第2章CPA法律责任

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第2章CPA法律责任目录：1、第2章CPA法律责任2、第十九章法律责任第一编审计环境注册会计师审计职业特点主要内容：1.了解注册会计师审计的起源和发展2.理解注册会计师审计的含义3.理解审计方法第一节注册会计师审计的起源与发展一、西方注册会计师审计的起源与发展（一）注册会计师审计的起源1、起源于：16世纪的意大利2、客观因素（客观条件）：所有权与经营权的分离3、代表组织:1581年创立的威尼斯会计协会（二）注册会计师审计的确定1、注册会计师职业形成和发展中起重要作用是：英国2、注册会计师审计的“催产剂”是：1721年英国的“南海公司事件（theSouth-Seacompanyevent）”3、宣告独立会计师—注册会计师诞生的标志是：英国议会聘请会计师查尔斯•斯耐尔（CharlesSnell）以“会计师”名义对“南海公司”进行审计并出具的“查账报告书”。4、注册会计师职业诞生的标志是：1853年苏格兰爱丁堡创立的第一个注册会计师专业团体——爱丁堡会计师协会。5、注册会计师审计的形成时期：1844年——20世纪初（三）注册会计师审计的发展1、经历三个阶段：阶段1—英式：1844年到20世纪初，英国式的注册会计师审计----详细审计。阶段2—美式：20世纪初，美国式的注册会计师审计----资产负债表审计。阶段3：30年代到40年代，国际化审计——财务报表审计。2、注册会计师审计从形成到发展经历了详细审计阶段、资产负债表审计阶段、财务报表审计阶段。起源和发展时期代表地区审计方法审计目的详细审计阶段1844年到20世纪初英国详查（以账项为基础）查错防弊，保护企业资产的安全和完整。资产负债表审计阶段20世纪20-30年代美国①详查；

