招投标实施条例的创新与问题

招投标实施条例的创新与问题招投标实施条例的创新与问题招投标实施条例的创新与问题一、修改的背景

从大的方面而言，实施条例出台的目的主要有：

（1）增强招投标法律制度可操作性的需要。

（2）促进招投标市场规则统一的需要。

（3）加强和改进招投标行政监督的需要。

从小的方面而言，解决法律中的技术性问题。

（1）依法必须招标的项目规避招标或者虚假招标；

（2）利用权力插手干预招标投标活动，搞权钱交易；

（3）招标投标活动的串标。前言二、修改的内容

1、范围：工程定义，

《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

《实施条例》第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及及工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称及工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称及工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。2002年10月，湖南省招标公司受常德市地税局的委托，就该局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务向国内公开招标，创元公司、富尔达公司等七家单位在规定的期限内投标。招标文件对投标人的资格作出了规定，要求投标人提交相应的十种资格证明文件，该十种资格证明文件中不含有建筑业企业资质证书。招标文件对投标人的安装资质未提出要求。创元公司具有建筑业企业资质，富尔达公司不具有建筑业企业资质。在招标文件确定的四个方面的评标内容中，（1）在符合性检查方面，富尔达公司及创元公司都为合格；（2）在商务评议方面，富尔达公司及创元公司的各项评议内容一致，结论都为合格；（3）在价格评议方面，创元公司的投标总价为248万元，富尔达公司投标总价为289万元；（4）在技术性方面，富尔达公司及创元公司的各项评议指标中，除制冷剂不同之外，其他指标的具体技术参数值或评议均一致，各项指标对应的结论都是合格。评价：富尔达公司在商务性方面优于创元公司，而创元公司在响应性、价格两方面优于富尔达公司，在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣。评标委员会推荐富尔达公司为首选，创元公司为候选。2002年11月12日，由省招标公司主持涉案招标项目的开标、唱标。湖南省公证处对招标、投标、开标、唱标进行了公证。同日，由评标委员会进行了询标、评标，评标结论亦完成，富尔达公司生产的产品被推荐为首选，创元公司生产的产品为候选。2002年11月30日，常德市地税局致函省招标公司，确定中标单位为富尔达公司。2002年12月2日，中标候选人公示，公示内容为“按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为山东富尔达空调设备有限公司。”2003年2月20日省招标公司向富尔达公司发出中标通知书。未同时给发创元公司。2003年2月22日常德市地税局及富尔达公司签订合同。程序性问题：（1）允许进入现场；（2）省招标公司于中标通知书发出之前形成并出具了《技术参数比较》。比较中，创元公司的数据占劣势。（3）公示。实体问题：资质？安装是个工程还是服务？贬低？程序兼实体问题：串通诉讼请求：

原告答辩：本案所涉招标标的中央空调主机机组及其配套设备的安装，（1）范围限于空调主机机房内主机及相关配套设备的安装，不包括主机机房以外的空调管道、管网及末端设备的安装。（2）该安装服务系作为空调生产商、供应商的随附义务。（3）凡响应邀请并具有法人资格、有地温双螺杆式热泵机组生产或供应能力的国内企事业单位即为合格投标方，招标文件未规定投标人应当具有建筑资质。（4）招标文件中规定的“中标者须承担的安装服务”，是作为中标者必须履行的义务，但并未限定为中标者必须亲自履行的义务。因此不能因富尔达公司未提供上述资质而否认其投标人资格。二审法院的依据：《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和及其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《招标投标法》第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”第二十六规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”本质上，是服务是否属于工程的问题！2、行为：《实施条例》还针对《招标投标法》实践过中存在的虚假招标、串通投标、3、体制：《实施条例》第4条规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。并首次明确由国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。

4、责任：《实施条例》共分7章85条。相对于《招标投标法》，增加了“投诉及处理”异议和处理程序：第60条：就本条例第二十二条（资格预审文件异议的10＋3）、第四十四条（开标异议0＋0）、第五十四条规定（中标候选人公示3＋3＋3）事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。增加了很多数字。投诉和处理：第61条规定，投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。作为条例重点的四个内容一、招标方式问题二、法律关系主体的约束三、串通认定四、主要程序问题一、招标方式的问题（一）公开招标及邀请招标实践中的作法，化公开为邀请的倾向：法律的主旨：强化公开招标。原因是代理链条长＋代理人机会主义。

