第一章法律的概念

第一章法律的概念本章目录第一节法律的定义第二节法律的特征第三节法律的本质第一节法律的定义一、法与法律

在古汉语中，据考证，法律的最早的词汇表现形式是“灋”。在夏、商、周时期，国家所制定的具体规范制度往往被称为“刑”。春秋战国时期，李悝在统合各国刑典基础上撰写了《法经》，从而改“刑”为“法”。而秦国在商鞅时期又改“法”为“律”。此后，中国历朝历代一般都将国家制定的法典称为“律。不过，要注意的是，一方面，在中国古代，“刑”、“法”、“律”是具体法律的称呼，但它们又可统称为“法”，因此在汉语中一直有“王法”之称。另一方面，“刑”、“法”、“律”这三个字在中国古代的使用并非按照时间截然分开的。一、法与法律

在西方的语言中，法律一词的表述形式更为复杂，如拉丁语中的ius和lex，英语中的law和legal，德语中的recht和gesetz，法语中的droit和loi等等。但总的来讲它们与古汉语中的“刑、法、律”在含义上有以下两点主要区别：第一，西方语言中的这些词除了有“法律”这个含义以外，还同时包含了“正义、公平、权利”等意思，这是汉语中的“刑、法、律”所不具备的特点。第二，在西方表达法律的语词中，体现了将法律二元化的特点。一、法与法律在我国目前的法律实践中，还把“法律”分为广、狭两种意思，广义的“法律”泛指一切具有立法权限的国家机关所制定的法律，这些机关包括全国和一定层级的地方人民代表大会、国务院、省级人民政府等；狭义的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。在多数情况下我们使用的“法律”一词取的是广义，只有在区分全国人大及其常委制定的法律与其他国家机关制定的法律的时候，取的才是狭义。二、对法律的不同界说

如英国已故著名法学家哈特所言，尽管每一个学科都可能问到类似的定义问题，如化学中的“化学是什么”、医学中的“医学是什么”，但没有一个学科会像法学这样围绕着“法律是什么”产生了经久不绝的、异说纷呈的争论。

争论的源头在于法律自身的复杂性，与桌子、汽车、花草这些物理性存在物不同，法律的存在与运作尽管需要物理性存在物来辅助，如法律的公布需要依赖报纸、文件、书籍、互联网等物理性媒介，法律的执行需要依赖法庭、监狱、警车、警察、法官等，但法律自身却不能等同于这些物理性存在。法律在相当程度上体现为人的观念，并且这种观念所表达的并非是对某种事物、事务、事态、因果关系的陈述，而是一种规范性的、表述应然的观念。

“法律是什么”，是每一个法律的初学者最容易问到的问题，也是最不容易回答的问题。二、对法律的不同界说

“应该如何”总是与某种目的关联在一起，尽管立法者通常并不会在法律文件中明确地为每一个具体的法律规定写明其所要实现的目的，但只要立法是出于审慎的考虑，“应该如何”就必然是以目的为指向的。也因此，“法律是什么”取决于“法律的目的为何”，而由于目的并非是对某种事实的陈述，因此其并不存在唯一正确的客观标准，关于法律的目的，也就存在着广泛的争议：法律所要实现的目的究竟是立法者的主观目的，还是某种客观伦理价值；对于法律的目的的考量究竟应该以立法当时的情形为准，还是以法律适用之时的社会情况为准；法律所要实现的目的是大体上（至少对一类情形而言）一致的，还是因不同的个案有所差异，乃至于不具有统一性；如果某一个法律目的很少甚至从来没有被实现过，那么它还算不算是一个“法律”的目的等等。

法律的这种特殊的内容——“应该如何”——是其难以定义的主要根源

二、对法律的不同界说

边沁和奥斯丁把法律界定为“主权者的命令”，这是从立法者的角度来界定法律，法律被理解成体现了立法者目的的观念；

卢埃林和弗兰克为代表的美国现实主义法学把法律理解成法官实际上的所作所为或者对法官行为的预测，对于法律，立法者的目的并不重要，重要的是法官的实际所作所为，法律的不确定性被极度张扬了；

