FIDIC主要合同条款导读与解析

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档FIDIC主要合同条款导读与解析目录：1、FIDIC主要合同条款导读与解析2、FIDIC合同条款解读11FIDIC合同主要条款解读（2）来源：作者：时间：2007-06-08点击：60本期针对FIDIC合同条款第1条中“一般规定”的内容进行分析。

资料表“资料表”的英文原词是“schedule”。资料表是99版FIDIC新增的定义，“schedule”的字面意思则提高了“进度计划”的重要性。这与大多数项目开发者更关心项目何时投入使用的事实相符合。按FIDIC合同，schedule所涵盖的内容很广，条款里有详细定义。

投标书投标书的外延范围是招投标过程定义的。需要提出的是，作为文件形式的投标书也是一个签字处，一般是招标方提供自定义格式，其中有许多需要投标方直接承诺的事项。这份“格式投标书”与后面所有投标文件的关系及其承诺的事项一定要吃透。FIDIC合同条件下少存侥幸心理，如果有能力在FIDIC合同条件下完成索赔，也就有能力吃透招标文件要求；如果没能力吃透招标文件要求，千万别想靠“索赔”来实现合同利润，否则一“索”一个跟头。

投标书附录在招投标阶段，各方真正想要去沟通的合同事项并不多，特别是格式合同，范围相对比较明确，比如开竣工时间、付款条件、材差调整方式、保函条件等等。为了把这些必须沟通的事项从巨大的合同体量中“凸现”出来，就产生了“投标书附录”。它是对投标过程中除投标价款之外、次重要的、合同内必须进行招投标承诺项目的一个提炼性总括。雇主在招标时可以把自己的要求先写进投标书附录，这构成招标要求的一部分。投标方必须接受雇主的这些要求，如果有疑问，可以“走”招标答疑澄清程序。一旦雇主确定这些要求，就要实质性兑现。如果不能接受只有放弃投标。“投标书附录”要求页页签字，FIDIC合同在这些细节上的要求，体现了其严密性。

计日工作单简单理解这是对付“清单外变更”的一种参考。由于没有相应的综合单价可参考，就只能依靠“计日工作单”中的各项单价考虑合理消耗量，以单项工程量的形式核算变更价款。计日工作单中的人工机械价都是综合单价，这与我国“人工机械信息价”只是直接费不同。所以单价乘工程量就是结算工程价，这样一个“清单外变更”就简化成简单的工程量审核。由于项目的复杂性，“清单外变更”的处理当然不可能这么简单，但有了“计日工作单”及相应的合同规定，处理这类事件至少有了方向。计日工作单有一个缺点，就是主材消耗量无法反映在“工作单”中，比如临时增加一个设备基础，砼工程是3立方米，现实际使用了3.2立方米，该如何计算结果在清单与计日工作单中都难以定义。

在国内处理这样的“清单外变更”事项，建议直接引入定额，可以把主材消耗量同时规范下来。毕竟“清单外变更”不会太大，定额引入也只引入到单价，主材损耗率在定额中包干，最多按实际调整一下。

FIDIC合同框架下引入国内定额处理“清单外变更”可能是一种不错的办法。即使定额不符合现场实际，也是经过科学测定的。虽然由于措施与定额的不同而与实际有相当出入，但这种偏差在处理“清单外”的变更时不会太大。

当事方这是一个法律定义，按法律要求，合同当事人只包括达成合同协议的签字方。这样合同当事人就只有两方。国内有时候也搞三方四方合同，则当事人就是签字的各方。

雇主法律意义上，法人与自然人有着本质区别。所以不要称某房产公司老板为“雇主”，他只是雇主人员。FIDIC合同关于雇主人员在工程项目上的权利义务规定的很严密，并不是雇主人员想怎样就怎样。雇主的大部分工作实际是靠工程师进行。即使工程师是雇主派出人员，也不意味着雇主高层管理人员就可以随意越过工程师直接指挥承包商。比如，房产公司老总直接越过自己派出的“工程总监”发文到承包商项目部，要求他们整改某正在施工的工程项目。这不仅暴露了雇主工程管理水平低下的状况给外人看，还违反了合同。雇主在国内也有一些特称，应该在合同中定义一下：招标及合同文件内的甲方、“业主”、“发包方”、“建设单位”等名称都是习惯称法，如果觉得有必要不妨在合同中补充定义清楚。

承包商国内还有“总承包商”、“施工单位”“主包”、“总包”、“总承包”等名称，有必要时也可写进合同定义。

工程师工程师由雇主委托。两种可能都成立：雇主直接委派自己的工程师；雇主委托专业咨询公司担任工程师。99版FIDIC合同中两种委托形式已经没有本质区别。

基准日期这是99版FIDIC引入的新概念。国内合同一般以开工日期为基准，即以一个提交批准后的“总进度计划”的第一天作为所有后续日期的基准。但此规定并不严密，提交批准的“总进度计划”一般都是承包商已经进场优化原投标文件后形成的。如果在进场与批准进度计划之间的时间差里有关于工期的争议，或者对于这样一个“进度计划”本身就没能真正达成一致，这时的工期争议就极难确定与解决。此外，雇主的项目开发计划是包含从立项开始到工程交付使用所有阶段的进度计划，由承包商实施的从招投标开始到工程竣工这段的进度计划，雇主也必然要纳入自己的大进度计划之中。

由于上述原因，FIDIC把这个基准日期定得很前，定为投标截止前28天，这样所有的后续日期都可以与此匹配。笔者认为，FIDIC这样定义还有另一层含义，即限制雇主以太短时间展开招标，造成投标人投标困难。现在国内只给一周时间回标的情况比较常见。如果任何一项雇主提供图纸的工程有28天的投标日期，估计承包商就有充足时间分析招投标文件。

另外，基准日期之后的日期，应按日历天计，不考虑法定假日和各种正常情况下可预见的特定气候天等的延误。FIDIC合同主要条款解读（3）来源：作者：时间：2007-06-18点击：29本期针对FIDIC合同条款第1条中比较关键的几项内容进行分析。

开工日期一般习惯于在中标函里直接定义开工日期，如果不具备规定开工日期的条件，也注明“接甲方书面通知后××天内进场”。尽量在中标通知书中安排好进场相关事宜。按FIDIC的规定，中标函或其他文件没有说明时，开工日期以收到中标通知书后42天起计算。但在实际中，如果一个工程的开工日期被简单默认为42天，估计国内大部分的合约经理要“丢饭碗”了。

竣工时间竣工时间以工程通过工程师验收为标准，这与雇主接收时间有一定区别。按笔者的经验，FIDIC合同在竣工验收与雇主接收之间，使工程师有时很难处理，因为任何项目都不是工程师接收，有时甚至不是雇主来接收。比如住宅工程实际是最终用户物业公司与小业主来接收。现在有一种趋势，雇主会直接安排这种实质接收人参与进接收组里，这意味着承包商要直接面对最终用户。由于我们国家的验收规范与最终用户验收之间有一些标准适用上的差别，容易出现工程通过工程师验收，雇主却以质量缺陷为理由迟迟不接收的情况。

如何处理此类情况呢？笔者认为工程师应该面对市场的必然需求，尽量在合同中设置小业主与物业公司以“雇主接收人员”参与、由工程师主持的竣工验收，并以这些雇主接收人员的签字确认作为竣工验收通过的先决条件之一。这样承包商就可以在合同框架下做许多工作，对工程物权移交有利。这种操作方式当然超越了国家验收规范的要求，但作为招标要求向投标人提出正式要求，应该不会成为合约问题，所以可操作性仍然很强。

某种程度上说，由工程师主持竣工验收后安排雇主接收，类似于工程师向雇主交工程。所以工程师应该早安排，在早期的工程节点验收中引入雇主接收人员参与验收，最终验收工作将更加顺利。雇主人员未必愿意在早期介入，这就需要工程师与雇主协商一个“接收”的方法，并在合同中予以明确。

竣工试验国内规范对具体竣工试验项目有详细的规定。按上述条款，如果物业公司及小业主也来参加竣工验收，有可能增加许多“额外”试验内容，早期明确这些新增试验内容，对合约各方都有好处。这也是工程师要求“雇主接收人员”早期介入的根本原因之一。如果在招投标阶段，物业公司就可以提出针对性的“试验项目”，那对于工程师来说很有利，他只要把此类要求放进招标文件里作为“招标要求”予以明确，就可以解决所有的管理性问题。当然，现实的操作不会这么完美，需要工程师做大量的甲乙双方协调工作。

