《招标投标法实施条例》解读暨招标采购管理与监督实务

《招标投标法实施条例》解读暨招标采购管理与监督实务

全国招标师职业水平考试教材指导委员会委员陈川生教授级高工2013.8

2000年1月1日，我国的《招标投标法》正式实施。这部法律的宗旨是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。”共六个方面。我国实行的是社会主义市场经济，市场经济的一个重要特点，就是要充分发挥竞争机制的作用，使市场主体在平等条件下公平竞争，优胜劣汰，从而实现资源的优化配置。2012年2月1日，《招标投标法实施条例》正式实施。标志着招标投标法律体系建设进入一个新阶段。为了实现《招标投标法》的立法目标，作为一个强制性的法律活动，必须对活动当事人进行有效的监督，这种监督包括了行政、司法和社会监督三个方面。《招标投标法》及其条例所规范的监督行为包含了服务、管理和督查三个层次，其中，管理是基础，服务是管理的道德延伸，督查是对管理中异化行为的纠正和管制。监督的本质是政府服务的一种行为，应当同时达到对守法行为的保护和违法行为惩罚两种效果，但是如果不能依法行政，除了不能达到监督目的外，更重要的是它将对政府的公信力产生灾难性的影响和破坏。对招标投标活动进行有效的监督有赖于对招标投标活动的经济、技术和法律三种属性的认识和理解，

下面，我们用八个章节对招标投标活动的监督进行分析研究。第一章招标投标活动的内涵第二章强制招标投标制度第三章招标投标活动的监督管理体制第四章招标投标活动的监督方式和法律法总则条款的法律责任第五章招标程序的管理和法律责任第六章投标程序的管理和法律责任第七章开标、评标、中标的管理和法律责任第八章有关异议和投诉的法律救济制度第一章招标投标活动的内涵

一、招标采购属于经济活动

二、招标采购活动属于技术活动三、依法必须招标采购的活动属于法律活动四、关于招标投标法律的若干问题

五、《招标投标法》

六、《招标投标法实施条例》一、招标采购属于经济活动

采购就是从组织外部获取资源的一项经济活动。首先，采购的标的物是采购人用货币交换的工程、货物和服务等能满足其需要的特殊商品或商品，商品的属性首先是经济性。其次，为了满足采购需求，采购行为应当科学管理，作为经济活动必须遵循经济学的规律，包括微观经济和宏观经济学。招标采购是经济领域中采购方式的一个重要形式，属于微观经济范畴。因此，招投标活动应当遵循微观经济学中多目标选择理论、博弈理论、目标排序理论的基本规律；在国家管理层次，对于影响公共安全和利益的包括招标投标法在内的法律规范下的工程建设项目进行必要的管制，属于宏观经济范畴，对于这些项目的管理，有一个比较利益最大化的权衡。在不同经济发展阶段，国家管理的范围、内容、力度不同。第三，采购人作为行为主体也一定遵循经济人法则。1、经济人概念经济人的概念来自亚当·斯密《国富论》中的一段话：每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算。不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话，不说自己需要，而说对他们有好处。之后，西尼尔定量地确立了个人经济利益最大化公理，约翰·穆勒在此基础上总结出“经济人假设”，最后帕累托将“经济人”（HomoOeconomicus）这个专有名词引入经济学。与“经济人”相对的概念是“道德人”或“社会人”。2、经济人的基本特征“经济人”假说是交易的起点，是市场经济的起点。加拿大学者认为，“经济人”应当是可能犯错误人的假设，（环球时报2012.2.28）“经济人”通过利他实现利己，利他是利已的手段，利已是利他的目的。虽然社会主义市场经济与资本主义市场经济相比具有不同性质，但都是市场用“看不见的手”对资源配置起基础性作用，仍符合市场经济的一般规律。所以，“经济人”假说同样是建立和发展社会主义市场经济的隐含前提。在市场上追求各自利益的社会主义市场经济“经济人”，应该表现出以下四大基本特征：1、自主性。作为社会主义市场经济“经济人”的劳动者、消费者、投资者、企业或企业联合体，通过自由、自觉、自主地趴事生产、交换、消费活动，为自己谋取更大利益。2、追利性。明确社会主义经济活动主体追求各自利益的正当性和重要性。3、竞争性。社会主义“经济人”在生产、交换、消费领域展开竞争，提高企业劳动生产率，培育和完善优胜劣汰的经济机制等。4、预期性。可见，社会主义市场经济“经济人”假设的边界可以概括为：“自利性”和“利他性”有机协调．追求“个人利益最大化”和“公共利益最大化”有机结合，”经济人”和“社会人”的统一，遵纪守法。以上四项基本特征表现为采购行为的四种形式即著名的经济人法则：花自己的钱，给自己办事（节约、效果最佳）花自己的钱，给别人办事（节约第一）花别人的钱，给自己办事（效果第一）花别人的钱，给别人办事（节约效果欠佳）有位著名经济学家指出：制度设计关键是假设，从“好人”假设出发，必定设计出坏制度，导致坏结果，从“坏人”假设出发，能设计出好制度，得到好结果。这个理论同样适用于招标投标制度的设计。招标采购是经济活动，同样遵循经济人法则:经济人法则就是经济人犯错误的假设。国家和企业通过建立必要的法律和制度,努力把后三种状况变成第一种情况.（举例）