②开始用抽样审计①查错防弊；

②判断信用状况财务报表审计阶段20世纪-40年代至今审计国际化抽样（内控测试），进入到制度基础审计，最后进入到风险导向审计鉴证附：简介（1）英国注册会计师审计：①审计的目的是查错防弊，保护企业资产的安全和完整;②审计的方法是对会计账目进行详细审计;③审计报告使用人主要为企业股东等。（2）美国式注册会计师审计：①资产负债表审计：银行要求借款人提供经注册会计师审计的资产负债表，以充分了解借款人的偿债能力;同时借款人则希望通过支付较低的审计费用取得银行的信任，于是资产负债表审计就发展起来了。②利润表审计：从1929年到l933年：美国注册会计师审计的重点已从保护债权人为目的的资产负债表审计，转向以保护投资者为目的的利润表审计。3、国际会计师事务所：（1）跨国界：第二次世界大战以后，经济发达国家通过各种渠道推动本国的企业向海外拓展，跨国公司得到空前发展。国际资本的流动带动了注册会计师职业的跨国界发展，形成了一批国际会计师事务所。（3）“四大”：时至今日，尚有“四大”国际会计师事务所，即普华永道(PricewaterhouseCoopers)、安永(Ernst&Young)、毕马威(KPMG)和德勤(DeloitteToucheTohmatsu)。总结：意大利（起源）→英国（确立）→美国（壮大）二、中国注册会计师审计的起源与发展(一)中国注册会计师审计的起源1、第一部注册会计师法规：《会计师暂行章程》1918年9月，颁布了我国第一部注册会计师法规——《会计师暂行章程》，并于同年批准著名会计学家谢霖先生为中国的第一位注册会计师，谢霖先生创办的中国第一家会计师事务所——正则会计师事务所也获准成立。2、中国第一位注册会计师：谢霖3、中国第一家会计师事务所：正则会计师事务所4、潘序伦与立信会计师事务所：此后，又逐步批准了一批注册会计师，建立了一批会计师事务所，包括潘序伦先生创办的“潘序伦会计师事务所”(后改称“立信会计师事务所”)等。至l947年，全国已拥有注册会计师2619人，并建立了一批会计师事务所。(二)中国注册会计师审计的发展1、《注册会计师条例》1986年7月32、中注协：l988年11月15日，财政部借鉴国际惯例成立了中国注册会计师协会，随后各地方相继组建省级注册会计师协会;3、《注册会计师法》1993年10月31日，第八届全国人大常委会第四次会议审议通过了《中华人民共和国注册会计师法》(总结：章程→条例→法4、CPA行业的快速发展：在国家法律、法规的规范下，我国注册会计师行业得到了快速发展。（1）不断拓展服务领域注册会计师行业从最初主要为“三资”企业提供查账、资本验证等服务，发展到为所有企业提供财务报表审计业务，执业范围得到进一步扩展和延伸。（2）不断加强人才培养自1991年设立注册会计师全国统一考试以来，迄今已经成功举办了20次考试（3）不断深化执业标准建设（4）不断完善监督制度建设（5）不断推动事务所健康发展（6）不断密切国际合作——加入：①CAPA——亚太会计师联合会②IFAC——国际会计师联合会③IAASB——国际审计与鉴证准则理事会第二节注册会计师审计的性质一、注册会计师审计的含义(理解)（一）AAA——AStatementofBasicAuditingConcepts:1、定义：审计是一个系统化过程，即通过客观地获取和评价有关经济活动与经济事项认定的证据，以证实这些认定与既定标准的符合程度，并将结果传达给有关使用者。2、内容体现—从以下几个方面理解：第一，系统化的过程。系统化意味着审计人员在制定审计计划、实施审计程序、获取审计证据和形成审计结论时需要整体考虑，以实现审计目标。第二，客观地获取和评价证据。审计人员在审计过程中需要获取和评价相关证据，以支持关于认定是否符合既定标准的判断。在这一过程中，审计人员需要具有客观性，不偏不倚。第三，有关经济活动与事项的认定。财务报表审计的对象包含一套财务报表中的管理层认定，这些认定是由作为财务报表编制者的管理层做出的。第四，认定与既定标准的符合程度。审计工作的主要目的是对与被审计经济活动及经济事项有关的认定形成审计意见，审计意见应当具体说明认定与标准的符合程度。第五，将结果传达给有关使用者。（二）ObjectivesofFinancialReportingbyBusinessEnterprises1、美国财务会计概念公告第1号《企业财务报告的目标》2、审计作用：（1）提高资源配置的有效性（2）提高信息的可靠性或可信度（3）保证市场效率二、注册会计师审计的种类（一）服务领域1、审计2、审阅3、其他鉴证业务4、相关服务（二）注册会计师的核心业务—审计业务（三）审计服务分类（审计按目的和内容不同分为）：1、财务报表审计是指注册会计师通过执行审计工作，对财务报表是否按照适用的财务报告编制基础编制发表审计意见。2、经营审计是指注册会计师为了评价被审计单位经营活动的效率和效果，而对其经营程序和方法进行的审计。3、合规性审计是指注册会计师确定被审计单位是否遵循了特定的法律、法规、程序或规则，或者是否遵守将影响经营或报告的合同的要求。总结：（特定法、合同）三、财务报表审计方法的演进(审计方法)（一）Accountingnumber-basedauditapproach1、帐项基础审计(详式审计)2、目的：防止和发现错误与舞弊;3、方法：对会计凭证和帐簿进行详细检查。（二）system-basedauditapproach1、制度基础审计(内控+抽样)2、目的：鉴证会计报表的合法性、公允性;3、方法：在评价内部控制基础上的抽样。职业界认识到设计合理并且执行有效的内部控制可以保证财务报表的可靠性，防止重大错误和舞弊的发生。(三)risk-orientedauditapproach1、风险导向审计（风险评估）2、目的：鉴证会计报表的合法性、公允性;3、方法：审计风险模型，通过风险评估，将审计资源分配到最容易导致报表重大错、漏报的领域。四、补充：（一）注意：风险导向审计的思路：识别、评估和应对。审计风险，是指会计报表存在重大错误或漏报，而注册会计师审计后发表不恰当审计意见的可能性;固有风险是指假定不存在相关内部控制时，某一账户或交易类别单独或连同其他账户、交易类别产生重大错误或漏报的可能性。控制风险是指某一账户或交易类别单独或连同其他账户、交易类别产生错误或漏报，而未能被内部控制防止、发现或纠正的可能性;来源北京安通学校检查风险是指某一账户或交易类别单独或连同其他账户、交易类别产生重大错误或漏报，而未能被实质性测试发现的可能性。优点：从理论上解决了制度基础审计方法的缺陷，要求将审计资源分配到评估固有风险、测试内部控制和实施实质性程序。通过修订审计的风险模型，拓展审计证据的内涵，强调了解被审计单位及其环境，包括内部控制，以充分识别和评估财务报表层次的重大错误风险，针对评估的重大错误风险设计和实施控制测试和实质性程序。★（二）总结：审计方法的对比项目优点缺点账项基础审计方法有利于发现原始凭证和数据的造假。审计方法简单，审计成本高，审计资源平均分配，不适应大型企业的审计。制度基础审计方法审计抽样有了理论基础，审计成本降低，审计资源集中在内部控制存在缺陷的环节。没有考虑被审计单位存在的固有风险，仅以内部控制测试为基础，很难将审计风险降至可接受水平。风险导向审计方法从理论上解决了制度基础审计方法的缺陷，要求将审计资源分配到最易发生错报的地方。固有风险的评估主观性较强，且不容易评估。（三）练习例题1风险导向审计就是注册会计师通过对被审计单位内部控制进行测试，将审计资源分配到可能导致会计报表可能存在重大错报的领域。()例题2(多选)：注册会计师审计发展到资产负债表审计时期时,下列说法正确的有()。A.审计的对象由会计账目扩大到资产负债表B.审计抽样方法得到广泛应用C.审计的主要目的是通过对资产负债表数据的审查判断企业信用状况D.审计报告使用人除企业股东外，更突出债权人例题3(单选)：注册会计师审计在市场经济中的特殊作用是()。A.防止错误与舞弊的发生B.提高企业财务信息的可靠性和可信性C.正确反映企业财务状况和经营成果D.帮助企业改善经营管理、提高经济效益例题4(单选)：1918年9月，北洋政府批准著名会计学家谢霖先生为中国的第一位注册会计师，谢霖先生创办的()是中国第一家会计师事务所。A.立信会计师事务所（潘序伦）B.北京会计师事务所C.上海会计师事务所（新中国）D.正则会计师事务所（谢霖）例题5(多选)：二十世纪三四十年代，注册会计师审计的主要特点是()。A.审计的主要目的是查错防弊，保护企业资产的安全和完整B.审计对象是以资产负债表和损益表为中心的全部财务报表及相关财务资料C.以控制测试为基础使用抽样审计D.审计报告使用人是股东和债权人例题6(多选)：注册会计师进行财务报表审计时，是对财务报表是否按照()编制发表审计意见A.企业财务通则B.企业会计准则C.相关会计制度D.金融企业财务规则例题7(多选)：影响被审计单位固有风险的因素包括()。A.管理人员的品行和能力B.行业所处环境C.业务性质D.容易遭受损失或被挪用的资产第二章注册会计师法律责任（了解）主要内容：1.理解注册会计师承担法律责任的依据2.理解对注册会计师法律责任的认定及法律责任的种类3.理解相关司法解释第一节注册会计师的法律环境一、注册会计师承担法律责任的依据（一）依据1、普通法：过失或违约2、成文法：如《证券法》含有的条款（二）理解：注册会计师在执行审计业务时，应当按照审计准则的要求审慎执业，保证执业质量，控制审计风险。否则，一旦出现审计失败，就有可能承担相应的责任。(三)相关定义1、经营失败：是指企业由于经济或经营条件的变化，而无法满足投资者的预期。经营失败的极端情况是申请破产。2、审计失败：是指注册会计师由于没有遵守审计准则的要求而发表了错误的审计意见。例如，注册会计师可能指派了不合格的助理人员去执行审计任务，未能发现应当发现的财务报表中存在的重大错报。(四)补充：1、审计风险含义：是指财务报表中存在重大错报，而注册会计师发表不恰当审计意见的可能性。2、注意：第一，经营失败不等于审计失败，但在经营失败的同时，很可能会追究注册会计师是否存在审计失败;第二，审计失败是注册会计师没有执行好审计准则造成的，只要存在审计失败，就意味着注册会计师在执业过程中有过失，有过失就有责任，因此，在发生审计失败的情况下，很可能就发生了审计风险变为实际的损失，进而被追究法律责任。第三，由于审计中的固有限制影响注册会计师发现重大错报的能力，注册会计师不能对财务报表整体不存在重大错报获取绝对保证。特别是，如果被审计单位管理层精心策划和掩盖舞弊行为，注册会计师尽管完全按照审计准则执业，有时还是不能发现某些重大舞弊行为。二、注册会计师法律责任逐步拓展的社会原因和表现形式（一）社会原因1、消费者利益的保护主义兴起2、有关审计保险论的运用（1）deep-pockettheory——深口袋理论（2）Socialrisk——风险社会化3、注册会计师在商业领域的参与日渐拓展（二）表现形式1、litigationexplosion——诉讼爆炸2、Insurancecrisis——保险危机三、对注册会计师法律责任的认定(一)违约所谓违约，是指合同的一方或几方未能达到合同条款的要求。当违约给他人造成损失时，注册会计师应负违约责任。比如，会计师事务所在商定的期间内，未能提交纳税申报表，或违反了与被审计单位订立的保密协议等。(二)过失当过失给他人造成损失时，注册会计师应负过失责任。通常将过失按其程度不同分为普通过失和重大过失。1.普通过失：是指没有保持职业上应有的职业谨慎;对注册会计师则是指没有完全遵循专业准则的要求。2.重大过失：是指连起码的职业谨慎都不保持，根本没有遵循专业准则或没有按专业准则的基本要求执行审计。3、补充：另外，还有一种过失叫“共同过失”，即对他人过失，受害方自己未能保持合理的谨慎，因而蒙受损失。比如，被审计单位未能向注册会计师提供编制纳税申报表所必要的信息，后来又控告注册会计师未能妥当地编制纳税申报表，这种情况可能使法院判定被审计单位有共同过失。再如，在审计中未能发现现金等资产短少时，被审计单位可以过失为由控告注册会计师，而注册会计师又可以说现金等问题是由缺乏适当的内部控制造成的，并以此为由来反击被审计单位的诉讼。(三)欺诈1、欺诈又称舞弊2、推定欺诈又称涉嫌欺诈四、注册会计师承担法律责任的种类1、三种责任注册会计师因违约、过失或欺诈给被审计单位或其他利害关系人造成损失的，按照有关法律和法规的规定，可能被判承担行政责任、民事责任或刑事责任。2、三种责任可单处，也可并处。★3、一般来说：（1）因违约和过失可能使注册会计师负行政责任和民事责任；（2）因欺诈可能会使注册会计师负民事责任和刑事责任。第二节中国注册会计师的法律责任一、相关法律法规规定(一)民事责任(二)行政责任(三)刑事责任二、相关司法解释(一)事务所责任产生的事由1.利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。2.不实报告：会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。(二)利害关系人的范围利害关系人：因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。(三)诉讼当事人的列置利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼;利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该会计师事务所列为共同被告参加诉讼。利害关系人提出被审计单位的出资人虚假出资或者出资不实、抽逃出资，且事后未补足的，人民法院可以将该出资人列为第三人参加诉讼。(四)执业准则的法律地位《司法解释》第二条第二款、第四条第二款、第六条和第七条等规定，明确将执业准则纳入法律程序范畴，将事务所是否遵循了执业准则的要求作为判断其有无故意和过失的重要依据。(五)归责原则和举证责任分配会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。(六)会计师事务所的连带责任和补充责任1.《司法解释》第五条规定了事务所在故意情况下，应当与被审计单位承担连带赔偿责任，第六条和第十条规定了事务所在过失情况下，根据过失大小承担补充责任。2.注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带责任：(一)与被审计单位恶意串通;(二)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明;(三)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或作不实报告;(四)明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明;(五)明知被审计单位的财务报表的重要事项有不实内容，而不予指明;(六)被审计单位示意作不实报告，而不予拒绝。对被审计单位有前款第(二)至(五)项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。(七)事务所过失责任和过失认定标准1.会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。2.注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：(1)违反注册会计师法第二十条第(二)、(三)项的规定;(2)负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;(3)制定的审计计划存在明显疏漏;(4)未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;(5)在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;(6)未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;(7)未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;(8)明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论;(9)错误判断和评价审计证据;(10)其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。(八)事务所免除和减轻责任的事由1.会计师事务所能够证明存在下列情形之一的，不承担民事责任：(1)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计单位的会计资料错误;(2)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现虚假或者不实;(3)已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计报告中予以指明;(4)已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被审验单位在注册登记之后抽逃资金;(5)为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。2.利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的，人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。3.会计师事务所在报告中注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”等类似内容的，不能作为其免责的事由。(九)事务所赔偿顺位和赔偿责任范围1.事务所赔偿顺位第一，应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。第二，被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。第三，对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。2.事务所赔偿责任范围第一，事务所因故意出具不实报告而承担连带责任时，没有最高赔偿额的限定，事务所应当承担的赔偿数额由具体案件中利害关系人的损失数额和其他责任主体赔偿能力决定。第二，事务所因过失出具不实报告而承担补充赔偿责任时，事务所就其所出具的不实审计报告承担赔偿责任的最高限额为该审计报告中的不实审计金额。还应关注：第一，会计师事务所与其分支机构作为共同被告的，会计师事务所对其分支机构的责任承担连带赔偿责任。第二，《司法解释》相关规定：本司法解释所涉会计师事务所赔偿纠纷未经审判，人民法院不得将会计师事务所追加为被执行人。

