梁慧星：怎样学习法律

梁慧星：怎样学习法律发表时间：2021-7-120:47:00阅读次数:125

所属分类：教学本文是讲演稿对象是法学院学生。也曾在和律师事务所讲过。鉴于法律科学的实用性讲怎样学习法律联络到法律的解释适用甚至联络法律的制定。虽未限定于民法但实际上还是侧重民法。法律有哪些性质是法理学的研究课题。未涉及"阶级性"并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学习和解释适用关系不大。只谈与法律学习及解释适用关系亲的"五性"：社会性、性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿可惜太简单读者难窥"全豹"。因此利用春节假对讲稿进展整理、补充形成"定稿"发中国法学网其他网络媒体可以转载。一、法律的社会性〔一〕法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为对象。如刑法对犯罪行为的制裁；民法人与人之间的财产关系、身份关系；经济法对社会经济生活的调控和理；行政法行的运行、控制。简而言之法律是社会生活使法律具有社会性。法律的社会性也就了研究法律的科学即法律学、法学也具有社会性并因此属于社会科学。此对于法律学习关系甚大〔二〕法学与自然科学的区别：其一不可计量、不可检验、不可实验。平常说理是检验真理的。但所谓理不是一时、一地、一人或数人的理而是指整个人类社会或者一个、几个的几代人长时〔数十年上百年〕的理。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二研究者身在研究对象之中不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理、学说所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此甚至同一位学者对同一个问题也可能有截然相反的观点。今天这样说明天那样说或者在某一场合这样说在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。〔三〕学习法律要求"考虑、判断"。""指不迷信书本、教师、权威；要经过自己的考虑才能转化为自己的知识不能靠记硬背。"考虑"指不盲目相信由自己进展一番分析、考察。对于张三的某种观点首先要"考虑"：他所持的理由是否充分是否有说服力是否可以自圆其说。其次要"考虑"：张三持这种观点有没有深层次的理由与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、、师承有联络？还要"考虑"：张三发表这一观点是在何种场合？是针对现行法所作的解释〔解释〕还是对法律将来的修改所作的建议〔立法〕？等等。例如物权行为〔无因性〕理存在肯定与否认两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说一会持否认说。著名学者王泽鉴先生在民法总那么等著作中分析这一理的优点并无一字批判。但在他物权行为的专题研究文中却分析、指出这一理的缺点建议修改民时废弃物权行为理形式改为"债权合同＋登记〔交付〕生效"的折衷形式。更有甚者在2001年10月北京召开的现代物权法理研讨会上王先生在会上的发言及会下的交谈中建议中国大陆采纳物权行为理形式但在提交会议的书面文中却继续批判物权行为形式明确表示赞成社科院物权法草案采折衷形式认为符合物权法开展的潮流与欧洲民物权变动的方案相合。同一学者对同一问题为会一时肯定一时否认会上肯定会下否认口头肯定书面否认？在民法中肯定是严格按照现行法解释、讲解属于解释；在文中否认是进展学术研究属于立法伦。因此中予以肯定并不是真正的作者自己的理观点文中的否认才是王泽鉴先生的理观点。在会上、口头肯定物权行为理并建议中国大陆采用因为德国学者在场王先生国博士可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的文中否认物权行为理并赞同我们的草案是王泽鉴先生一贯的学术观点。在进展考虑的根底上还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成赞成何种观点。这就是在"考虑"根底上的"判断"。"考虑、判断"关键在"判断"。而"判断"的关键又在于：以作为判断？概而言之可以作为判断的有两类"知识"：一类是"根本原理"包括并不限于法律根本原理；另一类是"社会生活经历"亦即平常所谓"常理、常情、常识"。例如近年创办酒醉开车交通事故在媒体上发生剧烈争有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由：第一认为符合合同原那么；第二认为法律并无制止性规定法律未予制止的行为即为合法；第三认为开设此项对受害人有利。其第一项理由和第二项理由均属于以法律"根本原理"作为判断；第三项理由即认为对受害人有利系以"社会生活经历"作为判断。再看"反对派"的主要理由：第一项认为酒醉开车是的行为不能投保。这是以法"根本原理"作为判断。第二项假如酒醉开车可以投保那么、放火也可以投保。这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"亦属于以"根本原理"作为判断。第三项认为开设此项将造成交通事故增多。刚创办这种对于所产生后果并未作调查统计何以见得会导致交通事故增多？显而易见者是以"社会生活经历"作为判断。