违宪审查专题

违宪审查专题梁洪霞一、违宪审查制度概述

（一）概念（constitutionalreview）违宪审查是指特定的国家机关依照法定职权和程序，对有关法律或行为是否违宪进行审查和处理的制度。（二）对象：违宪行为立法违宪和具体行为违宪1.立法违宪我国《立法法》规定，我国的立法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和规章。注意：违宪与违法、违规韩国宪法法院裁决“迁都特别法”违宪

韩国宪法法院2004年10月２１日裁决，韩国国会去年１２月通过的《新行政首都特别法》违反宪法。韩国政府制订的将行政首都从首尔迁往中部地区的计划将因此被迫停止执行。尹永哲说，9名法官中8人同意迁都计划违反了宪法。他转述其中7名法官的话说，只有修改宪法，迁都计划才能获准实施。谈及汉城的行政首都地位，尹永哲说，由于汉城几个世纪以来行使首都功能，因此汉城的首都地位已经“约定俗成”地成为宪法习惯。

2.具体行为违宪第一，执行某立法的具体行为，则实为审查立法是否违宪；第二，事实行为违宪，即无立法依据（或直接依据宪法作出裁判）：包括国家领导人的行为，或其他国家机构的行为。2004年4月7日，日本福冈地方法院判处日本首相小泉纯一郎2001年8月13日参拜靖国神社违反了日本宪法的政教分离规定。继这一判决之后：

2005年9月30日日本大阪高等法院作出二审判决，判决小泉参拜靖国神社违反了日本宪法。这是围绕控告小泉参拜靖国神社的一系列诉讼中首例二审作出违宪判决。小泉参拜靖国神社违反宪法哥斯达黎加宪法法庭宣布政府支持美入侵伊拉克违宪2003年3月19日哥斯达黎加政府作出了支持美国入侵伊拉克的决定。哥斯达黎加宪法法庭于9月10日命令政府撤销对美国侵略伊拉克的支持，认为政府的这一决定违反国家宪法。宪法法庭的7名法官一致作出这一决定。他们听取和接受了护民机构、律师学会和大学生萨莫拉提出的反对政府支持美国入侵伊拉格的要求。宪法法庭的裁决认为，政府的行动是违反政治宪法，违反永久中立、不武装的宣言，违反国际法和联合国体制。按照行为的性质或内容可以分为：1．国家机关的行为（立法、行政、司法）2.主要国家领导人的行为3．政党行为4.选举5.国家机关之间的权限争议在联邦德国，联邦宪政法院对联邦和各州的权利义务，特别是各州在执行联邦法律和行使联邦监督权时发生的争议进行裁决。在奥地利，宪政法院对法院与行政机关、行政法院与其他机关、普通法院与其他法院以及联邦与各州之间的权限进行裁决。在保加利亚，宪政法院负责裁决国民议会、总统和部长会议之间，地方自治机构与中央执行机构之问有关管辖权限之间的争议。案例评析：1997年俄罗斯总统叶利钦与联邦议会两院职权争议案在第二次世界大战期间，苏联许多文化珍品被德国侵略者掠走。德国、奥地利等国的一些文化珍品，也被苏联作为战利品转移回国。德奥等国领导人要求俄罗斯总统叶利钦归还该国被转移到前苏联的文化珍品。为了使得被外国掠走的苏联文化珍品也能够归还给俄罗斯，叶利钦总统表示同意。但俄罗斯联邦议会两院通过《第二次世界大战后转移到苏联，现在仍在俄罗斯境内的文化珍品法》，否决了叶利钦总统的意见。叶利钦总统依照联邦宪法第107条，否决了联邦议会通过的该法律。第107条规定：“如果俄罗斯联邦总统自收到联邦法律时的14目内将其驳回，国家杜马和联邦委员会得按照俄罗斯联邦宪法规定的程序重新审议该法律。如果再重新审议时，联邦法律未加修改获得联邦委员会和国家杜马各院自全体代表2／3以上多数投票赞成，俄罗斯联邦总统得在7日内签署和公布”1997年4月4日和5月4日，国家杜马和联邦委员会在重新审议时，该法律未加修改即获得联邦委员会和国家杜马各院全体代表2／3以上多数投票赞成。1997年5月21日，叶利钦总统以联邦会议两院违反了重新审议的程序，以及在重新审议时联邦议院两院没有必要多数议员出席的理由予以退回。6月10日和14日，联邦议院两院再次决议要求总统公布该法律，又被总统未经审议而再次予以退回。。联邦两院分别请求联邦宪政法院裁决其与总统之间的争议，国家杜马还请求裁决其与总统之间关于总统是否必须签署上述联邦法律的争议。1998年4月6日，联邦宪政法院做出裁决，认为总统应当签署公布上述法律，但不影响总统请求关于该法律的合宪性的询问。叶利钦总统在按照宪政法院的裁决签署公布了上述法律后，就该法律和重新审议该法律的程序的合宪性问题询问联邦宪政法院。国家机关之间权力彼此发生冲突，如缺乏必要的协调裁决机构而导致国家权力的紧张，可以通过宪政法院的程序解决冲突。宪法监督机构裁决这类纠纷，表明它与其他国家机关之间是哪一种关系?公民违宪。（较为少见）巴西宪法第154条规定：“对于滥用个人的或政治的权利已达到颠覆或腐蚀民主体制的目的，权利将被停止二至十年，联邦最高法院将通过联邦检察长的代表予以宣布，在不妨碍民事诉讼和刑事诉讼的情况下，保证受罚者广泛的自卫。”