【例题·单选题】ABC会计师事务所负责审计甲公司2011年度财务报表，并于2012年4月1日出具了审计报告，ABC会计师事务所于2012年6月1日遇到下列与法律责任有关的事项，请代为作出正确的专业判断。1.利害关系人以ABC会计师事务所出具了不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事赔偿诉讼。下列审计报告中，人民法院不将其界定为不实报告的是()。A.ABC会计师事务所违反法律法规的规定出具的具有虚假记载的审计报告B.ABC会计师事务所出具的与甲公司预期的形式和内容不同的审计报告C.ABC会计师事务所违反执业准则的规定出具的具有重大遗漏的审计报告D.ABC会计师事务所违反诚信公允原则出具的具有误导性陈述的审计报告『正确答案』B『答案解析』根据司法解释的规定，会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告，不包括选项B。2.人民法院受理了利害关系人提起的诉讼，初步判断ABC会计师事务所承担相应的责任。下列有关赔偿责任的说法中正确的是()。A.如果利害关系人存在过错，应当减轻ABC会计师事务所的赔偿责任B.ABC会计师事务所应当对所有使用了其不实审计报告的机构或人员承担赔偿责任C.ABC会计师事务所承担的赔偿责任应以其收取的审计费用为限D.ABC会计师事务所应当对与甲公司发生交易的利害关系人承担第一责任『正确答案』A『答案解析』事务所应当对一切合理依赖或使用其出具的不实审计报告而受到损失的利害关系人承担赔偿责任，选项B不正确;会计师事务所承担的赔偿责任应以其不实审计金额为限，选项C不正确;与利害关系人发生交易的被审计单位应当承担第一位责任，选项D不正确。3.人民法院在审理过程中确定了归责原则，下列有关归责原则的说法中正确的是()。A.如果ABC会计师事务所能够证明自己没有过错，也应承担一定的赔偿责任B.如果ABC会计师事务所能够证明利害关系人的损失是由审计报告以外因素引起的，可以推定不实报告与损失不存在因果关系C.如果甲公司故意编制虚假财务报表，ABC会计师事务所不必承担责任D.如果甲公司的无意行为导致财务报表存在错报，ABC会计师事务所不必承担责任『正确答案』B『答案解析』会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外，选项A不正确;会计师事务所是否承担责任与被审计单位编制虚假报表是故意行为还是无意行为无关，选项CD不正确。4.人民法院审理后认为ABC会计师事务所出具了不实报告，给利害关系人造成损失，应当承担赔偿责任。下列有关赔偿责任的说法中正确的是()。A.如果ABC会计师事务所故意出具不实报告，应当承担补充赔偿责任B.如果ABC会计师事务所明知甲公司的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益而予以隐瞒，应当承担连带赔偿责任C.如果ABC会计师事务所未拒绝甲公司出具不实报告的要求，应当承担补充赔偿责任D.如果ABC会计师事务所与甲公司恶意串通出具不实报告，应当承担补充赔偿责任『正确答案』B『答案解析』如果ABC会计师事务所故意出具不实报告、未拒绝甲公司出具不实报告的要求、与甲公司恶意串通出具不实报告，应当承担连带赔偿责任，选项ACD不正确。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第十九章法律责任