接收证书接收证书也就是物权移交。从接收证书拿到的那天起，除合同另有规定外，工程照管权就完全移交雇主。物权移交是极为重要的工程事件。物业公司有时会因为工程问题始终都不接收工程，导致房产公司不敢向承包商发布接收证书。这也从另一外方面说明将物业等部门按最终用户定位引入雇主验收人员的重要性。一项工程的物权照管权事项重大，无论怎么强调都不过分。

缺陷通知期87版FIDIC称其为缺陷责任期。仅从字面上理解，责任期需要首先确认责任，而通知期则不论原因只论时间。比如雇主使用不当造成的的工程缺陷，按缺陷通知期说法，承包商应该来维修，至于费用可以再谈。责任期就不同，至少字面上只有承包商原因造成的缺陷，承包商才会承担责任。缺陷通知期的提法对雇主很有利，保证雇主不论什么原因都可以要求承包商来修理工程，只是修理费用可能存在协商的问题，这可以保护雇主由于使用工程不熟练造成可能的损失最小化。一般来说，缺陷通知期内的修理工作量都不会大，承包商通常都会接受雇主修理工作的要求，所以这是对双方都有利的事。

此外，通知期比责任期的时效定义要严密一些。比如我们国家规定防水工程是5年保修期，第4年第360天的时候，工程出问题了，雇主发通知给承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以说我的保修期过了啊。通知期就可以严格定义应该是以4年第360天发出通知日来计算这个日期，这要比责任期引起时效争议更少。

国内合同描述缺陷通知期为“质量保修期”，这个定义就相对窄多了。按“质量保修期”定性，国内合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味着除质量保修之外的所有合同内容“履约完毕”。而实际上，除了合同明确规定的结算相关事项外，至少在工程备案及竣工图相关事项方面承包商还有大量的工作要做。此外，质量责任的定性是很不明确，比如我们国家的质量验收规范有允许偏差项目，规范意义上，这是明文规定允许“缺陷”，而不能归结为质量问题。这就引起质量保修的巨大争议。常听到承包商说：“按规范一栋楼内出现几个允许缺陷是符合质量要求的。”按国家规范的规定，不能说承包商是强词夺理。（待续）FIDIC合同主要条款解读(4)来源：作者：时间：2007-06-22点击：43款项与付款是造价工程师比较重要的日常事务。FDIIC合同款项与付款相关章节中论述了单价合同的基本要义，本期将重点论述这些要义。

中标合同金额一般招投标工作结束后，很多人都只是写一个中标函就完了。实际上，与中标函匹配的“投标书”是需要推敲的，几次回标的投标文件之间难免有各种关联或矛盾。有时由于事件与过程过于复杂，这种关联与矛盾谁都没有意识到。比如投标承诺：“考虑到雇主要求，我方愿意在某年某月某日报价基础上，再在某方面让利某个百分点”，可是在前次的报价中有一个数字统计错误，这个错误就直接被带进了结算。笔者建议在中标函发出后会要求中标单位就最终的承诺全新编制一个商务标。然后以这个商务标进入合同，并承诺此份“澄清”为最终的投标响应，直接把中标与投标对应起来。此前发生的事，只算一个过程，不算承诺依据。

合同价格按我国规定，中标价就是合同价，这两者之间出现偏差被定义为“对投标承诺的实质性改变”，也是一种不道德的商业行为，但中标价就是合同价这个说法却不准确。比如招标文件规定按外币签合同，考虑汇率影响，中标后一个月签合同，汇率变了，合同价格与中标价就不一样了。按要约承诺式合同的定义，中标就是最终的承诺。到合同签订时所有合理的改变，都应该按照“合同变更”计入合同价款。所以FIDIC合同明确定义“包括按照合同所做的调整”，也即在中标之后合同签订之前发生的符合合同变更条件的价款变化，也应该计入合同价格内。

成本(费用)成本的定义是只针对工程相关价款的，不是任何费用都构成成本，成本名词也不能随便使用。FIDIC定义“成本”时与“索赔”相关。一般来说，索赔的意义在于“合理补偿给合同当事人所造成的损失”，这样合理补偿就不应该包括补偿利润。

FIDIC没有明确定义索赔的概念。所以对于索赔的内容和范围一直争议不断。特别是如何区分变更与索赔往往有争议。笔者对此的理解是：清单项目中“量”定义的工作变化，一般都算做变更。因为导致清单量变化的工程变化通常都是构成工程实体的变化，所以只能算变更。变更费用直接走综合单价，也当然包括了综合单价中的利润。只有超出清单范围的部分才算作索赔。这里面又分两种：第一是直接引起工程实体变化。比如原贴石材现改贴面砖，产生了新贴面砖的综合单价。这个新单价里除了正常的变更，就可能含有某种索赔的意义。承包商希望获取新单价里正常的利润，价格比正常市场价高，承包商解释是因为退掉原定的石材，又要紧急引入面砖，原定石材商和面砖供应商都会索要更高的费用，所以单价不得不抬高。此处显然附加了“正常变更价格之外”、“补偿某种损失”的意味，这应该称作“索赔”。但如果承包商要求补偿的费用也要利润，即退掉石材商引入面砖商的补偿性费用也要报利润，则显然不合理。第二是为工程实体变化而必须做的一些非清单范围内的措施。比如雇主原因拆除。拆除这类“破坏行为”，都应该算做索赔。承包商做这样的事，真正体现了“损失”，而雇主承担除利润外的承包商措施相关费用，也即成本，恰好体现了补偿。所以索赔就只能索赔成本，不应该补偿利润。

最终付款证书这个文件相当于我国最后委托造价咨询公司审计工程结算完毕后签订的“结算审计报告单”，效力是相同的，都确认了最终结算价款，然后再说明未付事项。FIDIC合同条款中，函、单、表、书这几个名词的应用范围不同，法律效力也各不同。应用才会有效，要仔细揣摩。

最终报表报表由承包商提交，相当于施工单位提交的最终结算书和竣工资料。

暂列金额暂列金额或暂定金额，是雇主为预计发生的工程项目准备的金额，所以承包商不用打“索赔暂列金额费用”的主意。第13.5款中“只应包括工程师已指示的，与暂列金额有关的工作、供货或服务”的说法明确了暂定金额适用的范围，所以不要把另一句“应用于变更”直接套到任意的工程变更上。

保留金相当于保修金。实际这笔款项的担保意义是大于其实质发生的意义，所以称为“保留金”应该更准确。

报表相当于通常所说的付款申请预算书及工程相关报告。

工程和货物FIDIC条件下工程中哪些物件是雇主货物，哪些是承包商货物，有着严格定义。这一点国内合同定义相对较弱。

承包商设备承包商设备所有权属于承包商。与雇主设备最鲜明的区别是雇主在正常施工条件下，对于承包商使用与不使用此项设备并不进行实质性干涉。这些设备都是承包商为完成工程实体而使用的设备，在工程完工后要撤离工程。撤离时刻，承包商设备与雇主并没有设备所有权争议，只会有专用权争议。

货物货物定义是中性的，不分货物归属，只与工程和其他不是由“购买”得来的物品相区分。

单位工程单位工程的英文原词是“section”，有人翻译为“单位工程”，笔者认为其字面意义是指可分割的一个整体的某个部分，这个“部分”到底是“整体”的哪一块并不确定，所以它不是单位工程，而是“部分工程”。在FIDIC条件下，雇主有权就部分工程进行先验收先接收先使用，这与“单位工程”的概念差别很大。例如：一个商住楼项目，雇主要求在主体结构施工到三层时，承包商先行移交底层工程先做商业开业。而此时底层结构有大量的管线设备及建筑通道等未完工程，要将底层以某种“单位工程”的形式交出去似乎不可能。只能把不影响后面施工的能使用的部分先移交给雇主，让雇主以商业开业的要求去配机电及装修等工程。就是这样先移交的工程部分，也可能遗留大量的与将来完工工程的接口问题，也有当前使用的供电供水等问题。这个先移交给雇主的“部分工程”整体情况与“单位工程”应该有所区分。所以“section”翻译成“单位工程”是译者的一个失误。