由于招标采购的标的涉及国家和公众利益，所以在《合同法》之外制定《招标投标法》，通过法律程序约束招标人，帮助招标人减少失误，维护国家公众利益和当事人合法权益。二、招标采购活动属于技术活动

招标采购活动同时也是一项技术活动。

首先，工程建设项目的采购标的物都有明确的技术属性。一般用技术标准和条件衡量。其次，采购行为的技术属性表现为两方面，一是标的物本身的技术属性，其技术属性通过国家标准、企业标准和规范以及商品本身的专业技术条件、图纸、技术文件等体现，采购选型是应用性的技术活动，也称作二次设计；二是采购技术本身的技术属性，采购部门依据企业采购战略和项目本身，策划明确采购需求、编制采购计划，包括采购组织模式、标包以及确定采购执行顺序和重要事件等，最后组织采购项目实施、完成合同。第三，采购活动必须由专业技术人员参与，包括采购标的物专家和采购管理专家。

按照世贸《采购示范法》采购标的分为工程、货物和服务三类。

在某种意义上说，工程采购的标的是管理，由于施工项目的一次性、固定性和要素的流动性等特点，工程采购在缔约阶段主要是防止不正当竞争，在履约阶段关键是加强合同管理。法律规定：“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”，投标文件的施工组织设计在体现投标人管理能力的同时也是其技术能力的全面概述。货物采购的标的是标的物的使用功能，由于货物产品的多样性、技术性和来源的广泛性，在缔约阶段货物采购的风险主要是确定准确的技术和商务条件，在履约阶段由于标的所有权转换的时间相对集中，同工程的合同管理的重点在货物的交接验收；工程建设项目服务采购的标的是智力，招标采购的风险是决标判断的准确，首先是技术能力。其合同管理有某种不可预见性。三、依法必须招标采购的活动属于法律活动依法必须招标的采购活动还属于法律活动。首先，依法必须招标的标的物不能完全自由交易，受到一定的经济管制，采购标的物是法律活动的结果。这是由于依法必须招标的标的物涉及公共利益、国家利益，不能由“采购人”一个人说了算，当然也不能由政府说了算，这样民事权利参与公共决策的过程就形成了所谓法律程序，换句话说，国家公权力对经济的管制体现为法律程序。其次。招标采购行为最终还是要缔结一个民事合同，这种改变法律关系的活动称之为法律意思表示。招标采购行为就是法律意思表示。第三，招标采购的主体大都必须具备相应的主体资格即法人或其他组织。如招标人、投标人等作为法律活动的相对人。四、关于招标投标法律的若干问题1、公法和私法的概念

罗马法关于公法和私法的划分，认为国家公务的法律为公法；认为个人利益的法律为私法。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。公法的核心内容是“依法行政、越权无效”；私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。2、招标投标法具有公法私法两重法律关系我国著名法学家江平指出，在规范经济秩序中，用经济学家的观点看有两只手，一是市场这只无形的手，二是国家这只有形的手；从法学家的观点看，市场这只手在法律上表现为民法，民法就是私法；国家这只手在法律上表现为经济法，经济法属于公法。简单地说，《招标投标法》就是竞争性合同订立加经济管制，或者说《招标投标法》的实质就是公法和私法的关系问题。私法强调权利和义务的平等，其管理重点在于对相对人权利的保护，只有落实权利，才能承担相应的义务和责任。公法强调利益平衡，权衡管制的利弊，其管制应当符合国家和社会最大公共利益，因此，其管理的重点是落实相对人义务的实现，以保证国家和社会利益。3、招标采购防止商业贿赂和腐败的任务更艰巨（1）招标是一种采购方式。与其它采购方式一样，招标中也一样可能产生商业贿赂和腐败。

（2）招标本身不是防止商业贿赂和腐败的利器。招标过程中要严防商业贿赂和腐败的产生。为此，世行《采购指南》和招标文件范本写入了反腐败条款。

（3）招标采购与直接采购相比，当事人增多，增加了招标机构、评标委员会（成员）、招标监管部门等。这些当事人的成员也都有可能成为商业贿赂的对象，也都有可能成为腐败者。所以，招标中防止商业贿赂和腐败的任务更加艰巨。（4）由于招标的当事人较多，行政监管的范围和难度增大。

（5）现有的行政法规规定，招标人作为民事主体在参与公共事务的决策时，必须依照法定程序，其确定中标人的权利受到评标委员会的约束，但实际上，招标人对定标依然起着关键性的作用。这种名义上由评标委员会确定中标候选人的制度设计、如果招标人不公正，招标投标程序规则还可能成为招标人腐败的“保护伞”。

四、《招标投标法》“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“二”两个组织，招标代理（委托代理）:制定游戏规则，解决“买什么”的问题；评标委员会（法定代理）:解决“买谁的”问题。“三”三种管理：

程序管理——合法

结果管理——公平

投诉管理——成本效率三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；四项工作：制订方案、编制文件、执行程序、完成合同五、招标投标法实施条例七章85条第一章总则

（1---6条）共六条第二章招标（7----32条）共二十六条第三章投标（33---43条）共十一条第四章开标、评标和中标

（44----59条)共十六条第五章投诉与处理

（60---62条）共三条第六章法律责任（63---82条）共二十条第七章附则（83—-85条）共三条同招标投标法相比增加了第五章立法指导思想：面对现状、解决问题、制度创新如，对招标范围、规模的规定，对可以不招标、投标约束条件的规定、招标师职业资格、信用制度、电子招标等条文修订：规范程序、细化标准