美国法律社会学家庞德认为法律既包括“书本中的法律”又包括“行动中的法律”，试图以“社会控制”这个法律的终极目的来统摄法律的不同层面；

哈特把法律定义为由初级规则和次级规则构成的规则的体系，这是从法律的基本社会功能（目的）着眼，对法律所进行的最具普适性的描述性定义；

当代美国法学家德沃金把法律界定为“诠释性”的“整体法”，则是通过把法律理解为一种诠释性存在，而试图沟通与协调立法者与司法者、过去与现在之法律目的上的差异。弄清楚了分歧的根源，也就不难理解为什么在法律思想史上关于法律会产生下面这些异说纷纭的定义。

三、法律的定义

我国法律的理论界与实务界对于法律的理解在知识渊源上在相当长的时间内是以马克思主义理论为基础的。其实，马克思和恩格斯并没有专门为法律下定义，而是在著述中多次附带性地提及对法律的认识。

基于此种理论渊源，我国法学者一度将法律界定为“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。”

这个定义尽管比较严谨，囊括了法律的来源、表现形式、内容以及目的，但其强调的重点是法的阶级性质和工具价值，认为法即是统治阶级意志的体现，进而产生法是阶级斗争工具的认识，这就形成了“统治阶级意志论”和“阶级斗争工具论”。应当说，这个定义更适合阶级矛盾突出、阶级斗争激烈的社会和时期，适合描述那种政治化趋向严重、中央集权管理、由阶级斗争来推动法律和社会发展状况下的社会现实，但却不适合市场经济、民主政治和多元自主发展条件下的社会现实。

现今更多的学者倾向于淡化法律的阶级性质，突出法律的社会性和“中立性”，以使法律的定义更具有代表性、普遍性。为此，法律可以被界定为：法律是以国家意志形式表现出来的，由国家制定、认可并以强制力来保障实施的行为规范的总和，其实质在于调整和平衡普遍利益与特殊利益、多元利益主体之间的关系。概念三、法律的定义第二节法律的特征

法律是一种特殊的社会规范体系，它源自社会意义上的“人”，并且是为了约束社会意义上的“人”的行为的社会规范，因此有别于规律自然事物以及生物学意义上的人的自然法则（人的生老病死、动物的弱肉强食、自然界的风起云涌等）和技术规范（计算机操作指南、手机使用说明、药品使用说明等）。

一般来说，法律与其它类型的社会规则如道德、宗教戒律、社会习俗相比，有如下几个特征：

（一）“法律”仅存在于人类社会中

法律的出现是为了满足身处在“社会”中的人的需要。只有在共同生活关系中，某种形式（或简单或复杂）的法律才会产生。因为共同生活中必定蕴含了某种“分工”模式。既然有分工，就必定会有“如何分配生活物资”以及“如何交换生活物资”的问题。因此在共同生活（社会）中必定要有一些大家共同遵守的“规范”来解决这些分工、分配、交易的问题，法律由此而生。一法律的行为规范性

（二）“法律”仅调整人的特定行为

首先，从法律的基本目的着眼，人纯粹内心的思想活动以及不体现其意识的行为一般并不被当作法律的调整对象，原因在于这两种活动对人类社会的维系来讲并不具有可控制性。其次，法律针对的是涉他行为（关系行为），而不调整涉己行为。最后，并非所有体现主体意识的、涉他性的行为都属于法律的调整对象。一法律的行为规范性

（一）法律的制定主体

在现代社会里，国家权力被分为三类：立法权、行政权和司法权，它们分别由相应的立法机关、行政机关及司法机关来行使，这就是通常所说的“三权分立”。二法律的国家意志性

（一）法律的制定主体

在现代社会里，国家权力被分为三类：立法权、行政权和司法权，它们分别由相应的立法机关、行政机关及司法机关来行使，这就是通常所说的“三权分立”。

制定法律的“国家机关”一般指的是立法机关，在现代社会，该机关都是由民选代表组成的，例如美国的国会、英国的议会、中国的人民代表大会。非立法机关也可能会享有立法权，例如行政机关。一定要注意，行政机关的立法权并不是其本身就有的，而是由立法机关授予的。在某些国家，司法机关也在事实上执行着“立法”功能。某些典型案例（“判例”）可以作为以后审理相似案件的法律依据。二法律的国家意志性（二）法律的产生与存在方式