FIDIC条件下，有“section”，也有“part”。两者的区别在于“section”是招标时就明确要求先移交的部分工程，而“part”通常指合同签订后雇主变更要求先移交的部分工程。在合同意义上，两者区分很严格。FIDIC合同主要条款解读（5）来源：作者：时间：2007-06-28点击：50本期针对FIDIC合同条款第1条中比较关键的内容进行分析。履约担保履约担保这个概念在国内使用较少，国内能够从银行开出比较优惠条件的履约担保的工程公司也比较少。即使一些地区级的大型工程公司也不一定能从银行开出优惠条件的担保来，这与这些工程公司长期不与银行开展这方面的合作有关。一般银行对于临时找上门来的担保开出的条件是“保多少押多少”，即你要担保100万，那就拿100万的抵押物来。这对于任何一家公司来说都是无法接受的条件。

银行担保函实际是一种信用担保。银行是以你的信用来给你开出对等保函，并不特别需要什么抵押物。银行以“同值抵押”来开保函，那就不是在谈保函业务，而是谈抵压业务。目前开银行保函，对于一些成熟公司难度已经不大。用银行担保来承诺合同履约能力，这将是一个趋势，在中国将来的工程界适用面必定大增，应该予以关注。

对于没有履约保函担保的项目，中国人也想出了一些自己的办法来提供实际担保效能。常用的办法是垫资、小百分比付款、晚付款等，这些措施里有一部分就是要求承包商担保。当然，垫资的实质更是雇主变相向承包商进行项目融资，比担保的意义来得更大。但要雇主公开讲垫资的必要性，我估计十个雇主里面有九个要声称是担心承包商无法顺利完成工程而不得不采取担保措施的原因。有这一里一外的资金效应，我国工程界风行垫资行为就不奇怪了。

通信交流在本条款中，有效送达与无理扣压拖延等定义比较重要。FIDIC的有效送达只有三种，面交有收据、邮寄、信差，其他形式都不能算法定送达。比如市面上常见的快递公司，拿到这样的快递公司的收件收据是不能按法定送达来对待的。只有快递公司把对方签收的签字收据复印给你，才算是有了法定的送达证明，否则直接拿着快递公司的收件单上法庭，文件的送达效应是不会被确认的。邮寄就不同，你只要有发出挂号信的收据，邮局也没有相应的退件证明，就可以被确认为法定送达凭证。

当然，有效送达合同也可以自行约定方式，但这种约定要考虑好“送达”行为的法律有效性。送达有效性的问题直接关乎文件能否法定生效。管理严格不严格，就体现在这些细节上。送达有效性经常被有心人利用，因为它还直接与法定时效挂钩，由于法定时效已过，被法庭宣布不再支持诉讼请求的情况很多。

关于文件无理扣压与拖延，这种事在工程操作中比较常见。一般无理扣压与拖延都是有效送达之后才产生。送达无效，则事件本身没有发生，怎么会有扣压与拖延事件呢？所以千万不要想“甲方知道这个事”就算完了，没有送达效应，甲方完全有理由说这个事情还没有发生，或者任意解释事件状况。

无理扣压与拖延这种事由于是发生于“有效送达”之后，所以无论如何都是“扣压与拖延”一方理屈。另外，无理扣压与拖延不包括本条最开始说明的“通知和请求”。由于通知与请求的特性，被通知与请求方不一定非得要回复，所以不存在扣压或拖延的问题。为解决这种不明确，需要对方回复的文件一般都应该写上“请贵方于某某日内回复”等一类的用语。更常规的操作是在文件上设置一个标签栏，上面开列几个条目“需回复，需紧急回复，需一周内回复，不需回复”等。

文件优先次序合同文件解释次序解说如下：

合同协议书是最终合同版本当事人签字的地方，所以放在文件解释程序首位。

中标函是双方要约与承诺形成的最终承诺文件，从法理角度说放在双方最终的合意——合同协议书——之后的第二位。

投标函是要约，理应与承诺紧密排列，并按重要性放在承诺之后，所以排第三位。

专用条款与通用条款直接明确双方权利义务，是除了承诺要约外次重要的双方合意，所以放在第四位。

规范多指国家强制性要求，所以在图纸前面。FIDIC合同条件下规范还包括设计提供的工料规范。由于这些文件多是基础技术数据，是图纸设计与投标清单编制的依据，所以放在图纸与清单前面。

工程量清单与其他量表，都是以上述各文件为基础编制的，只有上述文件成立后，才会产生相应的量表，所以放在这些文件的后面。

需要说明的是，国内关于合同文件优先解释程序的执行惯例是比较机械的。如果合同文件之间有冲突，基本都只是机械地按合同组件次序来决定重要性和有效性，实际更合理的解释方式应该是：(1)以时间靠后的文件为准。任何文件都有一个产生的过程，往往都是后一个文件重新定义了前一个文件的要求，所以用时间靠后的文件来确定有效性更合理。(2)以要求严者为准。由于一系列招投标事件发生，有些条款会在巨大体量的合同调整中被无意淡化，显然这种无意淡化不能视为一种“有针对性的要求”，而只能被解释为“无意之间的无心之作”，所以直接规定文件重要性为“在没有明确说明的情况下，以要求严或要求高者为准”，就更为合理。

承包商在中标之后，按照中标对应的投标承诺再报一份全新完整的商务标，并说明所有投标承诺以最后这份文件为准，可以解决很多合同解释程序中发生的问题。（待续）FIDIC合同主要条款解读(8)来源：作者：时间：2007-07-20点击：30本期针对FIDIC合同条款第3条中有关工程师的内容进行分析。

雇主聘任工程师的理由，除了强制性规定外，一般依据自身管理能力确定。自身管理能力较弱时可能请全过程管理或多方面专业顾问；自身管理能力强则少请甚至不请工程师。雇主挑选工程师主要有以下几种形式：

1.雇主几乎不具有项目运作能力。这意味着项目将以委托项目管理或者“交钥匙”形式开展。此时的工程师除了对雇主承诺外，拥有项目大部分管理权。雇主不具有项目运作能力的情况在国内不多见，这在国内几乎不会通过项目的政府审批。即使是由国际银行投资的项目，按国内规定也必须进行设计与管理的“强制合作”。这种做法很高明：投资与项目固然重要，伴随着投资与项目的管理技术更重要。能够在完成项目投资的基础上再收获技术(工程技术及管理技术)，意味着对国计民生相关领域的深远影响。

对于雇主不具有充分项目运作能力而实施的项目，基本是一些造价管理相对简明、周边合作关系简单或雇主计划不再做后续项目的情况。比如制造业主到新区域进行工业厂房投资，这种情况雇主大多请项目管理公司。某种意义上是工程师与雇主之间签订了某种“交钥匙”协议，这时工程师多以公司名义直接掌管工程，工作自由度较大。

2.雇主具有一定的项目运作能力，但工程管理能力较弱。这种方式主要是有项目管理经验、进入新地域的房地产开发商采用。由于是有经验的开发商，所以在政府、财务、人事、工程等事项的接口更愿意自己运作。由于进入新地域，开发商对自己完全掌控项目比较谨慎，一般倾向于请专业顾问公司，而且是熟悉的顾问公司。虽然这些顾问公司在新地域也没什么经验，但雇主可以用多个顾问公司的力量分散新地域项目风险。

顾问公司的分类主要有：投资顾问(工料测量)、各类设计顾问(建筑、景观、室内、机电等)、施工管理顾问(建筑、机电、幕墙、钢构、特种结构、景观等)、其余顾问(声光音响环境等)。从合同角度，雇主显然把“工程师”的管理范围进行了条块分割，而总协调一般由雇主承担。也即合同明确的“工程师”多是雇主派出人员担任。这时雇主派出工程师表现为一种“顾问公司总管理总协调”形象。实质性项目管理由顾问公司完成，雇主多是在顾问完成意见单上审核确认。

随着雇主在本地域项目运作能力的提高，雇主会逐步改变上述管理方式。一般表现为首先对顾问公司进行“收权”：新项目的承包合同定义为“工程师文件必须经雇主签字确认后方为有效”。接着缩小顾问公司范围，比如投资顾问可能被取消，施工监理只请一个强制性规定的总承包监理，其他专业顾问可能全部取消。

上述管理形式中虽然早期雇主相对依赖“顾问”公司，但前提是雇主很有经验。雇主聘请顾问公司，目的是为了减小新地域“进入壁垒”。所以不论是最早期的雇主管理还是中期雇主相对成熟的管理，顾问工程师都不可马虎大意。雇主不是没能力，只是需要这样一个过渡。工程师应了解这种心态，才能够摆正自己位置，做好本职工作，为新的合作打下基础。