第一节法律责任的概念

两则案例引发的问题

案例一：1999年6月14日中午，笔者从收音机的调频节目中收听到中央电视台第一套节目《今日说法》栏目介绍的一则案例。案情大意是：河南一位农村妇女在为期十年的山林承包合同到期前夕，不顾林业管理机关三次要其办理采伐许可证的提示，擅自砍伐了三百棵树木。当地司法机关依法对这名妇女判处了有期徒刑三年、罚金两千元的刑事处罚。“冤”，是这名妇女以及其他村民对这一处罚的的共同反应。事后，这名妇女也说，（没办证是因为）她当时脑子没转过弯儿来。但是因为这些树是在她的承包地里，是她与她的家人花费十年心血劳动的结果。当地的村民们也不理解她错在那里。也许问题主要出在没有办采伐证上。国家最高林业主管机关的官员作为专家对此进行了点评。大意是：我国目前林木保护形势严峻，只有通过严厉的法律制度和严格的执法才能切实保护我国的林业资源和生态环境。笔者对专家的点评没有疑义，只是不明白：法院到底为什么要对她进行这样的刑事处罚？就是因为她没有履行必要的审批手续么？没办采伐证的代价就是三年囹圄之苦外加两千元罚金吗？如果将她的行为同她所受到的刑事处罚与受到同等刑事处罚的人的别的违法行为相比（如贪污、受贿、玩忽职守或下述的非法采血、卖血），她所受到的处罚是否太重了？如果是为了通过处罚保护林木资源，那么法院的这个判决真能起到这个作用么？所付出的代价不会太大么？