加强监督、明确责任规范程序的重点：资格审查程序、评标程序、质疑投诉程序。细化标准：增加了程序3个环节，6个当事人加强监督：明确分工（事、人、钱）明确责任：配置相应责任条款（详见第二章）。第二章、强制招标制度强制招标制度是《招标投标法》的核心制度一、强制招标范围和规模（一）招标投标法规范的采购“标的”（二）依法必须招标的工程建设项目范围（三）招标内容核准（四）关于邀请招标（五）关于可以不招标的项目（六）关于自行招标（一）招标投标法规范的采购“标的”通常，招投标活动涉及三个方面：工程建设项目、物资采购领域、竞争性服务领域，如维修服务定点等。《招标投标法》依法必须招标的范围着重于“工程建设项目”。《条例》第2条明确“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建以及相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能必须的设备、材料等；所称与工程有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”（二）依法必须招标的工程建设项目范围依法必须招标的工程建设项目范围界定为以下三项：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

工程建设项目的范围（项目性质）（资金来源）工程建设项目的规模施工200万货物100万服务50万项目3000万以上全部法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围规定（机电产品国际招标、医疗、土地使用权、特许经营、公路客运等）法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围规定（机电产品国际招标、医疗、土地使用权、特许经营、公路客运等）实践中，具有下列功用和特点的国有土地，比较适合采取招标方式出让土地使用权：土地开发的综合性较强，在具体的功能设计上有创新和整合需求；具有特殊的配建项目或特殊需求的土地；项目开发建设周期有一定的弹性空间，但需要安排一个科学合理的时间进度以配合政府要求及市场需求；政府对项目的建设标准和功能形象等有一些特殊的考虑或要求，希望投标人能够提出自己的方案；其他有特殊条件的土地。（三）招标内容核准条例第七条

按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括范围、招标组织形式、招标方式。其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采用“审批”、“核准”的不同项目管理制度。在核准环节的规定上，也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容，因为除政府直接投资转贷、贴息的政府投资项目无须审批可研且勘察设计阶段还未形成可研；该类项目核准的主体是项目审批、核准部门，但同时规定了沟通程序。

（四）关于邀请招标第八条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。（公开招标的法定条件：国家和省重点项目；国有资金占控股和主导地位依法必须招标的项目）（五）可以不招标的项目第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。《招标投标法》第66条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。（注意：以工代赈资金建设内容包括：县乡村公路、农田水利、人畜饮水、基本农田、草场建设、小流域治理，以及根据国家需要安排的而其他工程。但是技术复杂投资规模大的工程如桥梁、隧道可以通过招标选择施工单位，并以组织所在地农民参加劳务支付报酬为招标条件）

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。正确把握此项可以不进行招标的情形应当注意以下三个要点。

1、仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位；（主体）

2、采购人根据有关法律法规和规定，自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。（资格）

3、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，包括自己经营或出售的项目。（用途）“采购人”采购人：依法必须招标的项目可以不招标采购的法人或其他组织。（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件：

1、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的。

（条件）

2、项目中标的投资人（不是投资人组建的项目法人，这是与上述第二项限定采购人的主要区别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。（能力）（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。本项规定了原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形，执行中应当正确把握以下四个方面。1、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。(条件)

2、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的，应视具体情况区别对待。（区别）

3、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项目施工或者功能配套要求。（影响）

4、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。

（能力）（六）关于自行招标第十条招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员（自行招标项目的核准两类人员基本条件：技术、经济技术经济专业人以及招标职业资格人员，但人员数量和其他条件留给部门规章具体规定）第8、第9、第10条适用条件的认定依照第7条程序进行。二、《招标投标法》对不同层次招投标活动区别管理的规定《招标投标法》第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。该法对招投标活动的监督管理分为三个层次。一是招标投标活动；二是依法必须进行招标的项目；三是国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目。《招标投标法》在法条设计中有12条，《招标投标法实施条例》有15条针对“依法必须招标项目”，其中，有3条针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目的强制性条款。所谓强制性条款：法条用语：“不得”，“必须”，强制性规定不允许当事人有个人意思表示，但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。《招标投标法》中仅针对“依法必须招标的项目”做出规定的条款有12条;第4条、第6条、第12条、第16条、第24条、第37条、第42条、第47条、第52条、第54条、第55条和57条。条例针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目加强了约束性，表现在招标方式、资格审查和定标程序。《招标投标法》和《条例》中仅针对“依法必须招标的项目”做出规定的条款有：1．第4条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”2．第6条：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”3．第12条：“……依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”4．第16条：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”条例对上述规定作了关于使用标准文本的补充：（1）第15条：“……依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布……

编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”5．第24条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。”条例对招标阶段招标人的强制性要求作了补充规定（2）．第17条：“……依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”（3）第23条：“……依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”（4）第24条：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”6．第37条：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。……”条例对评标委员会成员的强制要求作了补充规定（5）第46条：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定……依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员……”7．第42条：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”8．第47条：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”条例对定标环节的强制要求作了公示的补充规定。（6）第54条：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”即对于发布资格预审公告（公告）、使用标准文本、资格预审提交时间、文件修改后重新招标、专家确定、公示等环节的强制规定仅针对“依法必须进行招标的项目”。关于对依法必须招标项目强制规定违法的法律责任1、招标投标法第52条：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