以"根本原理"作为判断学术上的辩大多如此无须特别说明。而以"社会生活经历"作为判断系由法律的社会性所使然。因为法律既然是社会就应当与社会一般人的生活经历相符。法律上和法学上的争和是非可以"社会生活经历"作为判断是笔者根据自己和前人的学术经历总结出来的。此前似未受到足够的重视。例如"专业打假"终究对社会是有利还是不利是应当提倡还是不应当提倡？已经争多年。其肯定与否认两种观点各有其理由。我之所以对"专业打假"表示否认主要是"社会生活经历"："假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者即造假者与售假者前者是源后者是流依常识应当着重打击"造假者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中分为大商场与小摊贩依社会生活经历大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少而小摊贩的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。我们看到专业打假者为专挑"售假者"打假而不打"造假者"；专挑"大商场"打假而不打"小摊贩"？解释？因为"造假者"没有钱而"售假者"有钱"小摊贩"钱少而"大商场"钱多。这就不难看出"专业打假"的目的。其实在学术著作中以"社会生活经历"作为判断的实例比比皆是。这里仅举两例：例一王泽鉴先生对物权行为无因性理的批判："此项制度违犯生活常情例如现实买卖一手交钱一手交货当事人多认为仅有一个交易行为但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为两个物权行为与一般观念显有未符。"〔?民法学说与判例研究1?第267页〕王先生所谓"生活常情"、"一般观念"就是"社会生活经历"。例二王泽鉴先生对台1972年台上字第200判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系如契约关系即无成立侵权行为之余地从而否认被害人侵权行为而生之损害赔偿恳求权。王先生批驳说："在医生手术忽略致人于之情形判决认为者父母不能依侵权行为之规定主张94条〔侵权行为〕之恳求权医生仅应负债务不履行责任。病人既人格已灭自无从主张契约责任；者之父母非契约当事人当无恳求权似无人可向医生追究民事责任矣！如此当事人间假设有法律关系存在时在履行义务之际尽可致人于而不负民事责任违犯常理甚为显然质诸其以为然否？"〔?民法学说与判例研究1?第388－3页〕王先生所谓"常理"亦即"社会生活经历"。〔四〕社会性与认定：裁判案件须先认定案件然后适用法律规那么。法官于认定时常常直接根据"经历法那么"而不待当事人举证。所谓"经历法那么"即"社会生活经历"。对此作有解释其?审理行政诉讼证据假设干问题的规定?第六十八条规定：以下法庭可以直接认定：〔5〕根据日常生活经历法那么推定的。例如杭州审理的三位记者索赔的案件认定原告的购置行为不是"为生活消费的需要"除根据原告在快报上的报道〔标题：?亲身体验退一赔一?〕外主要是根据经历法那么作出的判断。说"综合分析原告的购置行为以及在快报上所作的报道原告所称其购置目的是为生活消费所需根据缺乏"。法官作出这一认定主要是根据"社会生活经历"。因为索赔的商品〔方便面〕数量太大原告主张购置如此数量的方便面是"为生活消费的需要"不符合"社会生活经历"。再如北京审理的300支派克笔索赔案。一审判决退货原告不服上诉致北京二中院。二审审理认为："根据已查明原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购置的因此本案不属于消法调整的范围不适用消法第四十九条双倍赔偿的规定。"原告主张购置300支钢笔是"为生活消费的需要"不符合一般人的生活经历。实际上是根据一般人的"社会生活经历"作出判断。〔五〕社会性与法律解释：法律的社会性不仅与认定有关还与法律解释有关。所谓"社会学解释"就是由法律的社会性所的。法律既然是社会其解释、适用就不可以仅依"文义"和"逻辑"而不顾及所产生的"社会效果"。当存在两种不同的解释而一时难以判断何者正确时应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释为准就是"社会学解释"。举商品房买卖是否适用消法第四十九条双倍赔偿为例。可以肯定当年规定消法第四十九条双倍赔偿立法目的是要鼓励受损害的广阔消费者同有行为的经营者作斗争绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利甚至建立所谓"打假"由他们代替广阔消费者的维权斗争取代理的职责和职能。假如对商品房买卖适用消法第四十九条可以预见就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假"。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾绝大多数都可以通过协商、调解解决起诉到也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。假如适用消法第四十九条30万元的房屋双倍赔偿就是60万元60万元的房屋就是120万元120万元的房屋就是240万元如此宏大的经济利益将是多么强烈的惑、刺激、煽动！只要抓着哪怕是一点点理由谁还会同意协商、承受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。