案例二：这也是笔者从《今日说法》中听到的案例（在案例一播出后的一星期左右）。这是一则关于处理一个非法组织采血、卖血的“血霸王”的案例。目前在某些地方非法组织采血、卖血的情况非常严重。这些非法采集来的血液没有任何安全保证（电视中显示的哪个非法采血点的场所、器具都十分肮脏），这种可能会传播多种疾病（如爱滋病、丙型肝炎）的血液或血液制品一旦输进急待救助的伤病员身体里，会对他们的身体、精神，他们的家人以及整个社会造成严重的危害。按照这些非法从事采血、卖血的违法者的“道行”，人们分别称他们为“血头”、“血霸”、“血霸王”。其中“血霸王”的违法行为最为严重。据电视报道，某地卫生行政机关经过长期努力终于将一个“血霸王”查处归案。最后起诉至司法机关。然而，这个其实违法行为情节严重的“血霸王”最后只被判处有期徒刑8个月！被电视台请来作为专家的国家卫生行政机关的官员，在回答主持人对判决是否偏轻的疑问时分析说：这可能是因为没有造成严重后果。主持人问：如果造成严重后果呢？专家说：如果（以后）发现造成严重后果，（以后）会依法（再）严惩的。(注1)在刑法学上，有行为犯与结果犯之分。立法者和司法者过分拘泥于这两种犯罪形式的区别，是导致上述有悖情理的判决的制度上和观念上的原因。在我国已经签字加入的《公民权利和政治权利国际公约》以及我国的刑事诉讼法学中，有“禁止双重危险”的原则，即任何人已受一次审判后，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。(注2)根据这一原则，对此案中的血霸王实际上不可能再行审判。如此一来，这个给社会可能造成了严重潜在危害并以此暴富的“血霸王”，只消在监狱里蹲上几个月，就可以用他作恶所得的巨额不义之财享受清福了，甚至还可以重操旧业继续作恶。我国目前血液制品质量堪忧的状况固然有许多原因，但是，对违法分子不能依法惩罚，法律没有威慑力，不能不说是一个重要原因。其实不仅是对非法采血、卖血的行为存在这个问题，在对制售假冒、伪劣商品的处理上，也同样存在着“打不疼、打不狠”的问题。

上述案例都涉及到了本文要谈的如何看待法律责任的目的与功能以及如何发挥法律责任的功能、实现法律责任的目的的问题。一、

法律责任及法律制裁的含义

什么是“法律责任”？学者们众说纷纭，各有各的主张。择其要者，计有义务说、处罚说、后果说、责任能力说及法律地位说、“含义组合说”（即把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件）。诸说并存，使人难得要领。这里存在一个研究方法的问题。奥地利哲学家维特根斯坦认为，离开语言的使用，离开词语在使用中的用途去考察语言的意义，就象离开工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意义一样，是不会有结果的。“到日常语言的使用中去”，是解决哲学争论的办法。英国哲学家科恩指出：“如果我们要问某一个词在特定语境中的用法，那么往往不是去谈论这个词旨在指称什么，而是去谈论这个词的应用，使我们更接近解决这个问题。”笔者在此即遵从这两位哲学家的建议，从法律责任与日常汉语中责任的联系及其在日常语言的使用中来确定法律责任的含义。

法律责任是一种责任，它的含义与日常汉语中责任的含义有着密切的联系。责任是一个多义词。在古代汉语中，“责任”由“责”、“任”两字组成。责的意思是：①责任，负责；②谴责，诘问，责备；③处罚，责罚，加刑；④求，索取；⑤要求，督促。有些学者认为，所欠的钱财，即债，也是责任中的责的含义。这是可以商榷的。因为，责作债解时，读ｚhàī，应属另外一个字。任的含义很多，其中包括：①任用；②职位；③责任，职责；④担当，承担；等等。在现代汉语中，责任一词有两个彼此联系的含义：①分内应作的事，如尽责任、岗位责任、职责；②没有作好分内的事，因而应当承担的过失，如追究责任。法律责任与现代汉语中责任一词的含义密切联系，但又有所区别。在有些场合，法律责任的含义与责任的第一个含义相对应，相当于义务。比如，《产品质量法》第三章规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务，属于销售者的产品质量责任和义务是：“销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。在多数场合，法律责任的含义与责任的第二种含义相近，指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。比如，当我们说：“应当追究有关人员的法律责任”，或者说要“实行执法责任制”的时候，都是指行为人做某种事（或不做某种事）应当承担的法律后果。欠债还钱，杀人偿命，是人们对法律责任的最通俗的解释。“还钱”、“偿命”对责任人来说，都是不利的法律后果。再比如，《中华人民共和国行政处罚法》等许多法律还以“法律责任”为题对行为人违反该法的法律后果做出专门规定；在刑法和民法通则中，则有专节或专章分别对刑事法律责任和民事法律责任作出规定。本文所讲的法律责任，是在它的第二种含义上使用的，即行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任与法律制裁有着密切的联系。法律制裁，是由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。它是承担法律责任的一种方式。法律责任的承担可以分为主动承担和被动承担两类。主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿、补偿或恢复受损害的利益和权利。被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。其中包括：(1)有关国家机关通过诉讼程序或行政程序追究行为人的法律责任，给予法律制裁；(2)在行政法律责任中，由法院依法分别判决撤销或部分撤销行政被告的具体行政行为，或判决被告限期履行法定职责，或变更显失公平的行政处罚。法律责任是法律制裁的前提，法律制裁是法律责任的结果或体现。当然，法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于有法律制裁。在民事法律关系中，只有在违约方或特殊责任的责任人拒不履行义务，经另一方向人民法院起诉，由人民法院判决违约方或责任人赔偿损失或承担其他方式的民事责任，这种判决才能称为对被告的民事制裁。