国家在宣告“法律”产生时，会采用不同的方法，一般把它们分为制定和认可两种。“制定”法律，指的是国家通过严格地立法程序，把法律规定明确的以文字等方式记载下来，并使公众得知。这也是国家产出法律的一种最明确、最常用的方式，例如，《中华人民共和国婚姻法》的第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”而“认可”法律，则是一种委婉、灵活的法律产生方式。国家可以通过某些方式规定，某些情况下，当法律没有明确规定时，依照社会中相关的习俗、道德等处理。当真的碰到这些特殊情况，那么这些习俗、道德就成了法律。二法律的国家意志性法律必须由国家强制力保证实施的理由有两个：其一，法律不能始终为人们自愿地遵守，法律至多只能算作人的诸多行为理由之一，除此以外，功利计算、道德感、宗教信仰、不加反思的习惯甚至是非理性的激情与冲动都是人行为的理由，而这些理由与法律之间尽管可能存在符合之处，但它们并非必然地具有等值关系。其二，“徒法不足以自行”，法律需要国家专门机关予以适用。

三法律的国家强制性具体来讲，法律由国家强制力保障实施具有以下含义：第一，法律由国家强制力保障实施意味着存在着一种“外部”的机关或组织。第二，这些不同的机关的权力来源都可以直接或间接地追溯到一个共同的权威。第三，法律是以“强制力”为后盾的。最后，对主体的思想教育、法律观念的培育等手段尽管对于法律的实施来讲并非必备的要素，对保证法律的落实也并非是能够起到直接效果的手段，但法律的普遍落实却是以社会整体上的尊法、守法观念的流行为条件的。三法律的国家强制性法律的普遍适用性也被称为法的普遍性，就是指法律作为一种抽象的、普遍的行为规范在国家主权范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，法律的普遍适用性包含三方面的内容：其一，法律内容上的普遍适用性。法律的内容是抽象的、概括的，它针对的是一般意义上的主体、一般意义上的事项，而并不是对某一特定主体、特定事项予以规范。其二，法律规范对象的普遍性。在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法律的保护，任何人的违法行为，也都无一例外地受法律的制裁。法律不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。其三，法律是反复适用的。法律对人们的行为具有反复适用的效力，对同类情形，法律可以反复适用，而不仅适用一次。四法律的普遍适用性法律具有普遍适用的特点，并不能把它机械地理解为法律的绝对性和无限性。第一，法律的适用范围在空间上主要是以国家主权范围为界。第二，法律具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是在整体的法律属性意义上来讲的。第三，法律的普遍适用性并不意味着法律涉及人类社会生活的方方面面，法律仅调整有限的社会关系，相当多的社会（关系）行为由于不具有法律意义上的重要性而不属于法律的调整对象。第四，法律的普遍适用性意味着任何法律均需要“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，但对“相同”或“不同”不能机械的理解，并没有一个绝对客观的标准能确定“相同情况”或“不同情况”，这在相当程度上取决于立法者试图通过法律实现的目的。四法律的普遍适用性第三节法律的本质

研究法律本质的意义也就分别体现在这两个方面：第一，研究法律的本质有助于系统、全面地认识法律。第二，研究法律的本质有助于解决“疑难案件”。一、研究法律本质的意义

西方法学的历史可以表述成关于法律的本质的论战史，围绕着“法律是什么”这个经典问题，不同的思想家从不同的立场、价值倾向、时代背景出发给出了不同的答案，并形成了关于法律本质观的不同的理论范式（框架）。这些理论框架，对我们今天研究法律的本质而言是珍贵的知识财富。同时，还需要强调的是，到目前为止，有关法律本质的争论并未终结，人们还在为探寻法律的本质进行努力。甚至可以说，寻求法律的本质就是法学永恒的使命。二、法律本质的争论