3.雇主具有很强的项目运作能力，也有很强的工程管理能力。这种情况下雇主完全不用请顾问公司。但成熟的开发商会继续引入顾问公司，以促进项目管理工作。这主要有两方面考虑：首先是非请不可，国家强制要求监理，不得不请施工监理顾问。项目有特殊的声光要求，这方面雇主管理力量并不强，则不得不请专业顾问。其次是利用外部力量制衡内部管理。管理由公司完成，则管理工作绩效只受公司内部监控机制监督。相对于大项目的运作，公司内部监控机制有时力度并不够。为了加强监控力度，特别是外部专业监控力度，雇主会考虑引入顾问公司。这样的考量在造价控制方面表现尤为明显。造价控制方面引入投资顾问主要有以下几种形式：

第一，在项目开发阶段由开发商自行控制，结算交由外部审计完成。相当于审定最终结算时，对开发商内部造价管理进行一次独立审计，国内这种情况比较常见。第二，项目结束后，内部结算与外部审计都进行。先后次序依雇主考虑。第三，开发商现在也逐渐意识到，施工期的大量变更(包括施工期材料价审核制)都直接意味着工程造价超标。这时就发展出在招投标阶段引入外部造价控制的方式。

可以预见的是，随着国内项目运作要求逐步提高，开发商与工程师的配合方式会越来越丰富。而且不论是外资或内资开发商，找工程师“认人不认公司”。即某个注册工程师的工作质量被证明是可以放心的，开发商就会让其持续承担工作，而不论他是以什么公司的身份承接业务。这一点体现的是执业问题，但也从另一方面体现了“顾问工程师”真正的价值所在。即无论设计、监理、造价，工程师实际是以个人品牌的形式来承接与开展工作。市场对工程师个人品牌的这种认可，才真实体现工程师的价值。FIDIC合同主要条款解读（9）来源：作者：时间：2007-07-30点击：29本期继续对FIDIC合同条款第3条中有关工程师的内容进行分析。

工程师的任务与权力此条款是关于工程师工程职责及权力事项。“duty”应该指“职责”“义务”，一般不指任务。“任务”定义的是一种上级委派下级的工作关系，而工程师是由雇主“委托”的独立专业人士，则更体现“职责”交付的意思，所以把“duty”翻译成“任务”不够准确。

“工程师无权修改合同”是指工程师只能依据雇主签订的“工程承包合同”来实施项目。无论“工程承包合同”是差还是好，工程师都无权修改。当然，咨询工程师有建议权，如果合同有明显的纰漏，咨询工程师可以向雇主指出，由雇主出面与承包商进行完善合同的谈判。

“(为了合同的目的)每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时，应视为代表雇主执行。”此项规定实质是取消承包商对工程师行使权力的置疑权。99版的FIDIC合同条款已经把“工程师”定义为“雇主人员”，所以工程师与雇主之间的问题相当于“雇主内部问题”。当然，工程师如果不是为了合同的目的而行使权力，则不但可以置疑，还可以投诉。工程师确认不解除承包商责任”这一条实际上有着严格的合同深层含义。首先，工程师虽然是雇主人员，但工程师无权修改合同，所以工程师的任何“确认”都不能改变合同赋于承包商的责任；其次，工程师不是合同当事人，他是合同当事人雇主的委托人，雇主委托工程师的职能是“监管”另一个合同当事人承包商的合同行为，所以本质上工程师的“确认”是对承包商“合同行为”的评定。这样一个“评定”，显然不能够成为解除当事人责任的理由。

工程师托付“delegation”一般译为“委派”或“授权”，“托付”在汉语中更有委托的含义，而且是一种含有巨大期望的感情色彩的委托，与“delegation”中严格的上下级关系不对应。所以“delegation”翻译成托付不够准确。“工程师托付”这一条款与87版FIDIC合同条款比较主要有以下区别：首先，取消工程师代表定义。国内工程使用“工程师代表”的情况很多。虽然规定“注册监理工程师”不可以同时接2个以上的工程，但这个限制在现实监管中有许多困难。监理工程师挂名，由“代表”来完成项目管理过程的情况在国内很普遍。99版FIDIC合同条款不但取消了“工程师代表”这个名词，而且限定工程师不得将第3.5款“确定”的责任委托下去。所涉及内容主要是需要合同当事双方都确认的一些重大事项。上述两条权力收紧，意味着对“工程师”服务质量要求的提高。第二，所有工程师委托的人员，都以“助手”称之。这些助手都必须有工程师“授权书”，并具有语言与专业的资质。并直接说明“在授权范围内，工程师助手的行动具有与工程师同样效力”。显然，有授权书则工程师助手有签字权，但工程师都未直接把权力下放到这个范围，雇主也不一定能接受，所以工程师正式授权书之外，都会一定程度收回“助手”的签字权以保证管理安全。承包商对工程师助手有“置疑权”，这与“委托”与“授权”的法理定义是相匹配的。一般来说，委托是取消置疑权的，因为委托有某种“权力出让”的性质，委托之后一般委托人自己的相关权力会因委托行为而受到限制。工程师的委托就是取消承包商置疑权的，工程师的权力也在一定程度上独立于雇主。授权一般是不取消置疑权的，是一种“权力交派”，授权的同时授权人的权力及责任并不会因为授权行为而受影响。由于最终的权力还是在授权人手里，所以这种“权力交派”是可置疑的。

工程师指示本款是工程师指示程序事项。FIDIC合同对“程序”要求很严格，值得关注。本款的“工程师可在任何时候……”的概念指合同有效期内，即中标通知书有效送达到履约证书有效送达的时间范围。一般来说，随着工程竣工、承包商逐步退场，工程师的服务也表现为某种形式的“退场”，所以有时承包商会“置疑”工程师是否有权力发布“工程师通知”，特别是发一些比较重大的变更及修补通知。FIDIC明确这一项后，工程师通知有效性在合同期内就不会成为争议。由于履约保函还在雇主手里，工程师通知合法有效。

本款特别提到的“承包商仅应接受工程师……指示”，明显是限制雇主直接发指示给承包商。雇主直接发指示给承包商其最大的问题是非合同行为，无论何种工程变更，如果能经过专业人士(如工程师)分析一下，总比盲目随意“拍板”要好。

本款最后叙述的是工程师口头指示成为“书面指示”的管理程序。FIDIC合同关于管理程序的定义很严密，违反程序即是违反合同。国内工程大多“忽略”管理程序，或者在过程中“落实程序”。合同中不写管理程序，由工程师在承包商进场后向其“交底”管理程序，现在是国标性质的规定。监理工程师首次“现场工程例会”，都是做这方面的工作。这种方式实际也是对合同的某种修改。比如进场后监理的程序要求大大增加了承包商预期文书工程量，承包商完成这些文书工作将不得不增加主力工作人员，由此增加了相当多的“管理费”。由于此项程序增加不是“招标要求”，所以严格说这块费用承包商可以向雇主索赔。将相关“程序管理”的主架构直接写进合同，就不会产生这种争议。

工程师的替换替换工程师是雇主权力，所以承包商应当遵从。但承包商一般对“业内”情况比雇主清楚，本款不排除承包商的反对权。比如承包商与新工程师在另一个项目正在打官司，为防止新工程师捆绑两个无关项目来达成压制承包商的目的，承包商就有权反对新工程师的任命。FIDIC合同主要条款解读(10)来源：作者：时间：2007-08-03点击：45本期对FIDIC合同条款第4条中有关承包商的内容进行分析。

承包商FIDIC合同是“案例法”体例，第4条“承包商”列举了承包商必须完成的24项主要职责。显然，单纯依据合同的这24个条款不可能涵盖承包商所有责任，特别是承包商与特定项目相关的特定措施，还需要依据项目特征进行增补，因此形成了FIDIC合同体系中一个比较重要的合同组件“基本措施(开办项目)”。此项承包商“基本措施(开办项目)”在FIDIC合同组件中文本体量很大，甚至超过FIDIC合同，其中定义了相当详细的与承包商基本措施及现场配合相关事项。但这也体现出“案例法”体例合同的一个不足：穷举法规定合同事项，总会有“特殊事项”遗漏，需要具体合同操作者去补充完善。不过与国内体例的合同复杂度相比，案例法体例的“穷举法”更便利。因为FIDIC合同是一个由遍布世界的各国成员组织在近百年使用历史的基础上总括出来的合同文件，如此长时间与全方位的“穷举”，标准合同所谈到的事项已经很全面。

国内工程条件下“基本措施(开办项目)”文件的实质要求反没有国际通行文本那么强，主要原因是我国对于承包商《施工组织设计》有国家规范式的要求，相当于合同组件“基本措施(开办项目)”中大部分内容以国家规范性要求的形式强制执行，所以国内使用FIDIC合同可以压缩这部分内容。但承包商场外相关事项、施工组织措施与清单费用的对应关系等事项国内要求较少，对此在合同中应有补充。