”条例对招标人的其他违法责任作了补充规定（1）第63条：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。”（2）第70条：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员做出的评审结论无效，依法重新进行评审。”3．招标投标法第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”4、招标投标法第57条：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”条例对招标人的上述责任细化和补充规定（3）第73条：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。”5．招标投标法第54条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

条例对投标人或中标人强制要求的违法责任作了补充规定（2）第68条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”（3）第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”《条例》针对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目”的条款有：1．第8条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”2．第18条：“……国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”3．第55条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”可以看出，法律重点对“依法必招标的项目”进行管理和规范，在《条例》中进一步对使用国有资金的“依法必须招标项目”重点管理，该类项目的重点管理表现在选用招标形式，组织资格预审和确定中标人三个环节。对于其他招标投标活动在不违法的前提下由市场规范。即对于除此之外的招标投标活动，上述条款可参照执行。对于企业正常生产经营活动原材料、个别设备等物资采购不属于《招标投标法》规定强制招标的范围。国家发改委等七部委27号令（货物招标）第61条规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标投标活动，参照本办法执行。”如参照《招标投标法》第24条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；”即不需要至少不得少于20日，只要合理的时间即可。只有对于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日”。这样，企业在正常生产活动中既可以通过招标采购这种方式保证采购标的的质量和工期、交货期，又可节约资金，同时避免了由于强制招标程序繁杂、时间过长的弊端。应当指出的是，上述法律责任条款中的针对性是指由于不履行上述行为权利，当然也没有相应法律责任，而不是说法律允许投标人可以弄虚作假、骗取中标等，相反，自愿招标项目应当遵守平等、自愿、公平、诚实等民事活动原则和《招标投标法》的其他强制性规定，违背这些原则和规定便会产生不公平。第三章、招标投标监督管理体制

监督是保证招标投标活动依法组织和行为的根本保证，如果违法行为得不到纠正和处罚，或者违法成本很低并能获取利益，守法的当事人也会违法，规范的制度设计将视同儿戏，虚假招标也就成了常态。一、行政监督管理体制二、行政监督方式和相关法律责任

一、招标投标的监督管理体制基本思路：有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿

（一）招标投标活动的监督体系

（二）招标投标行政监督职责分工

（三）行政监督的基本原则

（四）关于行政监督的禁止性规定#（五）关于招标投标交易场所和电子招标

#（六）企业内部的监督职能

（一）招标投标活动的监督体系法律规定：《招标投标法》第七条

“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”1、社会监督包括当事人监督2、行政监督（行政监督、行政监察、审计监督）3、司法监督1、社会监督包括当事人监督行业自律社会监督第八十一条[行业自律]招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务。本条赋予社会公众和行业自律组织对招标投标活动实施监督的权力。社会监督往往最积极，最深切，是行政监督和司法监督的重要基础。例：武汉地铁广告经营权案例2、行政监督行政机关对招标投标活动的监督，是招投标活动监督体系的重要组成部分。依法规范和监督市场行为，维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，是市场经济条件下政府的重要职能。3、司法监督指国家司法机关对招标投标活动的监督。《招标投标法》具体规定了招标投标活动当事人的权利和义务，同时也规定了有关违法行为的法律责任。如招投标活动当事人认为招标投标活动存在违反法律、法规、规章规定的行为，可以起诉，由法院依法追究有关责任人的法律责任。（二）行政监督的基本原则

招标投标活动实施行政监督必须遵循依法行政的基本要求。其基本原则有：1、职权法定原则政府对招标投标活动实施行政监督，应当在法定职责范围内依法实行。任何政府部门、机构和个人都不能超越法定权限，直接参与或干预招标投标活动。《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》明确规定，有关行政监督部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项，已经设定的一律予以取消。2、合理行致原则政府对招标投标活动实施行政监督，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待招标投标活动当事人，不偏私、不歧视，所采取的措施和手段应当是必要、适当的。3、程序正当原则政府对招标投标活动实施行政监督，应当严格遵循法定程序，依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。4、高效便民原则政府对招标投标活动实施行政监督，无论是核准招标事项，还是受理投诉举报案件，都应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，切实维护当事人的合法权益。（三）招标投标行政监督职责分工1、条例细化完善了招标投标活动的行政监督职责分工条例第四条[行政监督职责分工]

国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。本条第二款后半段表述为地方政府行政监督管理体制改革留出空间）2、行政监督国家行政机关依照法定的权限、程序和方式对公民,法人或者组织及有关事项就其是否严格执行和遵守国家政策、法律、法规、规章、行政机关的决定和命令,所实行的作为行政管理必经步骤,并具有法律效力的监督行为。3、行政监察

人民政府监察机关依照《行政监察法》对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。4、纪律检查中国共产党各级纪律检查委员会依照《中国共产党纪律处分条例》对党员违法违纪行为依法处分。在招投标活动中的主要违法行为：第八章

违反廉洁自律规定的行为第九章贪污贿赂行为第十章破坏社会主义经济秩序的行为第十一章违反财经纪律的行为第十二章失职、渎职行为《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动,为个人和亲友谋取私利的处理规定