联邦德国基本法第18条规定：“如任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信、邮政、电讯秘密权、财产权和避难权，此种滥用法定权利和自由与民主的基本法令相抵触，即丧失上述基本权利。联邦宪法法院将宣布剥夺的范围。”德国《联邦宪法法院法》第13条规定的联邦宪法法院受案范围中包括了公民违宪案件。而在德国宪法法院的司法实践中，曾经两次审理过公民违宪的案例。

（三）违宪审查的方式

1.事先审查、事后审查、结合式

事先审查适用于法律等的制定过程中，指在法律等尚未正式颁布实施前，由有权机关对其是否合宪进行审查，如其违宪即予以修改，纠正。如爱尔兰、伊朗、法国、瑞典等。优点，防止违宪法律出台，缺点，有时会延误时间，影响立法效力。如伊朗伊斯兰共和国宪法第91．94条规定，为保证国民议会的决定不违背伊斯兰教义和宪法的原则，成立由6名毛拉和6名法学家组成的监护委员会，议会通过的一切决议、提案必须递交监护委员会审查，如发现违背伊斯兰教和宪法，则退回议会修改。事后审查指在法律等颁布实施之后，或者在特定行为产生影响之后，由有权机关对其是否合宪进行的审查。可以是相关人员提出请求或有权机关主动进行，或普通法院附带审查。如1978年西班牙宪法第161．163条规定，宪法法院的职责是根据各方面的上诉对违宪的法律文件和工职人员的行为进行审理和裁决，具体包括，政府首相、护民官、50名参议员、50名众议员、自治区集体执行机构和自治区议会有异议，可以就有关违宪问题向宪法法院上诉。优点，立法效率高，尊重立法机关的立法职权；缺点，滞后性。结合式，如葡萄牙，泰国等。我国有批准和备案两种制度。2.主动审查和被动审查主动审查:无需其他机构或个人提起就可主动进行审查，如我国被动审查：包括提请审查、起诉审查和附带审查附带审查，指司法机关在审理案件过程中，因涉及到拟适用的法律等是否违宪的问题而进行的审查。如美国和日本。起诉审查：有关国家机关、社会组织或公民个人在宪法权利或权力受到侵犯或可能受到侵犯而依法诉请违宪审查机关对特定的法律性文件和行为的合宪性进行审查的制度。必须以存在宪法诉讼和宪法控诉机关为前提。提请审查：指由特定的国家机关或国家领导人依法将有异议的法律性文件或行为，提请该国的违宪审查机关进行合宪性审查。如葡萄牙、伊朗等。葡萄牙宪法规定，对于呈请总统签署批准的法律、法令和命令，总统可以提请宪法法院就其任何规定的合宪性进行审查。（四）宪法监督的结果