1、邀请谁？2、如何邀请？

3、让谁中标？（二）邀请招标的条件之前的法律规定：《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可进行邀请招标。《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》(2000年)，项目的勘察、设计、施工、监理以及及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标，这些标准包括（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上等。（3）同时明确，各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，有什么漏洞？（1）《招标法》中“不适宜公开招标的”的条件是什么？和当年的土地管理法关于国有土地使用权出让的规定一样，不具备条件的，可以协商。（2）从条件来讲，从性质和额度来确定，涉及公共利益的项目，又从资金适用的来源来上讲。是并行的条件，那么，就存在只满足一个而不满足另一个的情况。

（3）行政法规并没有明确邀请招标的采购程序是怎么样的。

（4）地方核准的问题。

《条例》第八条

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。理解：1、渊源。

2、国有资金投资占主导地位的工程项目是指国有资金占总投资比例超过50%的工程项目和国有资金控股的单位投资建设的工程项目两种情况。下列（一）至（六）项资金或者资产统称为国有资金：

（一）国家出资；

（二）国家融资资金；

（三）各类行政事业性收费资金；

（四）国有企事业单位借贷资金；

（五）利用发行彩票或者募捐等形式募集的社会公共资金；

（六）使用国有性质的土地、厂房、机器设备、技术、专利等作为投资或者入股的资产。

进步性？

（三）细化了不招标的条件第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（5）国家规定的其他特殊情形。二、招标法律关系主体（一）招标人1、非歧视原则2、投标人回避制度第三十四条及招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。案例：甲公司和乙公司是A集团公司的成员，都具有相关资质和业务能力，甲乙可否同时参加B工程项目的投标？（二）代理机构问题：1、招投标代理机构缺乏应有的独立性

2、工程项目招标代理机构行为缺乏诚实信用、其公开性有待加强

3、代理行为不规范。问题留在下期解决：第十二条招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。（三）评标委员会——专家及专家库之前的规定：评标委员会委员人数为5人以上单数，除业主代表外，专业技术和经济专家不少于2/3。使用国有资金投资的项目，评标专家要从全省综合性评标专家库中随机抽取。问题：1、从哪里抽取专家——评标专家库。2、专家的行为

3、专家责任留下的任务：第四十五条国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。（四）监管机构体制国家发展改革委总体指导协调，各有关行政监督部门分工协作的行政监督体制。工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。政府采购的监督管理部门是各级财政部门、审计部门。

三、串通投标“认认真真走过场、规规矩矩假投标”（一）横向串通第三十九条禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（2）投标人之间约定中标人；

（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：依据客观事实推定

（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；管理人

（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（5）不同投标人的投标文件相互混装；

（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。重庆市《建设工程招标投标中串通投标及无故放弃中标认定和处理暂行办法》第四条（7）投标人及投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;（8）投标人及投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;（9）投标人及投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;（11）不同投标人互作投标担保；安徽省（一）不同投标人的投标各项报价存在异常一致的；

（二）不同投标人的投标文件错、漏之处一致或者雷同的；（三）不同投标人的投标总报价相近且各分项报价、综合单价分析表内容混乱不能相互对应、乱调乱压或者乱抬的，在询标时没有合理的解释或者不能提供计算依据和报价依据的；

（二）纵向串通

第四十一条禁止招标人及投标人串通投标。

（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（6）招标人及投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。安徽蚌埠市《关于串通投标认定的意见》。第六条有下列情形之一的，由招标投标监督管理机构组织核查后，依法认定为串通投标行为：（十一）同一人携带2家及以上投标人的企业资料参及投标报名、答疑、交纳或者退还投标保证金、开标的；（十三）委托同一造价咨询公司或者招标代理机构或者注册在同一单位的执业人员为同一项目的招标人及投标人提供咨询或者代理服务的；（十四）同一造价咨询公司或者招标代理机构或者注册在同一单位的执业人员为同一项目的2个以上投标人提供咨询服务的；（三）提起串标诉讼的法律依据2007年11月，安徽省池州市土地收储整理中心就一土地整理项目施工对外进行招标。安徽九华山建设工程有限公司（下称九华公司）及安徽省兴利建设工程有限责任公司（下称兴利公司）均以投标人的身份购置了招标文件。开标时九华公司及兴利公司参及投标报价均为7578338.19万元。评委在评标过程中发现兴利公司标书中“涵”部分的工程量及招标文件中“涵”部分的工程量不符，兴利公司代表现场书面承诺按招标文件中的工程量修改其标书中的工程量，兴利公司工程量修改后其投标报价变更为7579475.93元，评委一致意见兴利公司为第一中标候选人。九华公司对评标结果提出异议，以土地收储中心和兴利公司为被告向安徽省池州市中级人民法院起诉，请求确认两被告所签订的合同无效。池州市中级法院审理后认为：首先，是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发，落选者不具备原告资格；其次，因为政府机关、评标委员会等是否存在违规操作，都不直接属于民事诉讼的审查范围，因此民事诉讼无法启动审判程序。再次，招标投标法第六章“附则”部分第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”这里该法并没有规定对招投标合同的效力可以经过诉讼程序确认。最后，综观整部招标投标法，可以认为是一部以行政管理为导向的程序法。（四）有效规制串通投标的基础。

