工程及房地产法律讲座

工程及房地产法律讲座一、工程与法律“工〞，甲骨文像古代匠人的多用途器具，一头是“丁〞形，一头是可握可箍的圈。?说文解字?：工，巧饰之技。字形像人手持规矩之形。“工〞字的造字思路与“巫〞字一样。凡工之属皆从工。“程〞，篆文〔禾，庄稼〕+〔呈，上报〕，造字本义：称量收成谷物并上报。?说文解字?：程，程品，长度等级。十根毛发并列的宽度为一程，十程合并为一分，十分合并为一寸。字形采用“禾〞作边旁，“呈〞是声旁。名词：模式，套路，法式，工程。规范红山文化晚期牛河梁圜丘红山文化晚期牛河梁方丘大禹治水，工程建国禹敷土，随山刊木，奠高山大川。—?尚书.禹贡?禹别九州，随山浚川，任土作贡。—?尚书序?2002年发现的西周遂国〔在今山东宁阳西北，传为虞舜之后，春秋鲁庄公十三年公元前681年被齐所灭。〕遂公盨铭文：“天命禹敷土，随山浚川，乃差地设征〞。司马迁：“禹，声为律，身为度，称以出〞，“左准绳，右规矩，载四时，以开九州，通九道，陂九泽，度九山。令益予众庶稻，可种卑溼。命后稷予众庶难得之食。食少，调有余相给，以均诸侯。禹乃行相地宜所有以贡，及山川之便利。〞—?史记.夏本纪?二、工程法律体系工程建立活动是一种重要的经济行为，直接对国家政治、经济、军事等方面的平安与开展，产生重要影响，因此，自古以来就受到各国统治者的高度重视，普遍通过多个法律部门对其进展调整。国内学界通常将工程建立活动所涉及的法律和法规〔包括民法、行政法、刑法等各部门的法律标准〕笼统地称为“建立法规〞。我们认为，为了方便相关研究和教学的展开，有必要将工程建立活动所涉及的各种部门的法律标准总称为“工程法〞〔亦称为“工程建立法〞〕。经济法视角工程法律标准体系的体系构造：工程建立主体法；工程市场运行法；工程宏观调控法。1，工程建立行为主体法律工程建立主体法是调整工程建立主体资质和资格的法律标准的总称。工程建立行为的主体包括工程建立单位主体和工程建立从业人员主体两大类：工程建立单位主要是工程建立企业的设立、变更、终止过程中发生的组织管理关系和工程建立企业内部的组织管理关系；工程建立从业人员的资格取得及注册执业的管理关系。2，工程市场运行法律工程建立市场运行法是调整工程建立市场运行的法律标准的总称。根据国内的立法与司法实践，可以进一步划分为：工程建立招标投标法；工程合同法工程建立质量与平安法等。3，工程宏观调控法律工程宏观调控法是调整在国家对工程建立活动进展调节和控制过程中发生的法律标准的总称。根据国内的立法与司法实践，可以进一步划分为：工程规划法；工程财税法；工程金融法；工程价格法等。三、房地产法律实务?中华人民共和国城市房地产管理法?，1994年7月5日通过的。2007年对之进展了修改。?中华人民共和国土地管理法?，1986年６月２５日通过，2004年８月２８日第二次修正。?中华人民共和国城乡规划法?，2007年10月28日通过。?中华人民共和国合同法?，1999年3月15日通过。中华人民共和国招标投标法，1999年８月３０日通过。2003最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释;2004最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。〔1〕销售类官司和风险：①不能按期交房、不能及时办理验收、不能及时办理产权证，引起业主群诉事件的法律风险，一旦出现应该如何应对？比方由于政府配套设施不及时导致不能按时交房？一方面是政府不能得罪，另一方面业主群诉的法律风险。②如果开发商未进展竣工验收备案就已交付使用，业主也办理入住装修，后又以房屋不符合交付条件要求退房、赔偿相应损失的情况下该如何处理？是否按照一直违约交房处理，沈阳市目前交房时大多数开发单位没有取得竣工验收备案。③房屋价格下降，业主选择断供，银行起诉业主，开发企业有什么风险？〔1〕销售类官司和风险：?商品房买卖合同司法解释?第2条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。实践中出现出卖人未取得商品房预售许可证，但在起诉前已从期房转化为现房。此时商品房预售合同效力如何认定?我们认为,在商品房转化为现房后。已经具备交付业主使用的条件。商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到补正。