问题是这对整个社会的开展、稳定终究有利还是有害？因此我之所以不赞成适用所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议而这些争议按照现行合同法的规定可以妥善处理假如适用双倍赔偿将会激化矛盾并煽动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"不利于建立房地产的正常秩序不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释"。二、法律的性〔一〕法律是社会社会中的行为性是法律的属性。这是显而易见的。因此以法律为研究对象的法学也具有性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系而是直接研究"法律"。因研究对象之具有性法学也就具有了性。你看法学者讨问题考虑问题必定先问"是否合法"与经济学家讨问题、考虑问题必定先问"是否有效率"是全然不同的。这就是法律和法学的性所使然。〔二〕性与法律思维：每一个法律规那么都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可以判双倍赔偿。这是一个法律规那么从性分析：其适用范围――消费者合同即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此学习法律一定要从性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别正在于性。有时电视台邀请经济学家和法学家讨社会问题我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否进步消费力？能否做到价值化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是？适用范围如何？法律效果是？这就是法学家的思维、法律人的思维。〔三〕性与法学：法律的性是成文法的根本特征成文法靠的是"约束"。此是法学的合理性之所在。与此不同不成文法、判例法不具有"性"判例法靠的是"先例约束"。大陆法系既然是成文法当然要讲究立法的性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性主要表达为性。讲究立法的性、逻辑性、体系性也就是坚持成文法的"约束"的本质特征也就是坚持法律的"可操作性"。可见在民编纂的争中有的学者主张"松散式"、"性"反对严格的逻辑性是违犯法律是行为和裁判的性质的是违背法律的性的。〔四〕性与逻辑性：法律的性与逻辑性是互为表里的。法律的性必然要求法律的逻辑性。制定法律或者要将各种法律规那么按照一定顺序编排。这个编排顺序以为？不是也不应该以所谓"重要性"为只能以"逻辑性"为。因为所谓"重要性"是主观的价值判断问题一项制度之是否重要及其重要程度将因人、因时、因地而有不同认识。例如统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺序终究"合同成立"重要还是"合同生效"重要还是"违约责任"重要？是很难判断很难有统一的。制定民哪一个制度安排在民上哪一个制度安排在民之外哪一个制度排在前面哪一个制度排在后面绝不可能以重要性为只能以逻辑性为。这个逻辑性就是"一般"与"特殊""共性"与"个性"。民事生活的共同制度、根本制度规定在民上；特殊关系、特殊领域、特殊的特殊规那么和制度规定在民之外。民上的安排顺序也以逻辑性为："一般"的、"共性"的制度在前"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使形成"总那么"〔共同的规那么〕、分那么〔特殊规那么〕的构造。首先民分为"总那么"和"分那么"〔物权、债权、亲属、继承是分那么〕；其次债权法分为"债权总那么"和"债权分那么"〔合同、侵权行为、不当得利、无因理是分那么〕；再其次合同法也分为"合同总那么"和"合同分那么"〔买卖合同、租赁合同等是分那么〕；最后买卖合同也分为"买卖总那么"和"买卖分那么"〔特种买卖是分那么〕。〔五〕逻辑性与法律适用：特别要注意的是民的这一"一般"和"特殊"、"总那么"和"分那么"的逻辑关系也正好是法律适用的根本逻辑关系这就是"特别法优先适用"的根本原那么〔统一合同法23条〕。制定法律的逻辑是从"一般"到"特殊"适用法律的逻辑刚好是倒过来从"特殊"到"一般"。可见强调制定民要以逻辑性为也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民叫我们的法官和律师样适用？！〔六〕民的""与"封闭"：大家注意到江平教授在?政法坛?杂志的笔谈中提出要制定一部"式的民"后来网上又发表了江平教授的另一篇文章?再谈制定一部式的民?。但江平教授始终没有说明是"式"的民是"封闭式"的民？也没有说明他所主张的"式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间终究是关系？江平教授一再表示不赞成民的逻辑性和体系性问题在于我们所主张的具有逻辑性和体系性的民并不一定就是"封闭式"的民。相反因为我们的民讲究逻辑性和体系性其涵盖面就更大即使立法时未能预见到的复杂的案件也可能从上位概念和根本原那么获得裁判的基准。可见强调民的逻辑性、体系性并不必然导致民的"封闭性"！