（一）标准根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人及招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在50万元以上的;2.对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的;3.虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的。（二）责任对违法行为的惩罚力度不够严厉。刑法第223条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。三、主要程序问题

（一）资格预审

1、时间：第十六条招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。2、标准：第十八条资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。

类似章程的功能

案例：某水电招标项目中，在招标文件资格条件部分，要求投标人必须具备成功完成两个类似招标项目的业绩。投标人甲只有一个类似招标项目的业绩，但是，其承建的另外一个类似项目即将在一周后竣工验收。经招标人同意，投标人甲参加了投标，并且顺利通过了资格预审和评标委员会的审查，最后被确定为第一中标候选人。此后，投标人乙对甲进行了举报和投诉，要求取消投标人甲的中标资格。招标人又重新组织了资格审查，认定投标人甲确实不符合业绩条件，取消了投标人甲的中标候选人资格。投标人甲不服，认为其在投标前已经告知招标人实际情况，经允许后才进行投标，评标委员会对其进行了评审，没有因为缺少业绩条件将其废标，而且，为了该项目已经投入了一些费用，招标人的行为出尔反尔，给其造成了经济损失。该市招标办也觉得投标人甲的陈述有理，从中进行协调，要求招标人恢复其中标候选人资格，让其中标。招标人向上级部门反映情况，最终，还是坚持取消投标人甲的中标候选人资格。

3、澄清

案例：招标代理机构受A公司委托，公开招标采购一套机电设备。该套机电设备乃高科技产品，技术复杂且售价不菲。开标当天，共有5家供应商前来投标，经过评标发现，在采用综合评分法的情况下，位居前两名的B公司和C公司不仅得分相同，而且总报价也相同。此时，评标委员会中的招标人代表提出，在C公司的招标文件中未标明此套机电设备的重要组成部分——可视设备的单项报价，应启动澄清程序由C公司派代表对此进行说明。此提议得到了评标委员会的默许，C公司的技术代表在澄清中表示，其所投的可视设备为进口产品，技术国际领先。最后，评标委员会经协商确定，在总报价相同的情况下，B公司所投可视设备为国产，技术指标和单价都明显低于C公司，由此认为B公司的报价实际上高于C公司，推荐C公司为第一中标候选人。中标通知书发出后，引起了B公司的不满，在质疑未取得满意答复后，向监管部门投诉。此案有两点值得关注：一、评标委员会认为C公司未标明某项设备的单项报价，要求投标人进行澄清，这种做法是否合法？二、采用综合评分法进行评标，在评标得分和报价均相同的情况下，应如何确定中标候选人的最终排序？(二)关于保证金

数额：第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。处理：第三十五条投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。不交的效果：

2008年12月10日，A公司委托B公司对A公司一期2500吨/年多晶硅项目的国内采购进行招标代理，并在招标文件中指定将投标保证金汇入B公司账户。B公司代理A公司公开发出招标公告，C公司将投标保证金共计12万元汇入B公司的账户。2009年10月29日，B公司向C公司发出两份《中标通知书》，确定C公司为DCS系统设备和ESD系统设备的中标单位。2009年12月4日，在合同谈判时因增加一些新的要求，C公司提出拒绝签订合同。招标人决定没收其投标保证金，不予退还。本案的争论焦点有三个：1.A公司能否没收C公司的投标保证金；2.A公司违法没收投标保证金的，是否需要双倍返还投标保证金；3.A公司未及C公司签订合同，将承担怎样的法律责任。（三）关于标底第二十七条招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