》(2006-06-13)第二条

本规定所称违反规定干预和插手，是指领导干部违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则等，利用职权向相关部门采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式，影响正常市场经济活动的行为。5、审计监督国家审计机关依照《审计法》对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。（四）关于招标投标活动行政监督的禁止性规定法规规定：第六条[禁止干预招投标]

禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动非法干涉行为往往出现在行政监督过程中，或者以行政监督之名，行非法干涉之实。区分两者的关键是抓住“非法”二字，即非法干涉行为一定是违反了法律法规的禁止性规定。表现为两个方面：1、直接违反了法律、法规、规章有关不得非法干涉招投标活动的规定。2、非法干涉了依法应当由市场主体和评标委员会成员自主决策的事项。

1、直接违反了法律、法规、规章有关不得非法干涉招投标活动的规定。这些规定主要有16条：

（1）不得违法限制本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标(《招标投标法》第6条)。

（2）不得强制具备自行招标条件的招标人委托招标代理机构代理招标(《招标投标法》第12条第1款)

（3）不得为招标人指定招标代理机构(《招标投标法》第12条第2款)。

（4）不得非法干预、影响评标的过程和结果(《招标投标法》第38条)。

（5）不得非法干涉招标代理行为(《条例》第13条第1款)。（6）不得非法限制投标人所属地区或者所属部门(《条例》第33条)。

（7）不得非法干涉评标委员会成员的选取(《条例》第70条第2款)。

（8）不得要求依法必须进行招标的项目不招标(《条例》第81条)。

（9）不得要求依法应当公开招标的项目不公开招标(《条例》第81条)。

（10）不得要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人为中标候选人或者中标人(《条例》第81条)。（11）不得非法干涉评标活动影响中标结果(《条例》第81条)。

（12）不得要求有关部门或者单位将依法必须进行招标的项目化整为零，或者假借保密工程、抢险救灾等特殊工程的名义规避招标

(《违反规定插手干预工程建设领域行为处分规定》第5条)。

（13）不得影响投标人资格的确定或者评标、中标结果(《违反规定插手干预工程建设领域行为处分规定》第5条)。

（14）不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围(《招标公告发布暂行办法》第4条第2款)。（15）不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量(《工程建设项目施工招标投标办法》第20条第2款)。

（16）不得强制招标人编制或者报审标底，或者干预其确定标底(《工程建设项目施工招标投标办法》第34条第4款)。（二）非法干涉了依法应当由市场主体和评标委员会成员自主决策的事项。1、依法行政在招投标活动中，国家工作人员可依法从事的行为主要包括以下11条：（1）为招标投标活动提供服务1）指定发布招标公告的媒介(《招标投标法》第16条)。2）组建评标专家库(《招标投标法》第37条第3款)3）

组织有关部门编制标准文本（条例第15条）（2）对招标投标活动进行管理4）审批、核准招标内容(《招标投标法》第9条和《条例》第7条)。5）接受自行招标备案《招标投标法》第12条第3款。6）接受依法必须进行招标项目招标情况报告《招标投标法》第47条。7）对招标代理机构进行资格管理《招标投标法》第14条。8）对招标从业人员进行资格管理《条例》第12条。9）受理投诉(《招标投标法》第65条。（3）对招标投标活动进行监督10）对评标进行监督(《条例》第46条第4款。11）对招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、虚假投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查《招标投标法》第7条。2、非法干涉属于市场主体或者评标委员会成员自主决策的范围招标人的民事权利（1）自主选择招标代理机构作为咨询代理；《招标投标法》第12条；（2）启动招标程序发布资格预审公告或招标公告提出邀约邀请包括是否允许联合体投标；《招标投标法》第16条；（3）招标人可以对潜在投标人进行资格审查，国家对投标人资格条件有规定的除外；《招标投标法》第18条；（4）编制招标文件细化邀约邀请，包括是否进行总承包、何时开标、选择什么样的评标标准和方法等。《招标投标法》第19条；（5）可以组织投标人踏勘项目现场；《招标投标法》第21条）（6）招标人可以设置标底；《招标投标法》第22条（7）主持开标会议；《招标投标法》第35条（8）依法组建评标委员会；《招标投标法》第37条（9）依据评标委员会评标报告和推荐的中标候选人确定中标人；《招标投标法》第40条（10）发中标通知书做出承诺并签订书面合同。《招标投标法》第45条、第46条。潜在投标人的民事权利潜在投标人是否投标、是否组成联合体投标、以何种方式对招标文件作出响应，是投标人自主决策的事项；评标委员会的民事权利在评标过程中，是否需要对投标文件进行澄清说明、根据招标文件依法对投标文件进行独立评审等，是评标委员会成员自主决策的事项。对于应当由当事人自主决策的事项，国家工作人员不得以任何方式，包括直接或者间接，明示或者暗示的方式加以干涉。（六）关于招标投标交易场所和电子招标条例第五条[招标投标交易场所及电子招标]

设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。据有关部门不完全统计，截止到2010年末，全国各类招标投标交易场所1443家。其中，省级交易中心35家，市级交易中心432家，县级交易中心760家。各级招投标交易市场为招投标活动提供服务，为有关行政监督部门对招投标活动实施监督发挥了重要作用，但也存在一些急需解决的问题。1、赋予招投标交易场所法律地位并对其加以规范

