行为的违法性

一关于违法性是否为侵权行为独立要件的争论法国法认为过错的可责难性不仅表现在主观上，而且也表现在客观上，即行为的违法性，在立法上采取过错吸收非法性的模式，《法国民法典》1382条被认为是吸收说的代表。我国民法通则106条：公民和法人过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。由于未出现非法的字样，因此，也有学者认为，我国立法延续了法国法的吸收说。德国法在一般侵权行为问题上，虽采过错责任归责原则，但其认为主体对行为的过错和行为本身的违法是两个不同的概念。过错是侵权行为成立的主观要件，而非法则是侵权行为成立的客观要件。前苏联侵权法理论与德国相同，过错与违法都是侵权责任构成要件。根据德国学者的考查，侵权行为不法性的提法产生于19世纪，1867年民法学家耶林曾指出：每个人都感觉的到所有的人对善意占有人的请求权与对窃贼的请求存在的差别，前者面对的问题只是确定所有权的有无，主观过错因素对此项请求权而言是无关紧要的，它仅仅解决被告所处事实状态的不妥当性。而针对窃贼，其请求权的本质则始建立在可责难的基础上.”耶林的这段话，之后被潘得克顿法学理论阐述为不法与过错。将不法与过错加以区分的思想，与市场经济的发展具有密切的关系。如果对侵权行为不区分不法与过错，那么，它将严重阻止市场竞争的推行，因为同一市场中的竞争者，会因一方的某一故意行为如推出某种新产品，导致他的竞争者生产的旧产品库存积压而受损失，如果只强调行为人的过错，受害方就可获得赔偿，那么，势必打击人们创新行为的积极性。因此，德国民法典第二次起草委员会经讨论后将原稿中的“因故意或过失之行为而致他人损害者，对因其行为所生之损害负赔偿义务。”改为“故意或过失不法侵害他人生命身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此所生的损害负赔偿义务。”从这一改动中可以看出，原先的规定中通过定语故意或过失，强调行为人的过错，修改后则是故意或过失者不法侵害。同时强调具有过错的主体，不法侵害他人的权利两个要件，这一修改达到了第二次起草委员会所期盼的在侵权责任构成中，精确不法性要件，以限制侵权责任扩大化，保护正当的市场竞争，促进社会发展的目的。不法性要件写入《德国民法典》，体现了德国立法对作为价值取向自由的追随，即以明确限定权利保护范围，实现最大限度的保护行动自由。二、不法性的内涵自《德国民法典》提出不法性要件后，环绕何谓不法性，民法学界又展开了激烈的争论。归纳争论的学说，主要存在形式违法与实质违法两种学说一、形式违法形式违法是指行为违反现行法的规定，即为法律不允许。如法律明文保护主体的人身权和财产权，而某一主体实施的行为造成了他人人身或财产的损害，该造成损害的行为便是违法的。在形式违法中又有结果违法与行为违法之分。所谓行为不法则是强调行为本身对法律的违反。这一学说认为非法性不应取决于行为的结果是否侵害了他人享有的哪些法定权益，而应取决与行为人实施的行为本身，即其所实施的行为不仅损害了他人法益，而且违反了法律的禁止规定。所谓结果不法说是指行为的违法性判断对象为行为之外形，即其对权益的损害。

二、实质违法从社会是变动、发展的视角，审视形式违法，我们很容易发现其存在的弊端，因为任何人定法都难以将主体的权利一次性的全部规定在法律上，如果一味强调形式违法，不论是行为违法，还是结果违法，都难以全面保护受害人的利益。由于形式违法在具体确定违法性的内涵时，带来了不确定性，为了解决这一矛盾，有学者依据《德国民法典》第826条规定：以违法善良风俗的方式故意加害于他人，对他人负有损害赔偿义务。提出了实质违法论，所谓实质违法指虽法律无明确的规定，但违法善良风俗，它也可被纳入不法性范畴，实质违法论，试图以扩大不法概念外延的方法，来弥补人定法律可能造成的滞后，以实现对受害人的公正救济。由道德向效率的演变不法性中，我们讨论了形式违法与实质违法，就两者关系而言，所有的形式法律，都是由实质法律发展而来，他们之间的关系就是自然法与人定法的关系。从人类对自然法的认识而言，其正悄悄地进行着由道德向效率的转化。社会的存在是客观的，它造就了人们的生活习惯，并代代相传，也被称为道德。在有了人定法之后，习惯、道德与人定法就产生了不解之缘。在侵权法中，通常的不法性都以违背习惯、破坏存在为其基础。即法律以道德为基础，换句话说凡法律规定的，都是该时代道德所支持的。然道德、习惯一般都隐含着守旧和保守的成分，往往会阻止创新思想诞生、阻碍新事物成长。为了有利于推动社会的进步与发展，一种新的判断行为是否合法的学说----法经济学诞生于在20世纪中期的美国，该学说认为，凡有利