（四）交易场所

(五)信用制度（六）关于招标公告发布媒介的指定部门案例原告：顶合嘉公司被告：中检维康公司、中科华星公司、深圳瀚翔公司串通投标第三人：北京理工大学、北京国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）。原告认为：三被告存在恶意串标的事实，认为：吴艳和姚健都是中科华星公司的员工，而在此次开标过程中，吴艳代表中检维康公司参加了开标活动，姚健代表深圳瀚翔公司参加了开标活动，而中科华星公司也最终中标，这说明三被告存在恶意串标的事实。故原告请求法院：1、确认中标结果无效；2、判令三被告共同赔偿原告经济损失20万元；3、判令诉讼费由三被告承担。被告中科华星公司辩称：1、经我公司调查，吴艳在我公司休假期间，自行去中检维康公司应聘，代表中检维康公司投标，我公司当时并不知情。我公司员工在投标现场才发现有吴艳投标一事，我们也及时进行了处理，调查出这是吴艳的个人行为，不是两公司串标的行为。2、原告在参加投标时因没有按照投标文件要求提供有效的资信证明和近三个月的社保缴纳记录而未能通过资格审查，被定为无效投标。因此，原告不是招投标法律关系主体，不是本案适格诉讼主体，请求裁定驳回原告起诉。

被告中检维康公司辩称：原告起诉无事实依据。虽然吴艳是中科华星公司的员工并在我公司试用，吴艳在招标期间也代表我公司投标，但这些不足以证明三被告串标。被告深圳瀚翔公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交答辩状，也未提交任何证据。第三人北京理工大学述称：我校并不清楚被告有无串标行为。我校作为招标单位，委托了国际招标公司代为招标。从投标方提交的文件来看，没有串标的迹象。我校不认为中标无效。原告第二项诉讼请求及我校无关。第三人国际招标公司述称：我公司严格依据政府采购法进行招标，中标结果是由专家评审委员会作出的结论，而不是我公司轻易得出的结论。原告是因为商务废标失去了投标人的资格，我公司不知道被告是否串标。我公司没有义务实质审查各个投标人的身份，不同意原告的诉讼请求。顶合嘉公司向国际招标公司和北京理工大学发出《对招标结果的质疑函》，提出三点质疑：1、三个投标人的代表都是中科华星公司的员工，是否涉嫌串标；2、中检维康公司、深圳瀚翔公司不具备投标能力，是否虚假应标；3、中科华星公司的投标技术指标及招标文件不相符合，价格奇高，是否会给国家造成损失？本案涉及三个争议焦点：一、原告有无诉讼主体资格？二、三被告是否串通投标？三、如三被告串通投标，应如何承担法律责任？“吴艳”现象已属巧合，而“吴艳”+“姚健”则属于连续巧合，可能性极小。同一案件出现连续巧合，实属罕见，如无证据，难以置信。宽免政策

相当于刑法中的自首。相同/不同（一）产生的原因1、卡特尔的隐蔽性；2、卡特尔的危害性；3、卡特尔的脆弱性（二）国外的情况1978年10月，美国司法部（DOJ）开始推行宽恕制度，但由于该制度产生初期，宽恕程度不明确，透明度不高，反垄断部门仍保留着较大的裁决权，很难对卡特尔成员产生吸引力。因此，在该制度实施初期，并没有收到很好的成效。截止到1993年宽恕制度修改之前，反垄断部门年均收到一宗请求宽恕申请，实施效果不理想。1993年8月和1994年8月，《美国反托拉斯局企业从宽处理政策》和《美国反托拉斯局个人从宽处理政策》相继出台，修改后的宽恕制度取得了很好的成效，欧盟于1996年在《委员会关于在卡特尔案件中不予监禁或减少罚款的通知》中最早引进了宽恕制度，经2002年和2006年两次修订，形成了最新的《委员会关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》。（三）模式1、美国模式。美国的《公司宽恕政策》两个宽恕时机及条件：调查开始前，或调查开始后，对提供了反垄断机构未掌握的主要信息的自首者，给予完全免除法律责任。在适用主体的范围上，美国只给予第一个自首的人以免除处罚的待遇，其后的主体则无任何特惠。在内容上，宽恕包括罚款，也包括监禁，组织和个人责任。2、欧盟模式。《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》

第一个免除罚款第二个自首，可以减免30％—50％罚款；第三个自首，可以减免20％—30％罚款；再后自首，减免不高于20％的罚款。3、日本模式。第一个自首人完全的免除；第二个自首人，可减免50％；第三个自首人，可减免30％。若是在包括调查开始日在内的二十日以内自首的，只