1．撤销、修改、宣告无效、拒绝适用、不批准违宪的法律等规范性文件。

2．撤销违宪的行为

3．罢免、弹劾国家领导人

4．取缔政治组织二、各国的违宪审查制度评析

(一)立法机关监督制

有学者认为代表国家是英国，议会主权原则使得法院无权质疑议会的法律是否合宪。但有学者持不同观点：认为英国的宪法与其他法律效力相当。而违宪审查是以宪法效力高于其他法律为前提的，否则违宪审查体制的建立无从谈起。社会主义国家最高代表机关监督依据1、最具有资格和能力2、保证最高国家权力机关地位的需要3、其他国家机关地位上的差异决定不可能行使审查权立法机关监督制评述

优点在于，具有权威性和权力行使的统一性，监督的直接性。但该模式也有实效性、经常性和公正性不够理想的缺点。(二)司法机关审查模式依据其权力来源，分为通过判例确定违宪审查权归属的美国模式和由宪法明确规定的日本模式。日本1946年宪法第81条规定，“最高法院为有权决定一切法律、法令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”20世纪以来，受美国的影响，通过普通法院进行司法审查的国家越来越多，如日本、印度、韩国、斯里兰卡、挪威、瑞典、瑞士、加拿大、阿根廷、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、冰岛、爱尔兰、南非、马耳他等。司法机关审查模式评述优点：具有经常性、有效性和可操作性。缺点：具体的个案审查，不能撤销违宪的法律（违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性）；司法审查被动性、范围的局限性。

思考：

法院是非民选的机构，其判断民选机构法律合宪性的正当性何在？

(三)专门机关审查模式

1、宪法法院制：德国和意大利

德国的宪法法院是与立法、行政、司法（包括普通法院、劳动法院、财政法院、社会法院、行政法院）平行的机构。机构：分为基本权利庭和国家法庭。院长和副院长分任两庭主席。每庭8名法官，分别由参众两院各选举4名。法官：年满40周岁，有联邦众议员任职资格；每届12年，不得连任；68岁必须退休。德国宪法法院的特点：1、严格的管辖权区别，只负责管辖违宪的案件。2、违宪审查方式有三类：抽象的法律法规审查、具体的法律法规审查、宪法控诉。

20世纪90年代以来，由专门机关监督保障宪法实施职责的违宪审查体制，在俄罗斯、东欧以及中欧各国政治体制改革和宪政实践中，得以普遍的采纳和推行。很多国家制定的宪法中，都移植了以联邦德国为基础的宪法法院模式。这些国家包括：阿尔巴尼亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、比利时、波斯尼亚和黑泽共和国、希腊、西班牙、保加尼亚、克罗地亚、捷克、格鲁吉亚、匈牙利、立陶宛、拉托维亚、列支敦斯坦、波兰、芬兰、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、俄罗斯、斯洛文尼亚、斯洛伐克、土耳其、乌克兰、蒙古、韩国、伊朗、泰国、南非、埃及、马耳他、危地马拉、摩尔多瓦、哥伦比亚、喀麦隆、塞尔维亚等国家。特点：1、以抽象原则审查为主（相关人员提请：联邦内阁、州政府或联邦众议院的三分之一成员），附带案件审查为辅。2、适用一审终审制。3、判决具有一般效力：可直接撤销违宪的法律、命令。2、宪法委员会制

又称为专门政治机关审查模式。如法国宪法委员会。法国由于在历史上对司法机构不信任的传统，法院不能审理议会法律的合宪性，由宪法委员会审查。又基于权力的分立，政府的行政命令、规范不由宪法委员会审查，司法不得干预行政，使得普通法院也不能进行审查，而是由最高行政法院审查。

