调岗调薪终(黄嘉惠)

调岗调薪实务处理

黄嘉惠律师广东金地律师事务所案例苗某在某通讯公司自2012年9月开始连续考核排名末位，故在2012年11月公司将苗某调岗至流程优化主管岗位。苗某在签收《调岗通知书》时备注“调岗系因团队工作安排，并非本人不胜任工作”。后在新岗位，苗某在调整工作岗位的当月和次月考核结果不佳，公司径以“经培训或调岗后仍不能胜任工作”为由解除双方之间的劳动合同。苗某提起劳动仲裁要求支付赔偿金法院意见经审查通讯公司提交的考核结果显示苗某在2012年1月至8月期间月考核等级均为A1，考核分数在82至88分之间不等；9月至10月的考核等级均为A2，分数均为75分。苗某对该证据也予以认可。根据该考核结果，苗某在2012年10月之前的考核结果均为A级。依照公司《员工绩效管理办法》的规定，员工绩效考核等级分为S、A、C1、C2四个等级，其中A级代表良好。最后，关于苗某2012年11月和12月的考核问题，公司在苗某并非不能胜任工作的情况下将其调岗后，理应给予苗某一定的业务培训及适应期，以便于苗某熟悉新的工作岗位和业务范围。苗某在调整工作岗位的当月和次月考核结果不佳，并不足以说明其完全不能胜任新的工作。最终，法院，通讯公司以苗某不能胜任工作，且经培训或调岗后仍不能胜任工作为由解除双方之间的劳动合同，依据不足，应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。第一部分调岗一般原则一、合法性原则

1、劳动关系中的重要内容

2、劳动合同中的必备条款二、合理性原则1、个人能力；2、岗位变化、企业客观上的原因；3、区域因素；4、待遇因素；5、职务因素；6、岗位要求因素，末位淘汰制三、协商原则1、协商一致2、书面形式协商调岗用人单位/劳动者提出意向↓了解新岗位要求、待遇↓达成一致↓书面变更劳动合同↓新岗位就职单方调岗法定条件1、患病或非因工负伤，医疗期届满。2、不能胜任工作。广东司法实务观点：1、生产经营的需要；2、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。合理性条件1）新岗位与劳动者所学专业的匹配性；2）新岗位与劳动者工作经历的匹配性；3）新岗位工作地点是否足以影响员工日常生活的时间安排，或虽影响但是否提供一定的交通便利条件或福利；4）新岗位不应具备惩罚性或侮辱性质；5）新岗位工资待遇应当适度调整，且必须符合用人单位的岗位职级与薪资标准的对应体系；6）新岗位工作条件、工作强度是否适应于劳动者的身体状况；7）新工作岗位与原工作岗位属于同一个用人单位主体。特殊情况下调岗一、涉密二、违纪、不能胜任三、岗位约定不明涉密员工离职前的调岗问题法定条件《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》

（劳部发［１９９６］３５５号）

二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

《劳动合同法》第十七条劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。合理性条件一、员工岗位涉及商业秘密二、书面约定Q：脱密期间可否降薪？违纪、不能胜任类型调岗法定条件：

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函

（劳办发［１９９６］１００号）一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

合理性条件关于不能胜任的条件：一、工作量劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知

（劳办发[1994]289号）本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。二、工作态度考核制度：明确考核指标

调岗方式考核↓书面通知↙

↘不认可签收↓↓

公开结果/书面申辩到新岗位案例杨某在某科技公司任职资材部主任期间，其下属李某某存在盗窃用人单位废铜材的行为，李某某本人及杨某对此均予确认。杨某亦就此事以书面方式向公司承认“对部门人员管控不到，造成不良后果”。对此，公司根据上述情形，以杨玉清不能胜任工作为由，调整杨某工作岗位至制一课作业员，按照新岗位的工资标准取消发放了杨某的技术津贴。杨某提起劳动仲裁要求恢复岗位并诉至二审。法院认为，在公平合理范围内，用人单位对劳动者也可以适当行使一定的单方调职权，最终驳回杨某请求

