利义务和道德上的权利义务相混淆，更为严重的是打破了法律的底线，破坏了法律的统一，毁损了法律的权威，极易形成错案。4.受传统儒家“中庸〞思想的影响，中和性思维形式制约着法律思维的养成“明教化，息讼端〞一直是我国封建社会统治者秉承的指导思想，耻讼、畏讼、厌讼也一直是民间百姓对于诉讼的传统心理和思维定势。重视调解虽然可能会带来及时了结案件，平息纠纷的好处和便利，但过分强调调解也可能会因此损害司法的权威与公正，削弱国人本就不强的法治意识，制约法律思维的养成。5.受传统法律形式化的影响，导致了法律信仰的严重缺失。“一个有文化的民族没有形而上学——就象一座庙，其他各方面的都装饰的华美堂皇，

却没有至圣的神那样〞。〔黑格尔〕从自古至今，侧重于对法的形而下功能的理论〔虽然到现代情形有所改变〕而无视对法的形而上的研究，一直是我国法律开展的形式。三、现代法律思维养成的微观分析“法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和理论才能获得对它的认知。〞〔柯克爵士〕〔一〕改变传统的思维形式，重新确立法的独立价值。〔二〕改变传统的道德思维形式，确立理性思维的观念。〔三〕要培养对法律的信仰，树