宪法委员会

法国1958年宪法规定，宪法委员会在组织上是和司法机关分开的，不属于司法机关：组成和机构：9名成员，分别由议会两院和总统各任命3人，任职9年，不得连任。法律上前总统是当然成员。法定人数为7人。职权：第一类是法律职能，包括进行法律审查和选举审查，其决定有法律效力；宪法第六十一条规定：“各个法律在公布前，可以……提交宪法委员会。”第二类是咨询职能，是总统的法定咨询机构。总统行使非常措施时，先应咨询宪法委员会的意见。法国均为事前审查。一般法案通过后公布前法定人员（总统、总理、参众两院院长、60名以上议员）可将其交给宪法委员会审查；组织法和议事规则必须交给宪法委员会审查。三、我国的违宪审查制度及其完善

（一）我国的违宪审查制度机构和模式：全国人大、全国人大常委会监督对象：除了法律之外的法规、规章等；国家机关领导人的行为监督程序：《立法法》第90、91条监督结果：不批准、撤销、罢免（二）我国违宪审查制度存在的问题

1．宪法监督缺乏专门性就全国人大来说：①代表人数近3000，不仅不便集会，也不能指望大家一起坐下来审查和辩论法律、法规的合宪性问题；②随着社会的发展，法律的专业性、技术性含量也逐渐增加，要求人民代表在短时间内对违宪问题作出准确、恰当的判断，是不现实的；③由于宪法赋予全国人大的职能多达15项，因而全国人大每次会议需要处理许多事关全局的重大问题，审理许多议案，无暇顾及宪法实施的监督工作。全国人大常委会作为全国人大的常设机关和工作机构，在实施宪法监督方面，具有许多优点。它组成人员较少，一般都富有政治经验、法律知识，每两个月举行一次例会，同全国人大相比，便于召集，宜于审查，因而可以在一定程度上弥补全国人大的局限和不足。但是，全国人大常委会的组织和构成特征仍然不能满足宪法监督实践的需要。①全国人大常委会组成人员近200人，仍不便于讨论问题；②宪法赋予全国人大常委会的职能达2l项之多，即使常委会每两个月召开一次会议，也没有时间和精力解决宪法监督问题。自从改革开放，特别是实行依法治国战略以来，全国人大常委会在经济建设、政治改革、民主与法制建设等方面的立法任务异常繁重、艰巨，这是迄今宪法监督工作仍未积极开展起来的重要原因。从各专门委员会的情况看，由于它们在法律草案的拟订过程中作了大量的事前审查工作，因而在避免法律违宪方面发挥了重要作用。但是，基于专门委员会的地位和性质，它在宪法监督工作中的作用也是有限的。①各专门委员会必须由全国人大或者其常委会交付任务，无权自行审查，因而它不可能积极、主动地审查违宪法律；②各专门委员会审查违宪法律只是其职能之一，由于其他任务繁重，实际上无力承担违宪审查工作；③各专门委员会的决定不具有终结效力，是否违宪要由全国人大及其常委会裁定。可见，各专门委员会也不能很好地完成宪法监督的重任。

2．宪法监督缺乏连续性

及时、有效地处理违宪问题但从我国现行宪法监督制度看，监督工作不够连贯。①全国人大每年举行一次例会，每次会议的会期仅半月左右，而违宪问题却是经常的、不定期的，因而不能保证违宪问题得到及时处理；（而其他国家的国会每年至少开一次会，会期均在3个月以上）②全国人大常委会虽然每两个月召开一次会议，由于会期短（一周左右），也无法对随时可能出现的违宪问题进行处理；③各专门委员会虽然是常设性的工作机关，但由于专门委员会不能主动审查，又缺少全国人大及其常委会闭会期间的提起和受理程序规定，因而同样不能对违宪问题进行连续性的审查。3．宪法监督缺乏可操作性①宪法监督程序是宪法监督的载体，是连接宪法监督机关和社会现实的桥梁和纽带。离开了宪法监督程序，宪法监督将寸步难行。由于目前宪法监督程序不完善，由谁提起，如何受理、由谁解释，由谁公布等问题不完善，致使成文宪法与社会现实脱节而损害了宪法权威。第九十条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。第九十一条全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。<立法法>第90、91条之规定:

有权机关提起----全国人大常委会受理-----由工作机构送交各专门委员会审议-----向制定机关提出书面审查建议-----制定机关两个月内反馈是否修改意见----如制定机关不予修改,专门委员会可向委员长会议建议修改或撤销----委员长会议可决定是否提交委员会全体会议我国宪法监督的有权提起主体不完善；宪法监督机关受理的原则和依据；方式、步骤和时间等缺乏详尽的规定，急需制定一部《宪法监督程序法》以解决上述问题。②宪法监督标准是宪法监督的准绳和尺度。如果缺少标准，宪法监督工作的质量将无法得到保证。我国由于立法不完善，且实践中违宪审查未启动所以缺乏详细的标准作为参照。比如，宪法第62条规定全国人大可以撤销其常委会不适当的决定。但何为“不适当”，是含混不清的，这就给宪法监督实践带来了困难和障碍。

4．宪法监督缺乏准确性和公正性

人们通常认为，立法机关的每一项立法活动都属于解释宪法的行为，因而它最了解制宪者的意图。由全国人大及其常委会来监督宪法实施，最具有准确性。实际上，这种观点是站不住脚的。因为代议机关对于自己通过的法律一般持肯定的态度，即使发现违宪，也不愿采取措施予以纠正。从实际效果看，自己监督自己的宪法监督模式，其准确性和有效性都是有限的。

5．宪法缺乏司法适用性我国法院在实践中无法适用宪法。在宪法监督实践中，当国家机关或其工作人员侵犯了公民的基本权利和自由时，宪法只规定了公民有向有关机关申诉、控告或检举的权利，而未规定受害人有宪法控诉的权利。（三）我国违宪审查制度的完善1.建立何种违宪审查模式？观点一：在全国人大之下建立宪法监督委员会，专门负责宪法监督工作。思考：如何解决宪法监督委员会与全国人大、全国人大常委会的关系，如何实现对法律的审查？观点：事实上我认为全国人大审查自己制定的法律，并不会陷于理论上的悖论，因为全国人大有两种法律地位，一是国家最高权力机关，二是国家立法机关，违宪审查权是全国人大作为国家最高权力机关行使的一项审查其作为国家立法机关的立法行为是否符合宪法的权力，这是没有矛盾的，要看到他的两种不同的法律地位，违宪审查只不过是用自己的一只手来治疗另一种手上的创伤而已，并不是像有的学者提出来的是“左手打右手”；思考：宪法监督委员会人员资格、任期？

其人员组成要求几条：一是由全国人大代表充任，并由全国人大选举产生，能够了解立法意图，保证宪法监督的准确性，且由人民选举产生，体现监督的权威性；二是要求业务素质、政治素质和年龄条件。如40到70岁之间，法学政治学专家，具有丰富的社会经验和政治资历等。三是任期。终身制？连续任职不得超过两届？观点二：建立宪法法院思考：如何处理宪法法院与我国人大制度之间的关系。宪法法院的地位：其人员由全国人大选举产生，不限于人大代表；组成后地位超脱，可以审查法律是否违宪；全国人大掌握修宪权可对其进行修正观点三：由最高法成立违宪审查庭人员产生及组成地位、审查范围观点四：循序渐进在我国先完善法律之下的法规、规章及其他规范性文件的违章、违规、违法的审查程序，再过渡到违宪审查，具体可由各级人大下设审查机构来进行；先在全国人大及地方人大设置审查机构后，再成立宪法法院，脱离人大。2.制定专门的宪法监督程序法3.逐步过渡到建立宪法诉讼制度由国家机关自己纠正错误并为受害人提供救济，效果显然是有限的。只有通过宪法确认公民的宪法控诉权或宪法诉愿权，才能有效的保障公民免受公共权力的侵害。2004年6月，全国很多媒体都报道了一条新闻：全国人大常委会今年5月成立了法规审查备案室，该机构现有编制20余人，隶属全国人大常委会法制工作委员会，是与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局级单位。该机构不仅负责法规备案，更重要的是审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触。成立专门机构审查地方法规是否违法违宪，这在全国人大常委会历史上是首次。……请问：有评论认为这是中国违宪审查制度终于建立的标志，你同意这种说法吗?为什么?请具体评论。全国人大常委会在法律