二、法律责任的特点

1、承担法律责任的最终依据是法律。

2、法律责任具有国家强制性。

三、违法行为及产生法律责任的其他原因

原因有三类，即违法行为、违约行为和法律规定。

（一）违法行为

广义的违法行为指所有违法法律的行为，包括犯罪行为和广义的违法行为，狭义的违法行为是指一般的行为，包括民事行为和行政行为，指除犯罪外所有侵犯他人人身权、财产权、政治权、精神权或知识产权的行为。大量的法律责任是由违法行为产生的。

一般地说，违法行为由以下五个要素构成：

1、违法行为是以违反法律为前提。

2、违法行为必须是某种违反法律规定的行为。

3、违法行为必须是在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为。

4、一般必须有行为人的故意或过失。

5、必须有法定的责任能力和法定的行为能力。

（二）违约行为、法律规定行为法律责任的产生原因

违约行为，即违反合同约定，没有履行一定法律关系中作为的义务或不作为的义务。

法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违反行为，也没有违反任何契约义务，仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。

四、法律责任的目的与功能

（一）法律责任的目的

为什么违法或违约，或仅仅由于法律规定，就要使当事人承担不利的法律后果？这是法律责任的目的问题。我们生活在一个社会共同体中，一方面每个人都追求各自的特殊利益，另一方面，大家都有共同的社会利益、国家利益或集体利益。法律要求人们在追求自己利益的同时尊重他人利益，并共同维护和促进社会利益、国家利益和集体利益。为此，法律对应当维护的利益加以认定和规定，并以法律上的权利、义务、权力作为保障这些利益的手段。法律责任的目的就在于：通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效，实现法的价值。

法律责任的目的要通过法律责任的功能来实现。法律责任的功能是：惩罚、救济、预防。这三个功能同时也是对某人或某一组织施加法律责任的理由。

（二）法律责任的功能

1、惩罚功能

法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者和违约人，维护社会安全与秩序。在社会生活中，侵害、纠纷、争议和冲突在所难免。在人类历史的早期，以复仇或报复为形式的惩罚是主要的解决侵害、冲突和纠纷的方式；这种具有野蛮性、自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法者和违约人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。法律责任的惩罚功能可以说是法律责任的首要功能。

惩罚功能对于法律责任的首要意义还可以从法律的价值中看出。公正是法律的固有价值，也是认识法律责任惩罚功能的一个重要维度。中国当代哲学家赵汀阳认为：“公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。……惩罚性公正在实际上和分配性公正同样是必要的。”他进一步指出了惩罚的实质：“惩罚是公正自身的保护机制。如果缺乏这种自身保护机制，公正将是不堪一击甚至不攻自破的。公正的对等性和互换性在惩罚性方面同样有效。……偿还与代价性质不同，后者意味者真正的惩罚性公正，即某种缺德行为只能换取某种相应的痛苦。”赵汀阳在这里谈的是伦理学。但是，道德是法律的基础，伦理学是法理学的基础。伦理学中有关公正与惩罚的理论对法理学分析法律责任的惩罚功能是同样适用的。

刑事法律责任就是一种惩罚性法律责任，惩罚是刑事责任的首要功能。刑事责任的内容包括限制、剥夺责任人的自由、财产、政治权利甚至生命。刑事责任“给行为人所带来的不利影响或后果远比其他法律责任严重”，因而是所有法律责任中最严厉的一种。刑事责任这些内容都明显地体现了刑事责任的惩罚功能。刑事责任的惩罚性与严厉性，是由犯罪行为的严重社会危害性决定的。但是，刑事法律责任在法律责任之间的这种分工，是经过了一个演变过程的。根据英国学者梅因的研究，“古代社会的刑法不是‘犯罪法’；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘行为’法”，因为，当时“被认为受到损害的是被损害的个人而不是‘国家’”。美国法学家庞德也指出：“以复仇或报复为形式的惩罚是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。……当罗马人想到对损害的赔偿时，他们所想到的是一种赔偿的刑罚。”

民事法律责任主要不是一种惩罚责任，但它也执行惩罚的功能，具有惩罚的内容。违约金本身就含有惩罚的意思。收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等，都是以执行惩罚和预防功能为主的责任。为保护消费者的权利与利益，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条款虽然具有惩罚性，但是惩罚力度明显不够，既没有为广大消费者提供依法维护自己合法权益的足够动力；也没有形成对伪劣商品经营者的足够威慑。王海等打假英雄的“孤军奋战”就是目前我国消费品市场中伪劣商品普遍、广大消费者没有行动起来的曲折反映。