2002年3月，国务院办公厅转发了建设部、国家计委、监察部《关于健全和规范有形建筑市场的若干意见》(国办发〔2002〕21号)，要求加强管理，规范运行，促进有形建筑市场健康发展，创造公开、公平、公正的建筑市场竞争环境。根据这一规定，各地先后建立了有形建筑市场、建设工程交易中心、公共资源交易中心等各类有形市场，交通、水利、铁道等部门也建立了本行业的有形市场。这些招投标交易场所的建设和发展，对提高招投标透明度，加强招投标行政监督，规范招投标活动起到了一定作用，但也存在着管办不分、乱收费用、重复设置等问题。针对上述问题，中央《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》(中办发〔2009〕27号，以下简称“27号文件”)要求“建立统一规范的工程建设有形市场”。为落实27号文件精神，按照立足当前、着眼长远的原则，在规范当前各类招投标交易场所的同时，为其未来发展预留空间。一是在名称上，使用“招标投标交易场所”而非“有形建筑市场”。主要考虑是，公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势，一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设，将工程建设项目招投标、土地使用权出让招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交易平台操作，实行集中交易、集中监管。二是在定位上，交易场所是为招投标活动提供服务的。交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则，为招投标活动提供场所和信息服务，为政府监管提供便利。招投标交易场所不能代行行政监督职责，也不能扮演招标代理机构的角色。三是在运行上，交易场所应当统一规范。所谓统一，就是要解决资源分散的问题，对各类交易场所进行整合，建立相对集中的招投标交易场所。所谓规范，就是要立足服务这一定位，规范运行，切实解决政企不分、政事不分、管办不分等问题。四是在设立主体上，建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方人民政府。建立集中统一的招投标交易场所，不仅要对不同类型的交易中心进行重组整合，在设立交易场所的政府层级上也不宜过多。目前，有形市场在数量上占绝大多数的是县级人民政府建立的交易中心，由于县级行政区域辖区范围相对较小，招标项目规模和数量有限，建立大量县级交易场所不但造成了重复建设和资源浪费，在客观上也加剧了市场分割，不利于扩大竞争、优化资源配置。五是在与行政监督部门的关系上，交易场所应当独立于行政监督部门。要实现政事分开、政企分开，就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩，做到人员、职能分离。六是在收费上，招投标交易场所不得以营利为目的，切实解决不合理收费问题，这也与其公共服务的定位是一致的。2、明确国家鼓励推行电子招投标推行电子招标投标具有五个方面的重要意义。一是有利于解决当前突出问题。二是有利于提高招投标效率。三是有利于公平竞争和预防腐败。四是有利于节约资源能源。五是有利于规范行政监督行为。目前推行电子招标投标的条件已经具备，表现在，一是具备了较好的实践基础。二是具有相应的法律基础。《电子签名法》、《合同法》等法律的出台，赋予数据电文形式进行电子招投标活动与传统纸质方式进行的招投标活动同等的法律效力。《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规的颁布，为电子招标的软件开发、系统安全运行提供了法律基础。《信息安全技术、网络基础安全技术要求》(GB/T