调岗后能否调薪？消极怠工如何调岗？岗位约定不明调岗未超过试用期已超过试用期

↓↙↘不符合试用期说明不同意调岗同意调岗↓↓解雇/协商变更岗位规章制度考核

↓

是否已实际履行不接受调岗处理方式一、旷工二、仍在原岗位三、主动离职员工拒不接受调岗能否以旷工为由辞退在劳动关系的实际履行中，虽然用人单位享有经营自主权，但一旦涉及到劳动者的劳动条件、劳动报酬等重大利益事项，用人单位无权肆意进行调整，而应当与劳动者协商一致或通过其他法定程序进行。用人单位进行调岗、调薪、变动工作地点等是否合法合理，应当符合两方面的要求：一是在劳动合同或规章制度中有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；二是岗位调整应当具有合理性。这种合理性需要从岗位变更是否大幅度影响劳动者的劳动报酬收入、是否严重影响劳动者提供劳动的便利性以及地点变更是否在劳动者可预见范围内等方面进行综合考量。调岗后，员工仍在原岗位一、调岗通知邮寄至员工注明的送达地址，员工拒收相关邮件，未能送达的后果应由员工承担。

二、没有证据显示调岗行为具有侮辱性或惩罚性，也无证据证明调岗后工资待遇有明显降低的情况下，公司调岗行为属于行使用工自主权的范围，员工应当服从公司的工作安排。

三、员工未按照公司要求到新岗位报到，已构成旷工。第二部分员工违纪处理

“纪”的解读：1、国家法律；2、政策、法规；3、行为准则。共同点：成文规章制度、员工手册“纪”的生效要件一、内容合法二、制定程序合法三、公示四、内容合理违纪行为界定标准的不足及完善一、界定违纪行为（可操作性）1、细化2、量化二、缺点1、合理性质疑；2、灵活性不足。三、完善1、附件相同程度条款；2、更新。违纪证据收集一、自认类考勤记录、申辩书、保证书二、录音录像、物证扰乱工作秩序、毁坏财物三、证人证言类四、第三方文书政府公文、客户举报违纪处理的程序要求1、拟处理意见告知，通知工会（若有）2、申辩3、处理结果的签收违纪经济处罚的合规性与操作（1）依据：规章制度（2）程度：当月累积处分金额≤30%工资≤深圳最低工资离职处理离职形态、类型一、不辞而别二、协商一致三、被迫离职四、员工不能胜任工作五、情势变更六、经济性裁员七、劳动合同到期终止的风险控制不辞而别张某5年前到慈溪某电器公司从事保安工作。后来，张某因私自将企业的原材料等带回家而受到了处罚，他因此而心生不满，经常迟到早退，最后长期旷工。公司据此认定张某已主动与企业解除了劳动合同，于是将其除名。去年3月，张某向当地劳动部门提出劳动仲裁申请，要求电器公司支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动部门仲裁后认为，电器公司所称张某的行为属于自动解除劳动合同在法律上不成立，应按照相应的工资标准支付其经济补偿金6750元。电器公司对此仲裁结果表示不服，并向法院起诉。

通过法庭调查，法院了解了此案的详细情况，并向电器公司解释了有关的法律规定，目前，我国对劳动合同的解除方式共有三种，即劳动者单方面解除、用人单位单方面解除、双方协商解除，但不存在自动解除。为保护劳动者的权益，法律对劳动者单方面解除劳动合同的规定最为宽松，除了双方有明确约定等特殊情况，只要提前通知用人单位即可，而企业如要单方面解除劳动合同，则要受到更多的限制。处理方式当员工不辞而别后，先向其事先确认的送达地址邮寄送达一份《催告函》，催告其返回公司正常上班，并告知逾期不返的后果。《催告函》发出超过指定期限员工仍未返回的，再依据公司规章制度的规定（旷工达到一定天数解除劳动合同）邮寄送达《解除劳动合同通知书》，这样既尽到了用人单位的管理义务，也履行了解除劳动合同的相关程序，避免了违法解雇的法律风险。协商一致协商一致离职法律文书设计1、劳动合同关系解除日期2、已支付经济补偿金款项及支付方式3、关于保密义务4、已无其他纠纷

被迫离职

（一）未提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

情势变更证据留存协商过程通知员工经济性裁员

需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

限制性条件：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人