前几年工程公司对招投标过程中的《施工组织设计》很重视。这个文件的质量体现了“公司的技术能力”，被公认为强有力的竞标因素。但与这种“技术能力”相对应的成本则往往被人忽略。这几年很多承包商都意识到了“高质量”施工组织设计所对应的成本问题，所以投标《施工组织设计》有逐步沦落为“官样文章”的嫌疑，即使是“官样文章”，投标人也承诺很多，这些承诺让承包商“基本措施(开办项目)”所涉及的费用内涵可以相对明确，近似达到合同对“单价包干”的要求。

承包商的一般义务承包商的任何义务都对应着费用，这个基本的费用形成思路，国内造价工程师比较缺乏。主因是传统的定额计价方式“隐含”并“综合”了很多承包商义务对应的费用。FIDIC合同非常强调义务与费用对应关系。造价工程师要培养正确的清单思路，就要建立牢固的“义务费用对应”思路。承包商一般义务与费用的对应关系如下：

按FIDIC合同承包商义务排列次序为：完成项目本体；完成项目本体需进行的措施；对完成项目及完成项目所采用的措施承担责任(包括合同内的设计责任)。与这个义务排列次序对应，就产生了清单计价最重要的费用构成：工程本体相关费用，即分项工程综合单价费用构成；与完成工程实体相关的措施费用，包括人员货物的组织及各种完成非工程实体的临时性措施工程比如脚手架等，即清单中的措施费用(包括开办费用)；承担责任中的“完备性”主要指缺陷维修，“稳定性”主要指各种工程的质量比如围护工程的工作效能所导致的费用，安全性与照管责任与各种保函保险费用直接相关，即照管费用保函保险相关费用。如果合同有设计责任，相应地也要产生设计费。

由于项目都是单件，特定项目要求承包商完成的义务都不会相同，只有承包商合同义务与发生的费用一一对应，清单才能够体现合理的工程造价。否则就会由于“漏项缺项偏项不适项”而直接发生由清单漏洞引发索赔事项。

本条款对承包商“文档配合”提出了专门的要求。按国内关于工程档案的要求标准，FIDIC合同的这些文档配合显得“小儿科”。但实际上国内工程档案多是“资料工作”，是专门派资料员“做”出来应付政府备案类审批检查的。这与FIDIC要求“资料保证工程”的合同思路有很大差距。事实上我国的工程档案资料除了“雇主监理监控性文件”外，其他部分基本都是为满足政府检查而编制，这导致承包商做工程文件的思路成了“应付检查”，而不是保证工程质量，使得工程资料申报流于形式。要完善我国目前工程档案问题，显然需要一个详细完备的“资料保证体系”。

在本条款内，还有两个问题值得关注：第一，竣工后工程档案的限期报审。我国备案制规定没有完成备案工程不得使用。有时承包商会因付款等事项在竣工后，以拖延报审工程档案申报要挟雇主，所以雇主会想到在本款内定义一个责罚，比如竣工30天内提交工程档案，每超过一天罚20万，以限制承包商的拖延。合同中同时会明确要求承包商配合雇主完成相关的政府审批。第二，承包商发现工程设计问题，要求立即反映给工程师。常规合同都会这样规定。但对于雇主提供设计的工程，这一规定严格说是一种道义要求，可操作性并不强。（待续）FIDIC合同主要条款解读(11)来源：作者：时间：2007-08-13点击：58FIDIC合同第4条中的重要条款进行分析。

履约担保此处需补充说明的是发包人对履约保函的格式要求。履约保函FIDIC合同附件中有一个推荐的“标准格式”，但一般雇主都不会使用此保函格式。保函的目的是保证承包商的履约能力，雇主通常要求把保函条件设置得更严格，以获得更大的保证能力。与FIDIC标准格式相比，雇主格式的保函会在以下方面提高标准：第一，接保即付。即FIDIC推荐格式中要求雇主提供违约说明的部分取消，要求银行接到雇主通知后马上支付。第二，任何承包商关于雇主保函的质疑，都不得获得银行任何形式的支持。第三，合同的任何行为及不合法规定，都不能解除保函义务。

履约保函的保证金额会达到合同金额的15%左右，如果银行提出“等额抵押”来做保函业务，承包商则要付出很大代价。银行保函形式在国内工程的应用面渐增，对于现在还没有与银行开展相关保函业务的工程承包公司应注意这方面工作。

承包商代表此款是承包商代表事项。国内工程实行强制性项目经理负责制，所以承包商使用有资质的代表具有法定性，这个要求显然比FIDIC标准高。从本条款的规定也可以看出这些要求在中国的项目经理制下都是基本要求。需要注意，“使用有资质的项目经理”在我国实际是使用有资质的项目经理部（经理工程师及几大员都是强制性规定必须持证上岗），此项义务对应到清单则产生承包商开办费用。在开办费清单项目中，应开列承包商相关管理费用。当然，也可由承包商在报价清单中补充申报其它类似的费用项目。

分包商此款是承包商的分包商事项。承包商的分包商在国内工程管理中要比FIDIC标准更加严格。比如防水等工程，国家强制性要求有资质的单位完成，某种程度上是强制承包商分包。本款提到的“权力转让的法律性规定”，在国内合同中一般被忽略，实际应该加强。

分包合同权益转让此款专指分包义务延伸到主承包商合同期之外的事项。比如办公楼项目中内部出租铺位的再装修分包单位，如果是总承包商的分包商，在总承包商合同履行完毕退场时分包合同尚未到期，则总承包应将此类分包合同权益转让给雇主。一般来说，雇主会在工程中尽量避免如此操作。与其进行复杂和不可靠的分包合同权益转让，不如由自己发包管理。所以雇主对于超出主承包商合同期限的分包商，都会自行发包并管理，以免麻烦。

合作此款包括承包商配合相关事项。承包商配合在国内工程管理中比FIDIC要求更严格，只是对其中对应的费用都不够重视。其中“导致增加费用，应按变更处理”的原则在国内合同中很少提及。义务与费用应该对等，既然要求承包商配合，则费用应该合理支付。本款最后还定义“要求占用权”事项的处理程序，对FIDIC合同中规定的程序应予以足够重视。

质量保证此款涉及承包商质量保证体系事项。国内的监理制现在正向“监工制”发展。笔者认为这不利于施工单位提高自己的质量保证能力。需要提倡的是，有些监理工程师以“质量控制点”为主线，在主要影响工程质量的地方设置专门“监理质量控制点”，形成完整的监理质量控制体系。要求承包商提供与此监理质量控制体系相匹配的质量保证体系，实际上用监理质量保证体系带动承包商质量保证体系。当监理质量控制体系反馈质量问题后，马上通报承包商，同时要求承包商加强相关管理力度。如果同一问题发生3—4次，则要求承包商更换相关质量保证体系的对应责任人。由于质量问题的根源和对应责任人都很明确，同时质量问题多暴露在施工过程中，只要加强沟通，承包商都乐于接受这样的监理管理。提高工程的质量水平，需从承包商的质量保证体系下手。毕竟质量是经承包商之手创造，无论何种监控方式，都不能替代承包商管理层对其具体施工者的监管效果。所以ISO质量保证体系的运作与监管方式，很值得研究运用。相对而言，“人盯人”“监工”制总会出现很多问题。

国内民用建筑中，承包商质量保证事项还有一项值得关注——小业主的验收。国内工程质量验收，按国标质量规范是允许一定偏差的。但小业主不会接受这些理由，所以雇主面临这样的工程交接很棘手。有时雇主营销部门也会参与验收，以确保工程实体与交给小业主楼书的一致性。国内房产开发商一般独自应付与小业主的这种交接，实际上这可以直接写进工程合同，由承包商完成其中大部分内容。也即在小业主验收时，承包商派员参加，对于确定应该修理的质量问题，不论是不是在国标质量规范允许范围之内，都应该无条件修理。这样，本款合同条款就应该增加：“承包商质量必须达到雇主、工程师、政府质检、监理、雇主物业管理、小业主及雇主销售部验收通过的要求”。当然，小业主与雇主物业公司的交验标准极难确定，具体操作程序也不易规范化。常规操作方法是承包商以合同承诺完成其质量保证，执行时以小业主与物业的具体要求，经分析权衡后确定承包商责任部分，虽然有很大的合同不确定性，但毕竟工作量不大，承包商自身也必须保证“缺陷责任期”的人员配置，不会因为维修量的少许增加而增加成本，承包商一般都能接受。这一条的贯彻对于开发商来说意义重大。FIDIC合同主要条款解读(12)来源：作者：时间：2007-08-20点击：43本期将对FIDIC合同第4条的几项条款进行分析。