20270)、《软件工程产品质量》(GB/T

16260-2006)等国家标准的制定，为编制电子招投标技术规范提供了技术保障。三是有可供借鉴的国际经验。推行电子招标投标必须加快制度建设，解决当前存在的问题。这些问题主要有：一是制度不完备。二是安全无保障。电子招标大量应用现代信息技术，技术性很强。如果没有一套完善的技术标准，容易出现流程设计不合法、系统程序有“后门”等问题，影响电子招标的安全性。三是监管不到位。电子招标的新特点，决定了对其有效监管离不开一定技术手段的支持。这就需要在监管的内容、程序、接口等方面，对电子招标投标系统提出明确的要求。四是信息不共享。要真正发挥电子招标的优势，需要实现全国范围内招投标信息的共享，从而最大限度地扩大市场竞争，降低交易成本。呼唤《电子招标投标管理办法》和《电子招标投标技术规范》早日出台。（六）国有企业相关部门对招标采购活动的管理和监督在工商领域的企业生产经营活动中物资管理是企业管理的重要内容之一。为了降低成本、保证质量，企业在原材料、零部件、设备、工具、办公用品等采购以及在技术引进技术改造项目中的采购活动中，大都采用招投标方式进行。招投标活动不仅已成为企业重要的采购方式，也成为企业管理的重要手段。为此，国有企业特别是央企大型企业集团在企业内部设立集团招标采购中心（招标办公室）负责企业的采购管理，同时对企业组织实施的工程建设项目的招投标活动统一管理。依据企业内部规章制度的分工授权对企业内部的招标投标活动进行集中管理。这种管理分为三方面：一是对集团依法必须进行招标的工程建设项目经企业法人授权行使部分法人责任，如拟定招标方案、审批招标公告、资格预审文件、招标文件、评标报告、签发中标通知书、签订和履行合同等。二是对下属部门和企业的招标采购进行管理这部分工作应当区别管理。1、对于依法必须招标的项目，主要是协调项目实施单位自觉接受政府相关行政监督部门的监督，通过登记、备案、初审等方式指导督促项目单位自觉遵守国家有关法律法规；对于有些地方政府的监督部门难以到工程现场进行监督的项目、监督缺位的项目如技术改造项目的监督，企业招标管理部门依据部门职能分工（招标办或企业监察）还起到某种程序和实体的监督作用；2、对于对企业物资采购领域和非强制性招标采购代表企业法人进行管理和监督，包括程序和实体监督以及投诉处理；在实际工作中，招标办负责企业分公司、子公司等各部门招标采购中的实体和程序管理，这种管理主要是通过制定符合企业实际的制度并监督检查落实，接受相关投诉，对于相关违法行为应及时纠正上述履行法人权利、实施项目管理和行使内部监督的职能最好由中心的三个科室分工负责，以便于真正发挥作用。企业内部的纪检、监察部门的监督工作有两方面。一是事前教育；包括组织防腐教育、招标投标法律法规培训、案例参观等；二是对招标投标活动后发现的违纪事件及时处理。充分重视相关人员的投诉报告提供的线索，对管辖范围内的监察对象顺藤摸瓜，降低投诉成本，提高采购效率。三是在职权范围内受理对企业内部招标采购中的投诉，配合纪律查监察部门对违纪人员的处理。第四章、招标投标活动的监督方式和法律总则条款的法律责任一、招投标活动的监督的方式二、招标投标法总则规定的法律责任（一）禁止性条文（二）监管要点（三）违法行为（四）法律责任三、目前招标投标活动监督管理存在主要问题的思考2023/1/1591一、招投标活动的监督的方式在招标投标活动中行政监督部门的工作分为服务、管理和监督三个层面，但是法律没有规定监督程序和方式，实践中主要由部门规章或相关文件规范。在招标投标活动中行政监督的主要方式有：（一）招标范围、招标组织形式、招标方式的审批与核准,包括对应当公开招标项目符合邀请招标形式的审批；（二）自行招标备案（三）现场监督包括通过互联网管理和监督（四）招标投标情况书面报告（五）受理投诉举报（六）违法行为记录公告（七）招标代理机构资格管理（八）监督检查（九）项目稽查（十）实施处罚（一）审批有关项目的招标范围、招标方式和组织形式目前，国家发展改革委审批权限内的应当进行招标方案核准项目有三类：一是国家发展改革委审批或者初审后报国务院审批的中央政府投资项目；二是向国家发展改革委申请500万元人民币以上中央政府投资补助、转贷或者贷款贴息的地方政府投资项目或者企业投资项目；三是国家发展改革委核准或者初核后，报国务院核准的国家重点项目。

（二）自行招标备案具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，但是应当向有关行政监督部门备案。行政监督部门要对招标人是否具有自行招标的条件进行监督。（三）现场监督（网上管理监督）对招标投标过程的监督主要由县级以上人民政府有关行政主管部门负责。对于过程监督，政府有关部门通常采用现场监督和网上监督两种形式。所谓现场监督，是指政府有关部门工作人员在开标、评标的现场行使监督权，及时发现并制止有关违法行为。所谓网上监督，是指政府有关部门利用网络技术对招标投标活动实施监督管理。

（四）招标投标情况书面报告报告的主要内容基本都包括招标范围，招标方式和发布招标公告的媒介，招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款，评标委员会的组成和评标报告，中标结果等。行政监督部门要通过这些内容对招标投标活动的合法性进行监督。

（五）受理投诉举报

（六）违法记录公告第七十九条[信用制度]

国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。（七）招标代理机构资格管理

（八）监督检查监督检查是行政机关行使行政监督权最常见的方式。按照《招标投标法》及有关配套规定，各级政府行政机关对招标投标活动实施行政监督时，可以采用专项检查、重点抽查、调查等方式，有权调取和查阅有关文件、调查和核实招标投标活动是否存在违法行为。

（九）项目稽查国家对重大项目专门建立了重大建设项目稽查特派员制度。按照《国家重大建设项目稽查办法》规定，发展改革部门可以组织国家重大建设项目稽查特派员，采取经常性稽查和专项性稽查方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动进行监督检查。（十）实施行政处罚《招标投标法》及有关法律法规规章对招标投标活动中违法行为及行政处罚做出了具体规定，有关行政监督部门通过各种监督方式发现并经调查核实有关招标投标违法行为后，应当依法对违法行为人实施行政处罚。二、招标投标法总则规定的法律责任（一）禁止性条文1、《招标投标法》第四条的规定：

（1）任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

《招标投标法》第六条规定：

（2）依法必须进行招标的项目，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

2、《条例》的规定

第五条规定：

（1）…招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。第六条规定：

（2）禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。2023/1/15（二）监督要点

1、依法必须招标的项目是否存在各种规避招标的行为

2、依照《行政监察条例》，监察部门依法对监察对象实施监察，包括招标人是否主动接受行政监督、有关部门是否依法行政监督2023/1/15（三）违法行为行为是主体和权利之间的桥梁，只有通过行为，主体才能取得权利、行使权利针对招标人1、必须进行招标的项目而不招标；2、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标；针对有关国家机关工作人员3、对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的；4、有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的；

5、国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的：

（1）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；

（2）要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；

（3）以其他方式非法干涉招标投标活动。2023/1/15（四）法律责任《招标投标法》第四十九、

第五十一、

第六十二、

第六十三条;《招标投标法实施条例》

第八十条

第八十一条.2023/1/15104《招标投标法》第四十九条必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。2023/1/15《招标投标法》第六十二条任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。