1、在古希腊时期，它指的是“万事万物的普遍法则”，是一种哲学意义上的自然法二、法律本质的争论（一）自然法学的法本质观

2、在中世纪，自然法指的是“上帝的意志”，是一种神学意义上的自然法

3、在17、18世纪资产阶级革命时期，它指的是与人的欲望相对应的“人的理性”，此时的自然法是一种理性化、世俗化的自然法，或者说是“理性法”

法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究，对这个问题，法律实证主义理论阵营内部有着分歧，不同的实证主义者对于法律事实上是什么的看法并不一致。代表性的观点有奥斯丁的“命令论”、凯尔森的“规范论”以及哈特的“规则论”。二、法律本质的争论（二）分析实证主义法学的法本质观

奥斯丁认为，法就是由臣民之普遍服从习惯保证实施的、主权者颁布的命令。因此，不符合这个定义的行为准则，就无法使用“法”这个词汇加以描述，而是属于道德、宗教戒律、社会习俗的领域，但在日常语言中，我们经常不恰当地将它们称之为“法律”。

法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究，对这个问题，法律实证主义理论阵营内部有着分歧，不同的实证主义者对于法律事实上是什么的看法并不一致。代表性的观点有奥斯丁的“命令论”、凯尔森的“规范论”以及哈特的“规则论”。二、法律本质的争论（二）分析实证主义法学的法本质观

凯尔森认为，奥斯丁的法律的命令理论尽管是在事实的意义上描述法律，但却错误的表述了法律，错误之处在于法律的约束力并非如奥斯丁所言来自于主权者的优越地位，而是来自于命令者被授权发布有约束力的命令的规范。因此命令的约束力并非来自于自身，而是来自于规范。基于这种认识，在凯尔森那里，法律就是由“基本规范”通过层层授权的方式建立起来的规范体系。

法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究，对这个问题，法律实证主义理论阵营内部有着分歧，不同的实证主义者对于法律事实上是什么的看法并不一致。代表性的观点有奥斯丁的“命令论”、凯尔森的“规范论”以及哈特的“规则论”。二、法律本质的争论（二）分析实证主义法学的法本质观

哈特则一方面反对奥斯丁将法律视为命令的观点，另一方面反对凯尔森将法律理解为无关事实的纯粹规范（应当），而是从“社会规则理论”出发将法律界定为由“初级规则”和“次级规则”结合建立起来的规则体系。

二、法律本质的争论（二）分析实证主义法学的法本质观

无论哪种法律实证主义的观点都强调“法律就是法律”，法律仅意味着一种实际上的存在物。法律的有效性不受法律以外的东西的干扰，即便国家法的内容有悖于普遍道德观念，只要他还没有被国家通过正式程序废止，那它就是有效的。法律实证主义者认为，自然法学的那种将法律等同与正义观念的做法不仅是不切实际的，而且也会掩盖对法律的道德批评，因为按照自然法学的理路，法律是不可能不正当的，不正当的就不再是法律。二、法律本质的争论（三）社会学法学的法本质观

法律社会学（社会学法学）最早产生于19世纪末的欧洲，这一法学理论后传入美国，并于20世纪30年代广泛流行。从整体上看，这一学派的突出特点是主张法律应被作为一种社会现象来看待，作为研究法本质出发点的不是“法应该是什么”而是“法实际是什么”，其采用观察、调查、统计和试验等社会学研究方法来研究现实生活中各种法律现象与社会生活的必不可少的内在联系。如果说分析实证法学提供的是法律的自我描述，是关于法律的内在观点，那么，社会学法学提供的则是法律的外在描述，是关于法律的外在观点。二、法律本质的争论（三）社会学法学的法本质观

简单的说，一切实际上被人们遵守的规则都是“