现场数据此款是承包商接受现场数据责任事项，体现了FIDIC合同单价包干的特性。“承包商应被视为已取得对投标书或工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有资料，承包商应被视为在提交投标书之前，已对现场视察，并对现场相关事项与资料感到满意”。这个说法的本质含义是承包商在现场方面所可能产生的问题与费用“已完全明了”，相关费用已在报价中明确，并对相关义务费用包干。

此项事项及费用，包括了现场地表情况、进入现场后的施工开展条件，也包括承包商依据雇主提供地下管线图、原地形地貌图、地质勘探资料及现场实地勘察而得到的对地下情况的合理判断。国内合同以签证来确定的“地下障碍物清除”、“现场必要的清理及平整”、“各项现场施工条件的具备度”等合同义务，很大一部分已包含其中。具体以合同规定为准，但不论合同如何规定，此项内容显然要以中标价包干使用，不能以某种“签证变更”形式另行增加。

FIDIC清单中的这种“打包混包”的包干方式很常见，体现了单价合同“综合单价包干使用”的宗旨。实际上很多工程内容的施工现场确认非常困难。比如场地基坑挖土无法堆土的土方外运及±0.00完成后回填的大场地土方平衡(后挖前填)，此类情况如果进行现场签证很难保证准确。如果在招投标期间以数家单位竞标的形式，要求投标人以措施费用包干土方平衡量与价，反倒容易形成某种比较接近现场实际的土方工程价格。只要最终土方工程的包干投标价量满足雇主对此项工程的经济技术测算。这样形成双方都可以接受的相对合理的“打包包干价”。这个包干价量经招投标程序竞标的竞争“优化”，最终会达成一种相对合理的土方平衡总价。由于费用合理，双方都可以接受；由于费用包干，合同风险小，即达成合同管理的目的。

中标合同金额的充分性此条款的措辞再次体现了FIDIC单价合同强调“义务费用一一对应、费用处处包干”的原则。“中标合同金额包括承包商根据合同应承担的全部义务”句中的“全部”，以及“为正确实施和完成工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用”句中的“全部”，这两个“全部”所涵盖的费用范畴，体现了单价合同包干的合同本质。

不可预见的物质条件FIDIC也会有“签证”，或者叫“索赔”。在包干条件下，要实现索赔，其前提条件是体现出“不可预见”性。没有这个条件，索赔往往不能成立。比如同样是地下清障，独立的大石就可成为索赔成功的依据，而旧建筑的基础则不大可能。因为对于有经验的承包商，完全可以从雇主提供的地形地貌图上“预见”到场地相应部位存在旧基础，而独立的大石则可能在所有的地下图纸中无法反映出来，从而可以被定性为“不可预见”。所以FIDIC合同定性合同费用，不是以对应的工程特性来决定，而是以合同义务来决定。旧基础，可以按上述“现场数据”和“中标合同金额的充分性”两个条款定性为包含在合同价款内的承包商义务。而独立大石，就可能依据本条款以“不可预见”给承包商增加相关费用与工期。

研究FIDIC合同中义务与费用对应、费用包干等基本原则，才能真正理解单价合同，也才能依此操作好单价合同的工程管理与费用核算。在这方面的理解有偏差，很容易出现工程管理问题。

道路通行权和设施本条应注意“全部”与“所有”的措辞。

避免干扰这是避免工程施工对周边环境的影响事项。此款中又出现“不论、所有、任何”等措辞，而且直接定义雇主不为此类事项负任何责任，承包商还得保证雇主从此类干扰中免受任何损害。国内合同往往没有承包商应保障雇主免受干扰损害的定义，一般只要施工单位办理了相关政府手续，则“施工单位只管场地内的事，场地外的事情由雇主协调”。显然FIDIC的责权关系更严明。与此款义务对应的费用，同样是包干。

进场通道此条是进场道路承包商相关事项。应注意“被认为感受到满意、任何”等措辞，而雇主是“不对任何负责”，不保证“适宜性可用性”及由此产生的费用。与此款义务对应的费用同样完全包干。

货物运输本条款出现“所有”措辞，并要求保障雇主免于此类行为中可能产生的损害。仍然是完全的包干。(注：以下条款中就涉及费用论述的“所有”“一切”等措辞不再说明。使用FIDIC合同与清单，应该首先适应这种“包含一切费用”的定义方式。)

承包商设备承包商设备进场，视为专用于工程。正常情况下，机械设备的进出场费要比日常运行费高很多。所以承包商愿意付出更多费用和精力进行一次工程设备重复进出场，还乐于接受可能的工程师处罚。如此不合情理的设备调配安排，只能说明承包商设备出现深层问题，而这对于雇主来说是莫名的风险，雇主无论如何都不会接受正在实施项目的承包商设备随意进退场。另外，一些大型工程设备的购置费比较高，这样的设备留置在工程现场内，承包商就可能承担“设备担保”义务。当然，法律意义上并没有严格定义这类担保，但一旦承包商与雇主产生争议，特别是因承包商责任工程濒临停工时，雇主很有可能以强制管制承包商工程设备，挽回自己因停工造成的损失。从情理来说，承包商拥有合同赋予的对工程的“占有权”，雇主对承包商设备要求以“有限管制权”也不过分。FIDIC合同主要条款解读(13)来源：作者：时间：2007-08-28点击：84本期将对FIDIC合同第4条最后几项内容和第5条中“指定分包商”内容进行分析。

现场保安未经授权的人员不得进入现场，有权进入现场的人仅限于合同相关人员。此条款实质是直接限定未经授权的人进入现场，所发生的一切相关事项都由承包商承担责任。比如随意参观的人员安全事故，其全责在承包商。国内住宅工程在施工过程中，小业主有进入现场验看的强烈愿望。常规操作是由雇主营销人员带领，到现场承包商处办理进场许可，并领用各种安保装具后，进入现场查看相关区域。这个时候发生的安全事故，由承包商与雇主共同负责。有一个案例：小业主在雇主营销人员带领下参观工程，搭乘人货梯时由于乘员多，人货梯司机要门口的人关门。刚好小业主在最外边，而人货梯的门是上下对开的，小业主并不知道，使劲一拉后上下两页门直接夹断他的大拇指。按伤残定性，可以定性为一级，小业主索赔20万。后来事故定性，承包商人货梯司机没有自己关门，违反操作规程，承包商承担其主要责任；雇主营销人员未向来员说明承包商设备使用存在危险，承担教导责任；来员在没有指导的情况下随意使用承包商设备，承担无序责任。最后一共赔12万，承包商8万，雇主4万。从此以后，承包商对小业主进场非常谨慎，尽量不接待他们入场。当然，合同有规定，承包商必须配合雇主的这些要求，但承包商配合的态度就不一定满意了。

现场作业这一款前两段实际是国内文明施工要求的一部分。最后一段是及时退场事项，承包商及时退场，有时对工程的影响较大。比如楼宇的小配套都是要在脚手架、垂直运输工具、大部分临设都拆除清场后才能进行。如果这时承包商以某种理由拖延这些设备及设施离场，必然影响雇主整体工程进度安排，所以此规定对于雇主很重要。

化石这一条应该再增加“文物”定义，本身条款中表述的硬币等不是化石。FIDIC合同对化石与文物的所有权问题的规定比较模糊。在西方国家里，一般雇主土地上得到的“化石与文物”，其所有权基本属于雇主。由于某些“化石与文物”有着极大的经济价值，所以雇主很看重“化石与文物”保护与照管。在我国，“化石与文物”属于国有，国家强制性要求在发现化石与文物时通知相关政府部门，所以发现化石与文物事项首先就成了“不可抗力”，应该甲乙方各自承担相关损失。此条款要求雇主单独承担相关费用显得不合理，建议这一项在国内情况下应该删除。

在国内此类事项理论上只会给雇主与承包商带来“净损失”，所以现场发现了相关化石与文物而以“没有看到”处理的情况也不少。所以国家应该加强政策监管，毕竟完全由承包商或雇主承担误工费用是不合理的。化石与文物是社会财富，应该由社会、承包商、雇主共同承担费用。