个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。2023/1/15106条例第八十条对上述违法行为的法律责任作了补充：第八十条

[行政部门的责任]项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的，对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《招标投标法》

第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。

条例第八十一条对上述行为作了补充

《条例》

第八十一条

[国家工作人员的责任]国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节较重的，依法给予降级或者撤职处分；情节严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；（二）要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。2023/1/15109招标投标法第62条、63条，条例第80条、81条的规定的执法主体是监察、纪检或司法部门，即对于招标投标活动中涉嫌违纪违法的监察对象（包括行政监督部门各级工作人员、招标投标相关人员）实行监察。得不到有效监督的制度，工作人员不仅会威胁社会公正，而且会大面积地腐蚀社会道德。一个底层人，只要得到一点权力，便会无所不用其极地运用到极致，这点，在招标投标活动当事人中得到充分体现。因此对行政监察对象的有效监督这对于规范招投标市场有重要意义。三、目前招标投标活动监督管理存在主要问题的思考1、混淆行政管理和行政监督的区别，监督形同虚设行政管理是运用国家权力对社会事务的一种管理活动。也可以泛指一切（主要是那些涉及到国有资产）企业、事业单位的行政事务管理工作，行政监督是指依照法律授权对某项特定事件进行监督以保障法律的执行。由于旧经济体制的原因，有不少部门既是项目的行政管理部门，又是监督执法部门，在国家行业部门、有关国企集团都存在这些问题，招投标活动提倡的公开竞争变成部门和单位的有限可控性竞争，监督部门作为部门、单位的一个处室不可能对监督单位领导的采购决策进行监督，对招投标包括评标的监督走过场也就成了顺理成章的事了。2、混淆行政监督和纪律检查、行政监察的区别，越权行政国务院（国办发[2000]34号）文明确了对招投标程序的监督是有关行业主管部门，如房屋建筑和市政工程项目招投标的监督部门是各级“住房和建设保障部门”。但是在评标中一些纪检部们、监察部门也参与其中，将监督“事”和监察“人”混为一谈。实际上纪检和监察部门应当对本行政隶属关系内的招标人和其他人进行监察，对招标程序过程合法性的监督是行政监督部门的工作。纪检监察部门应当通过程序过程中发生的非正常事件对其中的相关人进行监察。否则有越权行政之嫌，且由于招投标专业性强，这类监督不仅容易产生“瞎指挥”的问题，还可能在增加监督成本的同时很容易被个别人利用成为其非法牟利或推卸责任的保护伞。3、混淆中介机构和代理机构、行政监督的区别，非法代理和行政在工程建设项目施工招标领域，各地都建立了相应的建设交易市场也称作“有形市场”。有形市场是一个法律意义上的中介组织，它应当为招投标当事人提供必要的服务如开标场所、食宿、商务等。法律意义上的中介不能有法律意思表示，但是有些市场没有受招标人委托，代理招标人主持开标会议，宣读标底合成，有些负责审查招标文件甚至代表行政监督部门要求招标人只能从评标委员会推荐的第一名确定中标人。侵犯了招标人的合法权益又不承担任何民事和行政责任。这对招投标事业的发展危害极大。4、混淆了保障专家合法权利和依法行政监督的区别，违法行政《招标投标法》第三十八条规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”这里的任何单位包含了行政监督部门。在某案例中，某项指标的自由裁量权是0----10分，在此范围内，0分和10分都是合法的，但有些监督部门看到两位专家给某投标人在这个分项内打0分，认为专家有倾向性即宣布评标无效。这种滥用权利又不承担责任的现象属于非法行政，造成这种情况的原因，除了执法人员个人水平问题外，主要是缺乏监督程序和细则，使监督人员随意性很大，对招投标健康发展的破坏性也大。5、混淆监督管理的范围监管手段单一，监管缺位、越位、空位并存招标投标法是一部以规范招标投标程序为目的，采购标的主要是“工程建设项目”的公共采购法，招标法适用在我国境内的所有招标采购活动，但是重点是管理强制招标的项目，所以法条设计对于需要严格管理的程序都有依法必须进行招标的项目的定语限制，但不少人以为，在国企只要是花钱就当招标，这是误解。企业日常经营性采购显然应当通过市场解决，不属于政府部门管理的范畴。在监督方面，以为加强监督就是严格审批，对招标投标的监督就是对开标程序的监督，监督就是旁站，监管越位；对于编制招标文件程序监管缺位、合同履约中违法转包非法分包监管缺位。这些都应当纠正6、缺乏有效科学监管的危害和后果目前对于招标投标的监督管理缺乏必要的程序立法，如果监督不当，政府对微观经济的直接干预会导致大量公权力的介入，反而造成招投标领域寻租环境扩大，腐败蔓延。市场经济学创始人之一的亚当.施密曾经这样说过“从最卑下的野蛮行为演变到高级的富裕状态，并不需要特别的条件，只要和平、税赋较轻、政府有相当的公义即可，其余的事都由事物的自然过程产生。”当招投标领域出现问题时，政府要做的不是如何管住，而应该是加强对市场规律的研究，改变不合理的规则。第五章招标程序的管理和法律责任一、法定招标投标程序二、招标阶段的管理和监督2023/1/15一、法定招标投