第六章合同的保全和担保

第六章合同的保全和担保第一节合同的保全一、合同的保全概述（一）债的保全的概念（二）设置债的担保的法理基础（三）债的保全的手段一是代位权制度，二是撤销权制度二、债权人的代位权（一）债权人的代位权的概念1．概念《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2．代位权的性质（1）属于债权的对外效力（2）是债权人的固有权利（3）代位权属于实体法上的权利（是债权的一种法定权能）有形成权和法定权能两种观点（二）代位权的成立要件（三）代位权的行使1．行使的主体债权人2．行使的方法诉讼原因3．行使的范围以保全债权为限度行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权和专属于债务人的财产权，不得代位行使。（四）代位权的效力1．对于债务人的效力债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。代位权的行使，使债权人的权利处分受到影响，不允许债务人抛弃、免除或让与其权利，否则代位权制度将失去效用。2．对第三人的效力第三人得对抗债务人的一切抗辩，均得用以对抗债权人。3．对债权人的效力债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。债权人有代位受领权，即债权人可以代债务人受领其义务人的给付，但是债权人并无保有权，因而须将所受领之给付返还给债务人，然后与债务人的其他债权人平等受偿。这就是所谓的“入库规则”。“入库规则”的要求是，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据平等清偿原则从债务人那里接受清偿，即所谓“先入库，再清偿”。这意味着，代位权行使的效果不是直接满足债权，而是为满足债权做财产准备。三、债权人的撤销权（一）债权人的撤销权的概念（P343）1．概念（P343）是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。2．撤销权的性质有请求说、形成说、折衷说（通说）、责任说（二）债权人撤销权的成立要件1．客观要件（1）须有债务人的行为（2）债务人的行为有害债权（3）债务人的行为必须以财产为标的2．主观要件（1）适用情况在有偿行为场合（2）债务人和受益人的恶意（3）举证责任一般要求债权人举证（三）债权人撤销权的行使1．行使主体2．行使方式债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。3．行使对象《合同法解释（一）》第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

4．行使范围债权人撤销权行使的目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使债权人撤销权的一般债权人享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限度。但《合同法》第74条做了不同的规定“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”。5．行使期间第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（四）撤销权的效力1．对于债务人和受益人的效力债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的，当然恢复原状。已经给付的，受领人负有恢复原状的义务，在存在给付物的物权复归于给付人的情况下，产生具有物权效力的财产返还；在物权已不复存在的情况下，发生作价返还的效果。2．对于行使债权人撤销权人的效力行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿之权。3．对其他债权人的效力因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。第二节合同的担保一、合同的担保概述（一）合同的担保的概念（P348）是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。（二）合同的担保的种类

代位权一般担保（债权人平等原则）撤销权债的担保人的担保保证抵押特别担保物的担保质押（优先清偿）留置金钱担保定金（三）担保制度的意义在于交易中强化单个债权的特别需要。它实际上是交易双方博弈的结果。（四）债的担保的法律性质

1．债的担保具有从属性

2．债的担保具有补充性

3．债的担保具有保障债权实现性二、保证（一）保证的概念是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（二）保证的法律性质

1．保证具有附从性

2．保证具有独立性

3．保证具有补充性（三）保证的设立1．保证人《担保法》第7－10条规定，保证人必须是具有代偿能力的自然人、法人和其他组织，未获授权的企业法人分支机构、国家机关以及以公益事业为目的的事业单位或社会团体法人不得担任保证人。2．保证合同保证合同为要式合同，应当采用书面形式；保证合同是单务、无偿合同；保证合同是诺成合同；保证合同是附从合同。保证合同应当包括以下主要内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。（四）保证范围保证的范围由当事人约定，当事人未约定或约定不明的，应推定保证范围及于全部债务，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。《担保法》第21条。（五）保证方式1．一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。2．连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。《担保法》第17、18条。3．当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任《担保法》第19条。（六）保证期间1．保证期间是债权人可以要求保证人承担保证义务的有效期间。2．保证期间的性质有争议：一种认为是诉讼时效；另一种认为是除斥期间。是一种特殊的期间，比较接近除斥期间，但作用的对象不是形成权，而是请求权，所以，又与诉讼时效有一定的联系。在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，转为适用诉讼时效。《担保法》第二十五条，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。3．保证期间（1）由当事人在保证合同中约定，（2）未作约定的，为6个月，自主债务履行期届满之日起计算。《担保法》第二十六条

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。（3）约定不明的。《担保法解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（七）保证的效力1．债权人与保证人之间的关系（1）债权人的权利债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。（2）保证人的权利保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。a.主张债务人权利的权利包括抗辩权和其他防御性权利b.基于保证人的地位特有的抗辩权先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此权。c.基于一般债务人的地位应有的权利2．保证人与主债务人之间的关系（1）保证人的求偿权a.概念b.成立要件c.共同保证人的求偿权d.债务人破产时的求偿权（2）保证人的代位权a.概念b.成立要件（八）保证责任的消灭1．保证期间届满而债权人未为请求（1）一般保证保证人的保证责任因保证期间届满而免除（2）连带保证人的保证责任因保证期限届满而免除2．债权人放弃物的担保3．主债务转让给第三人未经保证人书面同意4．主债务变更5．主债务消灭6．保证合同的解除或终止三、定金（一）定金的概念（二）定金的种类（三）定金的成立1．定金的成立必须有书面合同2．定金是实践行为3．定金合同从实际交付定金之日起生效4．定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他替代物5．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％（四）定金的效力1．证约效力2．冲抵价金和返还效力3．定金罚则《担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。4