指定的分包商指定分包商在国内情况比较复杂，带政府指令性的甲方指定、专业性甲方指定、纯分包性甲方指定、甲指乙定等。具体分析请关注下一期专刊。

“指定的分包商”定义此定义没有出现在FIDIC合同第1条的合同总体定义里，但指定分包商事项却占据了FIDIC合同整个第5条。在同款定义中，还给指定分包商加上引号。这种安排正体现了FIDIC合同中指定分包与总承包之间的复杂关系。

反对指定本条款有两点需注意：首先，“除非雇主同意保障承包商免受这些事项的影响”这一说法，实际指明了雇主确定与指定分包之间的特殊关系，应对总承包商负责。其次，本款第a)b)两个小条款，实际是说明指定分包商的合同责任。但FDIIC合同对必须由指定分包商承担责任的合同处理方式，要求总承包商“反对指定”。如果总承包不能接受分包，就直接反对指定，而不是接受分包后再罗列各自责任。FIDIC合同规定关于指定分包只列反对指定条款，而不列各自责任如何协调的条款，因而各自合同义务也才能得到保证。

FIDIC合同条件下，指定分包的工程价格包含在总承包合同价格内。比如绿化市政等工程的价格，即使在总包进场时还是估算价格，也需要在总承包合同中列明，以便总包申报照管费率，同时体现总包对整个工程负全责的合同义务。很多人不明白为什么FIDIC合同下，要把所有的绿化市政及各种甲供材料设备都开列出来让承包商收取照管费，如果按国内惯例不让他们收，不是可以省些费用？原因在于FIDIC合同下要求总承包商承担对工程负全责的合同义务，也就需要对应匹配的清单列项，所以这些费用项必须一一开列出来。当然，在国内工程条件下雇主一般不会给予承包商如此大的反对指定的权力，可能会在条款上予以限制，比如直接限定不得“反对指定”等。

指定分包商的付款FIDIC合同条件下，指定分包的付款由总包完成。此处是总包合同义务，所以费用也由总包统一申报。但指定分包有特殊性，所以合同也规定雇主直接付款于分包的事项条款，以应付可能的承包商不付款给指定分包的情况。FIDIC合同付款报告的计费程序与清单完全一样。所以指定分包商照管费按实发生额和包干费率在付款中直接计取。国内情况下，雇主可能直接在合同里要求由雇主付款给指定分包，同时不削减总承包的合同义务。只是说明雇主直接付款给指定分包，会要求承包商审核通过。FIDIC合同条款解读(14)来源：作者：时间：2007-08-30点击：108指定分包商占据FIDIC合同整个第5条，正体现了FIDIC合同中指定分包与总承包之间的复杂关系。指定分包商在国内情况比较复杂，带政府指令性的甲方指定、专业性甲方指定、纯分包性甲方指定、甲指乙定等。本期将具体分析政府指令性分包和专业分包。

政府指令性分包

政府指令性分包主要涉及配套公司(指供电、供水、供气、电话等配套公司)。按各地惯例不同，一些单体内的专项工程也要强制分包，所以雇主必定要指定各配套工程公司来做这些工程。对于这种指定分包，雇主与承包商双方都没有办法，只能分包出去，并配合他们施工。由于这个原因，雇主与承包商双方一般都能在合同操作中相互协作，以保证工程顺利实施。

专业分包

专业分包主要是一些专业工程，比如幕墙、钢构、智能化等。雇主一般都会把这些专业工程以甲方指定分包的形式单独发包，FIDIC合同情况下也是如此。总包一般对这种工程分包接受度较好，毕竟自身做不了。与前面的配套工程公司不同，此类指定分包由于与主体工程贴得紧，所以需要总包很大程度的配合、协调与管理。

与国内工程相比，FIDIC合同下总包对指定分包承担的责任更多。其中重要的一点是总包对任何分包承担一切责任。这个是依据FIDIC合同第4.1款第三段“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任”，以及第4.4款“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责”得出的结论。这牵涉到清单中一项重要费用的合同义务对应，即总包照管费。总包照管费就是我们常见的总包配合费。实际FIDIC合同下分包“照费费”的合同义务比国内常说的“总包配合费”内容更多。按常规，总包配合费至少包括提供分包以各种场地条件、施工便利、提供免费运输、要求遵守总包安全文明管理，以及施工组织总协调，及最后综合报竣等内容。但FIDIC的分包照管费涵盖了总承包商对分承包商“一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”的合同义务。这个定义首先要求承包商“将分包商的事，当自己的事来处理”，其次才会提到与分包的配合等等工作。这显然增大了总包对任何一个分包在工程管理全方位方面的监管责任。

总承包对指定分包的合同责任

现实中承包商很难接受“承包商商应对指定分包商的一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”这样直接的定义。指定分包商对总包来说情况非常复杂。事实上总包除了对专业指定分包还能够“管理”外，政府性质的指定分包及雇主关系式的指定分包不论总包愿不愿意，要做到“把分包的事当自己的事来办”，目前是一种不现实的做法。这种指定分包性质的不同，导致总包照管义务不同的差异，在任何国家与任何地区都会存在。所以直接定义“承包商应对任何指定分包商的一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”，承包商难以接受。那么能否不按工程实际把分包照管责任分类处理呢？这样也会产生合同问题：

1)如果雇主以合约的形式承认总包对于各种指定分包的照管差异性，即意味着指定分包的相关责任在总包承担工程照管责任上的差异性，等于承认总包对指定分包工程责任只具有部分责任。但这个“部分责任”的定性与责任分配，按合同义务的定义很难定义清楚。总分包的责任关系在现实中定义不清楚，合同却不能不定义清楚。特别是交叉责任部分，如果要形成总包与分包“各负其责”的合同局面，工程很可能出现两个承包商对着干的局面。事实上，国内工程中甲方指定分包与总包之间的不作为，导致工程出现各种各样问题的事例并不少见。要避免此类情况的出现，只有一个办法，就是彻底消除“总包与分包各负其责”的合同可能。将分包所有的责任都归入总包责任。鉴于以上原因，FIDIC合同第4.4款“模糊”了对于“任何分包”的总包照管职责，在第5条指定分包里不说总包照管，而到了《专用条款编写指南》中又强调第4.4款第二句可以应用于第5条的合同表述。既将所有分包责任全部归入总包责任之中，又不直接撕破分包与雇主之间说不清楚的关系。《专用条款编写指南》不是合同文本的组成，所以这里的“第4.4款第二句适用于第5条”可以有争议，但第4.4款的“任何分包”肯定包括甲方指定分包。

2)如果合同责任定义不清，费用将直接发生争议。如果总分包“各负其责”，则相当于留下“合同价格活口”，这对于单价合同来说是致命失误。只有照管费包干所有工程责任，才能够保证照管费发出可以涵盖合同范围。这可以视为单价合同费用包干对合同义务的反作用，即单价合同要求合同义务必须明确，不留活口。“合同义务与清单价格一一对应”的清单原则，在这里就反作用于合同义务。

FIDIC合同的照管费内容比较多，除了指定分包照管外，还有甲供材料设备照管，其中包括了可能对暂定金额工程内容的照管。指定分包包括所有可能出现于工程内的指定分包，从总量上体现出“所有分包责任都是总包责任”的合同义务。要说明的是，FIDIC合同国内工程投标时总包照管费的取费费率或绝对数一般比“总包配合费”少，大约在1%-1.5%之间。形成这个比率主要有两个原因。一是FIDIC合同一般直接规定分包使用总包的水电是免费的，也即承包商清单报价中的临水临电费已经包括了给分包的临水临电费，国内工程“总包配合费”一般包括电水的使用，所以“总包配合费”费率要显得高一些。此外，国内工程配套工程公司等一般总包是不收配合费，单体外的绿化及市政等工程也不收配合费，甲供设备专项收取配合费在国内也不多见，而FIDIC合同这些指定分包工程都要按申报费率计取总包照管费。所以总包照管费费率低，但收取的绝对值总额比国内总包配合费要高。这也与总包照管费合同义务范围大于总包配合费的义务费用相符合。(待续)FIDIC合同主要条款解读(15)来源：作者：时间：2007-09-20点击：82本期对FIDIC施工合同的第8条内容进行分析：

开工、延误和暂停时间的节点要求，对于开发商来说犹如生命线。这是因为：第一，开发商的银行贷款与工程进度直接挂钩。正常的项目进展才能保证开发商稳定的资金供给链。稳定的资金供给对开发商非常重要。第二，目前国家对项目开发的销售有诸多限制。比如上海规定住宅楼的预售条件是主体结构必须完成2/3。进度如果不能保证，直接影响开发商资金回笼的时间。第三，项目开发一般有承诺使用的日期。不论是住宅项目还是基础设施，改动投入使用的日期将使雇主非常被动。投入使用日期的保证源于工程进度的保证，所以在工程管理上，有时开发商宁可牺牲一些其他方面的标准，也要承包商一定保证工程进度。