就以江平教授最反感的德国民来说并不是因为德国民讲究逻辑性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民。相反因为它讲究逻辑性、体系性在此根底上进一步设置了一些"受权条款"如"仁慈风俗"、"老实信誉"等等二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题还不都根据这部民得到了比拟好的解决？即使是民法理上的许多新制度、新理也大多国的学者、法官在德国民的根底上创造出来的！当然我并不是说德国民十全十美缺点也没有。我们如今完全可以做到在德国民法的概念体系根底上采纳大陆法和英美法的成功经历制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"和"灵敏性"的中国民。统一合同法的经历已经证明了这一点。你看我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律就是以德国民法的概念体系为根底的法律但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"！我们的统一合同法在德国法的概念体系根底上广泛吸收了兴旺和地区的经历特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵敏的制度和原那么。例如英美法上的预违约制度就被分解为三个局部规定在三个地方纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的这几乎可以说是学术界和实务界的共识我们今天制定民理所当然地应当坚持统一合同法的成功经历绝不能抛开统一合同法的成功经历另外去搞"式"、"松散式"和"汇编式"！举一个理中的例子这就是某地院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约应当支付违约金25万元给对方。如今被告违约原告起诉恳求违约金。审理本案遇到的难题是：本案是婚姻案件应当适用婚姻法但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。我们看到审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻一是财产法上的行为一是身份法上的行为是"特殊性"。但两者均属于法律行为法律行为是其"共性"。法律行为与合同、婚姻构成"一般"与"特殊"的关系。法律行为的规那么是"一般法"合同的规那么和婚姻的规那么均属于"特别法"。按照"特别法优先适用"的原那么特别法有规定的优先适用特别法的规定特别法没有规定的那么应当适用一般法的规定。因此法官适用法律行为生效的规那么详细说就是：其一意思表示；其二内容不违背法律强迫性规定；其三内容不违背公序良俗。审理本案的法官认为本案婚姻关系上的违约金条款是双方的意思表示现行法对此并无强迫性规定并不违背"公序良俗"因此认定该违约金条款有效并据以作出判决：责被告向原告支付25万元违约金。试问假如我们的法律不讲究逻辑性甚至按照江平教授在2002年9月民专家讨会上的建议取消"法律行为"制度本案可以获得解决吗？三、法律的概念性〔一〕法律是一套规那么体系也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果都是通过法律概念来表述的因此要正确掌握法律必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的双倍赔偿。从性分析：其适用范围是用"消费者"、"经营者"、"合同"和"消费者合同"这些概念表述的；其构成要件是用"欺诈"、"行为"、"欺诈行为"概念表述的；其法律效果是用"赔偿"、"损害赔偿"、"惩罚性赔偿"等概念表述的。因此你要正确理解和掌握消法第四十九条你就要先正确理解和掌握"消费者"、"经营者"、"欺诈行为"、"赔偿"等等法律概念。〔二〕概念性与学习：学习法律的门径在于掌握完好的概念体系。法律是一套概念、原那么、制度和理的体系其根底是一整套有严逻辑关系的概念掌握了这套概念就掌握了法律思维的框架。经历说明法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中假如出现失误往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义互相间有其逻辑关系因此不能单凭记硬背在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者一定要着重记忆和理解这两个环节边阅读、边记忆、边理解在理解的前提下增强记忆在记忆的根底上加深理解。法学的每一个学科都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时就应中选择一本概念体系完好、准确且简明扼要的好的通过反复精读把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的根底就是指比拟完好准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作都可以分为""、"体系书"和"专题研究"三类。在精读一部、两部好的比拟完好准确地掌握该学科的概念体系根底上再选读一些专题研究文和著作结合详细的问题研读体系书的有关章节将会获得事半功倍的效果。反之在未掌握好概念体系之前抱着大部头的体系书通读读到中间忘了前面读到后面忘了中间必然是事倍功半。