在美国法中，法院可以对“蓄意害人”的行为判处惩罚性赔偿金。这是作为惩罚被告的一种方式而给予原告的超过其实际损失的损害赔偿金。在传统的非商业故意中，单独的补偿性赔偿金可以实现预防或威慑将来的行为的效果，但是在与商业有关的中，制造商也许认为将补偿性赔偿金打入经营成本比采取措施避免损害更有利可图。惩罚性赔偿金的一个主要目的就是威慑这种损人利己的公司政策。它也向个人提供了一个实施法律规则的动力，并使他们得以补偿诉诸法律的可能会很大的、否则就无法补偿的开销。法院虽然并不轻易判付惩罚性赔偿金，但是它就象一柄“达莫克利斯剑”那样起着不容忽视的震慑作用。

2、法律责任的救济功能

法律责任的救济功能，就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。救济，即赔偿或补偿，指把物或人恢复到违约或违法行为发生前它们所处的状态。可以分为特定救济和替代救济两种。所谓特定救济，是指要求责任人作他应作而未作的行为，或撤销其已作而不应作的行为，或者通过给付金钱使受害人的利益得以恢复。比如，停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。这种救济的功能主要用于涉及财产权利和一些纯经济利益的场合。替代救济是指，以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害。这种救济功能主要用于精神损害的场合。精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受的实际损失。替代救济是以金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，如果不能恢复，也使受害人的心灵得到抚慰。

民事责任主要是一种救济责任。民事责任的功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失。所以民事责任主要是一种财产责任。当然，除财产责任以外，民事责任还包括其他责任方式。其中包括行为责任，象停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换等；精神责任，象训诫、具结悔过；人身责任，象拘留。

3、法律责任的预防功能

法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利的法律后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度。这不仅对违法犯罪或违约者具有教育、震慑作用，而且也可以教育其他社会成员依法办事，不作有损社会、国家、集体和他人合法利益的行为。英国哲学家哈耶克从自由与责任密不可分的关系出发，指出责任的预防功能：“在一般意义上讲，有关某人将被视为具有责任能力的知识，将对他的行动产生影响，并使其趋向于一可欲的方向。就此一意义而言，课以责任并不是对一事实的断定。它毋宁具有了某种惯例的性质，亦即那种旨在使人们遵循某些规则的惯例之性质”。他同时指出，发挥责任的预防功能同时也是追究责任的理由：“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告之人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素”。

正是从刑事法律责任的惩罚功能和预防功能考虑，刑事责任基本上是一种个人责任。一般来说，只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。因为人是具有主观能动性或叫“自由意志”的，一个人如果从事了犯罪行为，国家就要以刑事责任对其行为作出否定性反应，除对极个别罪大恶极者剥夺其生命外，对绝大多数犯罪者要进行惩罚、教育，使其不再危害社会。刑事责任也包括集体责任，有些国家称为“法人犯罪”的刑事责任，在中国称为“单位犯罪”的刑事责任。不管是惩处个人，还是惩处单位，都是为了惩罚犯罪者，救济被侵害的权利，预防犯罪的再发生。当代中国在反腐败过程中，虽然注意到对单位犯罪的惩处，然而，在处罚单位的同时，如果不能同时有效地处罚个人，就会由于处罚的“弥散化”而无法发挥处罚的功能。正如哈耶克所说：“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任。在一自由的社会中，不存在任何由一群体的成员共同承担的集体责任，除非他们通过商议而决定他们各自或分别承担责任。……如果因创建共同的事业而课多人以责任，同时却不要求他们承担采取一项共同同意的行动的义务，那么通常就会产生这样的结果，即任何人都不会真正承担这项责任。”

第二节法律责任的种类

一、刑事责任

刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。其特点是：行为的严重社会危害性；惩罚性责任；个人责任；罪行法定。

二、民事责任

（一）民事责任的特点

1、民事责任是指一种救济责任。

2、民事责任主要是一种财产责任。

3、可由当事人解决。

（二）民事责任的分类

1、分两类：（1）、由违约行为（或不履行其他义务）而产生的违约责任

（2）、由民事违法行为，即行为产生的一般责任，由法律规定所产生的特殊责任

2、违约责任和责任不同

（1）所违反的义务和所依据的法律不同。违约责任是行为人违反了约定的合同义务，责任是行为人违反了法律规定的不得侵犯他人权利的法定义务。

（2）受侵害的权利和利益的性质不同。违约行为侵害的是合同相对人的债权，属于相对权，侵犯的是特定的个人的利益；责任侵害的是受害人的健康权、人格权、生命权以及财产权，属于绝对权，某些行为侵害的是社会利益。

（3）责任构成不同。违约责任以违约行为的存在为核心，一般行为不仅要求有行为，而且还存在损害事实，因果关系和主观过错。

（三）民事责任的归责原则

民事责任的归责原则与民事责任的功能有着密切的联系。它其实表明了民事责任的程度，体现了人们对不同民事行为的不同要求，其目的还是要充分发挥法律责任的三个功能。一般而言，确定民事责任的原则有三种：绝对责任、过错责任、严格责任。

绝对责任（Absoluteliability），是指行为人只要其行为造成危害结果，行为和结果之间存在着外部联系，就应承担责任。不法行为人的精神状态与行为结果之间的关系，行为人是否预料到或意图达到其行为的结果，都不影响责任的成立。西方学者认为，这种归责原则可以追溯到法律历史的原始阶段。美国有些学者主张在产品责任领域实行绝对责任。