因此商品房买卖合同应当认定有效。以促进市场流通并维护诚信交易。〔1〕销售类官司和风险：?商品房买卖合同司法解释?第5条规定:商品房的认购、订购、预定等协议具备?商品房销售管理方法?第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。?商品房销售管理方法?第16条规定商品房买卖合同应当明确13项主要内容,实践中有疑问的是:?商品房销售管理方法?规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约,还是仅需具备假设干必要要件即可?成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可。无需13项内容全部具备。〔1〕销售类官司和风险：?商品房买卖合同司法解释?第11条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险以交付使用时点为转折点。物权法采纳了物权变动登记生效主义。此处的交付应理解为物权登记变动,而非占有的转移,房屋毁损、灭失的风险也应以登记转移为转折点。这样既有利于维护不动产登记的公示公信效力。也有利于出卖人有效控制风险。防止大量逾期办证情形的出现。〔1〕销售类官司和风险：?商品房买卖合同司法解释?第13条规定:交付使用的房屋存在质量问题。在保修期内。出卖人应当承担修复责任。实践中出卖人主张所售商品房经建立主管部门审批,并经建立工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件,因此不应承担责任。我们认为,交付的房屋虽然经过有关行改管理部门审批，符合当时的建筑标准和标准，但事实上存在质量缺陷的客观事实的，仍应承担责任。〔1〕销售类官司和风险：名为商品房买卖实为借贷的行为认定出借人采用此种方式目的系躲避相关法律规定，将借款协议与商品房买卖协议分别独立签订，且两份协议内容及文字表述上无法看出两者的关联性。从外表证据看很难区分终究是借贷关系抑或房屋买卖关系，但两者之间一般存在订约时间相近、房价与借款数额相近、仅有借条无房款支付证明等情形,因此不能孤立地审查单个合同，而应综合其他证据进展判断。如是否存在回购协议、购房首付款由谁支付、房贷月供由谁承担等。在认定构成名为商品房买卖实为借贷担保后,商品房买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保,因此商品房买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式。该合同虽已成立,但属于借款人与出借人在债务履行期届满前。变相约定将担保财产归出借人所有,符合流质契约的要件,应属无效合同,仍应按照借贷合同关系予以处理。〔1〕销售类官司和风险：关于房屋回购回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保,指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时,由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保,虽然我国?担保法?和?物权法?中均没有明确规定,但在实践中,已被运用到汽车、房屋等交易活动中,故可以成认其效力,根据回购条款的约定予以处理。当然,实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。〔2〕工程类官司和风险：和施工单位之间的经济法律纠纷处理？如果出现官司拖拉，如何取证，如何应对？对房地产公司有什么影响？一般工程类官司的时限？是否影响业主办理产权证？〔2〕工程类官司和风险：工程竣工验收、交付问题：未验收提前交付使用工程、未全部交付工程的验收问题如何界定？工程完工后施工单位拒不交付如何处理？未交竣工资料、无竣工报告，结算阶段从何时开场计算？因延期竣工或因竣工后拒不交付而影响开发商对业主的交房时间的损失如何计算〔是否必须以业主起诉开发商延迟交房的判决书为准〕？因竣工结算时间过长，导致起诉后承担局部利息，如何在结算过程中采取补充措施防止日后承担利息？〔3〕物业类官司：业主不交纳物业费，起诉，一般法院会怎么判？