〔三〕概念性与法律解释：概念是人的创造是用文字表述的是科学思维的工具。因此概念性是文义解释的根据解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延概念有其模糊边界即概念具有模糊性这就了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释得出两种或两种以上的解释结果时就需要进一步采用其他解释。例如""这一概念看起来很明确不觉得有歧义但质量法第二条规定本法所称指加工制作并用于销售的。天津有七十个中专学生向起诉高教说该社出版的一本经济法错误百出要求赔偿损害。对这个案件适不适用质量法呢？是适用质量法第四十一条或者民法通那么第一百二十二条或者适用民法通那么第一百零六条第二款侵权行为的一般规定？书籍当然是但这个案件指的不是书籍本身有缺陷而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件一本化学实验的上面记载的某个化学实验公式有错误当按照它进展化学实验时一下子发生剧烈造身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害应由谁承当责任？承当样的责任？是否适用责任法？关键在于信息是不是。这就发生疑问。输血感染案件是适用质量法追究无过错责任还是适用民法通那么第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液是不是""。再如民法上的"物"概念。刑法上盗窃财物罪不就是盗窃"物"吗？假如盗窃的是"信息"例如技术机可不可以判盗窃罪？还有电是不是？"偷电"是否构成盗窃罪？还有供电通过电路将电输入居民家中发生这样的案件天上打雷把变压器击穿了一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向起诉要求按照质量法第四十一条的规定追究无过错责任。法官就要解决这个问题"电"是不是""？"电"是在质量法第四十一条的""概念之内还是之外？由上可见法律上的概念乍看起来非常清楚仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所的。〔四〕概念性与概念法学：正是因为法律有概念性才使民法解释学成为可能使法律人〔法官、律师、法学者〕有用武之地。也正是因为法律有概念性了法学是一门高度专业化的学问不可能做到"通俗化"。假设每一个法律概念都是含义明确无误没有歧义只有一种解释、一种理解其含义与日常生活中的含义完全一样可以做到所谓的"通俗化"法官、律师和法学者也就成了"普工"还需要开学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的考试吗？同时还应看到法律的概念性是概念法学之不能全盘否认的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化绝不能否认法律的概念性不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓"经由概念法学超越概念法学"就是这个意思。〔五〕概念性与法律思维：法律概念是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念进展思维分析案件裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案法官运用了"合同"、"婚姻"、"法律行为"等法律概念并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系法律行为是上位概念合同和婚姻是下位概念当属于下位概念的法律规那么不能适用时运用上位概念的"法律行为"的法律规那么正确地裁判了本案。再举一个"取款凭条"的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定存单和活存折。本案的争议不在储蓄合同关系而在于合同的履行。被告银行以一张"取款凭条"证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何对待"取款凭条"的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯"取款凭条"是存款人恳求银行履行支付义务的""其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务。其在程序法上的效力在于：银行可以用"取款凭条"证明自己已经按照存款人的指履行了付款义务。"取款凭条"之外的其他证据如存折、银行电脑记录及利息传票由于是银行单方面制作只在与"取款凭条"一致时才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。本案的难点在于迄今没有法律、法规对"取款凭条"的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书""分为"意思"和""。"取款凭条"当属于"意思"。按照民法教科书"意思"属于"准法律行为"其成立、生效应"准用""法律行为"的规那么。按照民法通那么法律行为以"意思表示"为生效要件。准用这一规定那么"意思"应以"意思"为生效要件。按照民法通那么和统一合同法法律行为之是否属于意思表示是以行为人的"签名"或者"盖章"为准。准用这一规那么那么"意思"之是否属于"意思"亦应当以行为人的"签名"或"盖章"为准。