过错，指行为人在实施行为时的某种应受责备的心理状态。过错的出现在西方最早可以追溯到罗马法。罗马法将所有不法侵害他人或社会利益的行为统称为“不法行为”，“不法行为”又可分为“公犯”和“私犯”，后者既包括了犯罪，也包括了行为。，就是做错事。责任，就是对做错事的惩罚。在这种情况下，造成损害者必须具有过错，古典学者把过错理解为可归责性。假如事件的发生不以他的意志为转移，那么就不应该对他进行惩罚。在古罗马，不仅对契约外损害的归责要求有过错，就是对违反契约也要求有故意或疏忽的存在。过错责任是一种基于意思自治和道义责任的归责原则。在现代社会，对一般行为，适用过错责任原则。它不仅实现了法律责任的救济与惩罚功能，而且兼有预防功能。

严格责任是指一种比过错责任标准更加严格的责任标准，不论责任人是否有过错，如果发生了应该避免的伤害事件就要承担责任。但它存在某些有限的对责任的抗辩，因此它不同于绝对责任。在古代社会，绝对责任与严格责任并无区别。它们满足了人们对法律责任救济功能和惩罚功能的需要。现代社会从过错责任到严格责任和绝对责任发展，有着深刻的社会原因。第一，希望实现社会公正方面的原因；第二，希望提高效益方面的原因；第三，保险制度的支持。在现代社会，对于特殊行为，如产品缺陷致人损害，严格责任执行着法律责任的救济功能、惩罚功能及预防功能。相似的道理，在合同领域中，严格责任也成为合同法的发展趋势。中国合同法采用严格责任原则。

我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这是指在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人给予适当补偿。象紧急避险致人损害或雷击化工厂造成环境污染的情形。在这些情形中，与其说是分担责任，不如说是分担损失后果或财产负担。

三、行政责任

行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。这是一种伴随社会的法治化而出现的公法责任。由于产生行政责任的原因是行政主体和行政相对人的行政违法行为和法律规定的特定情况。所以，为了执行行政责任惩罚、救济、预防的功能，并与刑事责任和民事责任相区别，行政责任的承担方式是多样化的。首先，行为责任是行政责任中数量很大的责任形式，象撤销违法的行政行为、履行职务或法定义务等；其次，精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任，象通报批评、赔礼道歉、承认错误；再次，财产责任仍然是行政责任的重要形式，象赔偿损失、罚款；最后，行政责任也包括人身责任，象拘留。

第三节法律责任的归结与免除

一、法律责任的归结和含义

法律责任的归结，也叫归责，是指由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。责任是归责的结果，但归责并不一定导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件。

二、归责的基本原则

这里讲的归责的基本原则，不同于民法中的归责原则。它是具体法律部门归责原则的基础。归责是一个复杂的责任判断过程。它是特定法律制度的价值取向的体现，一方面，指导着法律责任的立法，另一方面，指导着法律实施中对责任的认定与归结。在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则与合理原则。这些原则对正确发挥法律责任的功能具有重要的指导意义。

（一）责任法定原则

责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。责任法定原则的内容包括：刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据，罪行法定；由特定的国家机关或国家授权的机构归责；反对责任擅断；反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任；同时，允许人民法院运用判例和司法解释等方法，行使自由裁量权，准确认定和归结行为人的法律责任。

责任法定原则实际上是要求责任的确定性。确定的法律责任是使行为人预知法律的要求、正确安排自己行为的前提。责任不确定，或者责任太宽泛，不利于法律责任预防功能的正确发挥。对此，英国哲学家哈耶克的论述是有道理的：“为使责任有效，就必须对责任予以严格的限定，使个人能够在确定各不相同的事项的重要性的时候依凭其自身的具体知识，使他能够把自己的道德原则适用于他所知道的情形，并能够有助于他自愿地作出努力，以消除种种弊害。”

(二)公正原则

公正是法的固有价值，法是善良和公正的艺术。设定以及追究法律责任，当然应当以符合公正为原则。公正包括分配公正与矫正公正、实质公正和形式公正。在追究法律责任方面，首先，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。这是矫正公正的要求。违法、违约行为是对存在于既有法律秩序中合法利益的否定。追究行为人的法律责任，使其承担不利的法律后果，是对这种否定行为的否定，是保护和恢复合法利益的必要措施。赵汀阳指出：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”笔者以为对前述案例二中的血霸王的处罚，很难说通过法律实现了公正。第二，责任与违法或损害相均衡。即要求法律责任的性质、种类、轻重要与违法行为、违约行为以及对他人造成的损害相适应。即人们通常所说的“罚当其罪”。如果罚不当罪或赔偿与损害不相适应，不仅不能起到恢复法律秩序和社会公正的目的，反而容易造成新的不公正。第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依“正当的法律程序”，不得追究法律责任。第五，公正要求同样案件同样处理，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的差别对待都是不公正的。第六，追究法律责任应当有助于增进人类社会的共同福利。有时，法官在决定是否追究某种行为的法律责任时，会遇到“无法可依”或者“有法难依”而又必须作出判决的情形。“增进人类社会的共同福利”应当是此时法律推理所应依据的最高准则。

(三)效益原则

效益原则是指在设定及追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。效益原则的要求首先是，为了有效遏制违法和犯罪行为，必要时应当依法加重行为人的法律责任，提高其违法、犯罪的成本，以使其感到违法、犯罪代价沉重、风险极大，从而不敢以身试法或有所收敛。法律的经济分析是研究、确定法律责任的一个比较有用的理论工具。例如，在设计逃税的法律责任时，我们可以通过成本收益分析来确定对违法行为人的合适的法律责任。逃税是我国社会生活中目前严重存在的一个突出问题。逃税容易，逃税被发现后处罚太轻，使得违法行为人认为逃税有利可图。目前如果不能在较短时