有些施工人员对雇主严格要求中期节点不太理解，觉得只要保证最终工期，中间晚一天或半天没有问题。实际上对于雇主来说，中期节点很可能是其到银行拿支票的日子，不能保证进度雇主就拿不到资金。

工程的开工开工要求提前7天通知，这是给承包商一个开工准备期。开工动员对于承包商来说非常重要，7天的动员期给承包商压力也非常大。好在承包商的工程安排都是项目管理班子进场后再依次安排。一般来说，开工日期最好在中标通知书中直接写明，否则工程师有可能由于进场时的混乱遗漏这项重要的时间确认。通常情况下，中标通知书中的开工日期就定在比发中标通知书晚7天的日子。

对于中标通知书中无法直接写明开工日期的。比如桩基仍在施工，现场情况复杂，桩基何时完工何时移交场地很难确定。这时中标通知书通常规定为“接雇主书面进场通知后七日内”。有时雇主会忘记书面通知，而以口头通知代替，这时承包商应注意办理开工日期审批。当然，承包商开工进场后应办理的手续除了进场审批外，还包括一个“一揽子”的有关开工场地控制点水电接头等接收手续。

竣工时间与开工相比，FIDIC合同在竣工交接的细节规定上更仔细，这与竣工后工程各项权利移交有关。中间过程如果出现问题，还可以要求承包商返工或重做，基本工程权力并没有发生转化。而确认同意移交的同时，意味着工程权力的转移，这中间发生的任何事，都会对工程所有者产生重大影响。所以合同对此进行详细规定，符合工程的实际需要。竣工时间包括各部分的竣工时间。同时竣工时间按实计，即包括各种延期。

竣工时间的延长此条说明了承包商可以向雇主索赔工期的相关合同事项。第一，变更导致的工期索赔，这显然是雇主原因导致工期增加。一般这种增加需要按关键线路法确定实际可索赔的天数。并不是所有确认变更导致的工期延长都可获得支持。此时显示出承包商详细申报进度计划的好处。第二，可参考FIDIC合同的某些条款，如1.9、2.1、4.7、4.12、4.24、7.4、8.5、8.9、9.2、10.3、13.7、16.1、17.4等。第三，异常不利的气候实际可以归入不可抗力。但现实操作中，“异常不利”的定性很难确定，所以试图用“异常不利”来索赔需要注意，除非有官方资料可以定性“异常不利”，否则只是依据自行认定，很可能不被认定为索赔依据获得支持。有时合同双方也会直接商定共同接受的“异常不利的气候”，比如高温40摄氏度、低温零下10摄氏度，或连续三天者暴雨大暴雨等，这样“异常不利的气候条件”比较明确。第四，流行病或政府行为。比如SARS必然要给承包商以工期索赔，承担多少可另行协商。政府行为主要体现政府短期经济政策上，比如突然宣布给予某项进口货物以惩罚性关税，或者直接停止某项进口等。此时的工期影响，雇主应予承包商考虑。此外，国内政府行为比如突然戒严或者国外出口的贸易禁运也可能对工程产生影响。这些因素严格说可以归入不可抗力。第五，雇主人员与雇主的其他承包商。雇主人员引起的工期延误应该不会引起争论，必定要雇主承担工期的损失。但雇主的承包商是不是包括指定分包商就需要依情况而定。按FIDIC合同的定义，承包商应对任何分包承担一切责任。但真的由甲方指定分包商引起工期延误，承包商是否可以依据这一条款的规定拿到工期索赔则不一定。

说明以上可索赔情况之后，合同规定了索赔程序。需注意没有严格完成这个程序的索赔文件，不可能获得索赔支持。FIDIC合同主要条款解读(17)来源：作者：时间：2007-10-22点击：144本期针对FIDIC合同条款第11条的内容进行分析。

缺陷责任缺陷责任在之前提到过“通知期”与“责任期”的区别，第1.1.3.7条定义中已对此说明。

完成扫尾工作和修补缺陷承包商应主动或者按雇主通知完成相应的缺陷责任或收尾工作。而雇主应将相关缺陷或损害通知承包商。这个程序未完成，视为对方放弃相关责任。承包商视为放弃缺陷责任，雇主视为不认为工程有缺陷。

修补缺陷的费用有修补就有费用。本条规定修补费用由合同当事人各自承担。简单说即合同内的缺陷修补由承包商承担，这也是承包商的合同义务和投标承诺。合同外的缺陷修补则按工程变更处理，所以变更的索赔费用应包括缺陷修补责任所需要的费用。这笔费用数额很小一般不被提起。但这显然是合同责任，承包商在按雇主变更提出“新”合同单价时，应被视为单价已包括了相应的缺陷修补所必须的费用。

缺陷通知期限的延长缺陷通知期是雇主有权索赔的事项之一，按雇主索赔的范围，本条规定了相应情况。但本款也限定相应的工期索赔不超过两年，还规定停工后的复工，其缺陷通知期不受停工的限制。比如一个项目的某个部分缺陷通知期为两年，雇主原因暂停2个月后复工，一年后工程整体竣工，但由于各种原因雇主索赔缺陷通知期2年。则到第3年时，停工部分的工程缺陷通知期到期。停工的2个月不被计入缺陷通知期延长，原因就是这两个月是雇主责任造成的。

未能修补缺陷承包商未能修补缺陷的情况比较少见。未能修补缺陷，不但意味着承包商保函收回、保留金收回以及面临工程师请第三方进入开价修补费用等实质性经济损失，也直接表明承包商“售后服务”能力不足。一般来说承包商都会认真仔细地处理好缺陷修补。当然，遇到缺陷很大，多次修补无效的情况，承包商也会不要“保留金”，而任由雇主处理相关修补事项。比较而言，放弃修补责任的情况更多是在国内无保函制约情况下发生，主要因为雇主对承包商的后期制约能力不足。

本条C项的规定是FIDIC合同下一个比较特殊的雇主索赔事项。即由于工程缺陷过大，使得整个项目失去雇主开发项目的主要利益，整个项目趋向于失败。这种情况下，雇主几乎拥有对承包商的“无限索赔权”。雇主可以向承包商索赔一切由于项目开发失败而招致的费用。包括融资及证照等费用，也包括土地购置费等的合理摊销。

由雇主提供设计、承包商完成施工的工程完全因承包商施工缺陷而招致失败的情形在建筑行业比较少。主要是各国设计规范一般都会有足够的结构承载余量，施工工艺也是以保守成熟为主，所以FIDIC合同对于这种失误的规定不是特别详细。但对于一些特种施工项目，比如跨海大桥，高原铁路等项目，不排除施工风险招致工程失败的可能。此时，承包商就会以“项目保险”的形式来保证自己的利益。“项目保险”实质也是以措施费的形式出现在投标清单内，其实还是雇主付费，承包商何必承担“由于项目施工失败，导致雇主的项目开发全部费用的索赔”呢？如果项目施工的风险足够大，雇主甚至会要求施工方投保相应的保险。比如海底隧道项目，雇主可能在特别危险的区段要求承包商投保，费用增加但减小了整个项目投资失败的资金风险。

移出有缺陷的工程某些设备需要专用设施来修复，此时可能需要将设备移出到场外。由于设备的产权属于雇主，而移除到场外修复是由承包商完成，因此需要承包商对雇主产权有相应的资产保护措施。办法就是增加保函的保证额度，也即本条款的规定。

进一步试验此类事项的处理原则，与FIDIC合同条款第7条的规定一致。

进入权指缺陷通知期内承包商应有的进入工程权。缺陷修补工作基本都是在雇主使用工程情况下进行。工程正常使用状态下的维修工作一般影响面较大，除特殊的安全措施及施工工艺之外，雇主有可能会顾虑修补工作给自己的“信誉”带来影响。因此雇主可能会对承包商提出“超越合理”的维修措施要求，甚至会要求承包商以“空中楼阁”式的方法来完成维修工作。这时，承包商可以以本条“进入权”向雇主提出合理的进入要求。

承包商调查如果工程发生需要追究责任的缺陷调查时，某方单独得出的调查报告，其合法性并不能得到支持。所以本条款规定的由工程师指示承包商完成调查报告的情况，多出现在多次修复仍未能达到使用要求，或者工程师有“怀疑”