审理已经认定："取款凭条"上的"签名"是银行工作人员所"冒签"。因此认定该"取款凭条"不是存款人〔原告〕的"意思"当然不发生实体法和证据法上的效力。最后使被告银行承当举证不能的后果判决被告银行败诉。正是通过运用""、"意思"、""、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概念作为法律思维工具进展分析和法律思维成功地解决了案件。四、法律的目的性〔一〕法律作为一种行为规那么是立法制定的立法代表人民行使立法权制定各种法律每一个法律规那么都有其目的。因此学习法律、理解法律需要理解各个法律规那么所要实现的目的。德国学者耶林发表?目的法学?批评概念法学玩概念忘记了法律的目的。耶林将法律目的比喻为在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"〔北极星〕。我们学习法律和解释、适用法律犹如在茫茫大海上的驾驶船舶只要掌握法律的目的即不致迷失航向。〔二〕目的性与学习：法律的目的性在学习上的意义在于我们学习每一个法律制度、法律规那么不仅要理解和掌握每一个法律的构成要件、适用范围和法律效果不仅要正确理解和正确解释所使用的概念还要准确把握这一法律规那么、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律的目的何在？在解释、研究每一个和制度时一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说任何法律均有其意义和目的解释法律时必须想到：立法者为何设此规定其目的何在？可见掌握每一个和制度的目的是学习、研究、解释、运用这一和制度的关键。〔三〕目的性与法律解释：因法律的目的性而有目的解释。所谓目的解释指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据当采用文义解释及其他解释得出两个不同的解释而难以判断哪一个解释正确时应当采纳其中最符合立法目的的解释。即当存在不同的理解、解释时以该和制度的目的作为判断。王泽鉴先生解释民法第798条所称"自落"一语的意义：民法所以设此规定系鉴于果实落于邻地已损害别人所有权并为维持睦邻及社会平和关系勿为细物争吵故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言"自落"应从宽解释凡非邻地所有人的行为致果实掉落的均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树致果实落于丙地仍应为"自落"乙不得向丙恳求返还。〔?法律思维与民法实例?第284页〕再如消法第四十九条的适用有不同的解释。而只要把握该条目的即不难获得正确解释。消法第四十九条的立法目的在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的就会导致混乱致与合同法瑕疵担保制度、侵权法责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的在于解决一般质量问题。责任制度的目的在于解决缺陷致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁也要"罚当其过"消费者的合法利益要保护经营者的合法利益也要保护因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益损害经营者的合法权益。〔四〕目的性与判断：近年有两起恳求精损害赔偿的案件一审判决与二审判决截然不同在媒体上引发剧烈的争。南京的一起超对一位大学生顾客进展搜身的案件一审讯决被告超向受害人支付精损害赔偿金25万元。上诉到二审被二审改判为2万元。深圳的一起案件遭受性强暴的受害人在加害人被追究刑事责任之后另行提起民事诉讼恳求精损害赔偿一审讯决精损害赔偿金5万元。上诉到二审二审判决撤销原判驳回受害人的诉讼恳求。如何对待、如何评价这两起案件的一、二审讯决终究哪一审讯决具有妥当性？我们只要从法律的目的性出发把握精损害赔偿制度的目的就不难得出正确的判断。因为人格是无价的精是无价的痛苦也是无价的难以用财产金额予以计算。现代民法之所以成认并规定精损害赔偿制度并不是要〔也不可能〕填补受害人的损害其立法目的只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精损害赔偿金可以对受害人起到某种抚慰、抚慰的作用。南京的案件一审只注意到人格、精是无价的未注意到精损害赔偿制度的目的。二审认为一审讯决25万元赔偿金超出了这一制度的目的二审撤销原判改判2万元赔偿金大致符合精损害赔偿制度的目的。深圳的案件关键在于被告已经被判处刑罚受害人可否另行恳求精损害赔偿？一审的答复是肯定的二审的答复是否认的。二审认为既然精损害赔偿制度的目的是对受害人的抚慰本案被告已经被依法判处有徒刑此刑罚制裁已经到达了对受害人抚慰的目的因此撤销了一审讯决。可见法律的目的不仅是解释法律的也是评价和判断判决是否妥当的。须注意某一赔偿金额是否足以到达对受害人给予抚慰的目的或者对加害人的刑事制裁是否已经到达抚慰受害人的目的不能以受害人的主观感受为准而应以社会一般人的生活经历判断。五、法律的正义性〔一〕所谓法律的正义性指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规那么如技术规那么的根本区别所在。正如人有"善、恶"法律也有"善、恶"这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"违犯"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"诸如规定对小偷砍手的法律规定当众将"私通"者乱石砸的法律规定对漂泊者加以打、监禁甚至处的法律规定对同性恋者予以惩罚的法律随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规就属于"恶法"。〔二〕正义性与法律评价：正因为法律有正义性才使详细的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的""绝不仅是立法制定的"行为规那么""主权者"、"立法"也不能随意制定"法律"所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规人民才有服从和遵守的义务。对于违犯"社会正义"的法律即所谓"恶法"应当通过"违宪审查程序"予以废止或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。当我们学习法律的时候除了从性入手掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果以及正确把握其立法目的之外还需要进一步用"正义性"予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护不要制造所谓的"根据"、"理由"把"恶法"硬说成"良法"。当我们参与法律的起草、修改工作时一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规那么为法官制定裁判规那么容不得任何轻率和半点私心。我们撰写文、讨案件也应持慎重态度一定要再三斟酌我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案是否符合于社会正义。〔三〕正义性与法律职业:一个人选择了法学选择以法律为业你就选择了"公平正义"！选择了以、、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目的和判断！你应该有正义感有是非观！你假如还是学生你也是弱者没有力量为人持正义但至少你应该可以判断是非判断正义与不正义！你假如担任法官就应当断然回绝法律外因素的干扰使你作出的每一个判决都合情合理合法在当事人之间实现公平正义！法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者〔商人〕。法律职业的性在于：维护法律维护正义！你看西方的法官被人民当成正义的化身就像职人员之被视为的代表！法律人不可能是者但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生无你将来从事何种职业身处社会的上层还是中层你一定不要忘记法律的正义性不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过的裁判予以表达。法律、法规所表达的社会正义是理性的正义；通过裁判所实现的正义才是理的正义、现实的正义。因此法官和律师对于理法律的正义负有职责。裁判案件不仅要考虑裁判是否于法有据而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决才是正确的判决；违犯社会正义的判决无在程序上和实体法上如何"合法"都是错误的判决！〔五〕正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案而两种方案均有其理由一时难以判断哪一个方案更为妥当时应采用诚信解释：先假定采用第一种方案裁判本案并对所作出的判决结果进展评价；再假定采用第二种方案裁判本案并对所作出判决结果进展评价。假如采用某一方案所作出的判决结果使当事人之间的利益关系丧失平衡亦即使无辜的受害人没有得到救济老实守信的履约方的合法利益未受到保护违背法律、违背合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚反而获得不正当利益那么应当断定这一裁判方案是错误的当然不能采用。假如采用某一方案所作出的判决结果使当事人之间的利益关系大体平衡亦即使无辜的受害人得到救济老实守信的履约方的合法利益受到保护违背法律、违背合同的加害人、违约方受到惩罚那么应当断定这一裁判方案是正确的应当采用这一方案裁判本案。〔六〕本质正义与形式正义：社会正义有形式正义与本质正义之分。形式正义着重于程序公正。只要所适用的程序规那么是公正的详细案件的当事人之间是否实现了正义那么非所问。本质正义那么不满足于程序的公正而是着重于在详细的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想强调形式正义与本质正义的统一形式正义只是手段而本质正义才是目的形式正义须服从于本质正义并最终保障本质正义的实现。程序规那么、证据规那么和举证责任分配原那么属于形式正义。详细案件裁判的妥当性即最终在详细案件的当事人之间实现的正义属于本质正义。值得注意的是近几来来在裁判工作中出现了过分强调程序正义以程序正义代替本质正义甚至否认本质正义的的倾向。必须指出程序规那么、证据规那么和举证责任分配规那么,都只是手段而绝非目的裁判的目的只能是在详细案件的当事人间实现本质正义。