劳动和社会保障-课件劳保法复习选修

一、劳动法的概念1、狭义的劳动法——《中华人民共和国劳动法》2、广义的劳动法调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称第一章劳动法学总论二、劳动法的调整对象

劳动法的调整对象包括两个方面的关系：（一）劳动关系——最主要、最基本的关系；（二）与劳动关系有密切联系的一些关系。（一）劳动关系1、劳动法上的劳动，具备条件义务履行性；契约性；有偿性；职业性；从属性2、劳动关系概念2）狭义：劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系（一）劳动关系3、劳动法调整的劳动关系的特征1）劳动关系的主体，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位；2）与劳动（劳动过程）有直接联系；3）兼有人身关系和财产关系双重性质；4）劳动关系具有隶属关系和平等关系；5）职业性、有偿性劳动而发生的关系（劳动给付为主要内容）。（一）劳动关系4、劳动关系与劳务关系的区别1）主体不同；2）双方当事人的关系不同；3）报酬支付形式不同；4）法律的适用不同；5）劳动过程中的关注点与要求不同；劳动过程和劳动条件/劳动成果6）关系的稳定性不同。《劳动合同法》扩大的适用范围1、事业单位中，工勤人员及实行聘任制无特别规定的人员的劳动关系；2、工会、共青团、妇联等以外的其他社会团体及其劳动者的劳动关系；3、民办非企业单位及其劳动者的劳动关系；4、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会与其劳动者的劳动关系；5、劳务派遣、非全日制工等劳动关系；7、个人承包经营中的劳动关系。一、劳动权（一）劳动权的概念多权论——就业权、自由择业权、职业培训权、最低工资保障权等综合性权利。本书观点：

——指人们享有从事社会劳动及其劳动保障，以获得生存和发展的权利。其内涵第四章劳动者的权利和义务（一）劳动者的基本劳动权利1、政治民主类宏观——参加国家、社会事务管理；微观——参加本单位事务的民主管理。职工代表大会厂务公开制度集体协商与集体合同制度职工合理化建议职工持股会二、劳动者的劳动权利和义务2、经济、社会类（1）平等就业和选择职业的权利（2）劳动保护（安全）权（3）取得劳动报酬的权利（4）休息休假的权利（5）职业培训权（6）社会保险权3、司法救济类——提请劳动争议处理的权利。

一、劳动法律关系的概念与特征

（一）含义

劳动法律关系是指劳动关系当事人之间在实现社会劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利和劳动义务关系。第五章劳动法中的法律关系（二）劳动法律关系的特征1、主体的特定性；2、主体双方具有平等性和隶属性；3、以劳动关系和劳动法律法规为前提的社会关系；（社会劳动过程中）4、以国家意志为主导、当事人意志为主体的特性（即有较强的国家干预性）；5、是一种双务关系，即用人单位和劳动者既是权利主体又是义务主体；6、围绕劳动者的保护与劳动力的使用展开。（三）劳动法律关系与劳动关系的区别1、范畴不同；劳动关系属经济基础范畴；劳动法律关系属上层建筑范围，思想意志关系

2、体现的意志不同；

劳动关系体现双方当事人的共同意志；劳动法律关系体现双方当事人的共同意志和国家的意志，其中国家意志是首位的。（三）劳动法律关系与劳动关系的区别3、内容不同；

劳动关系以社会劳动为内容的实事关系；劳动法律关系以法定的权利义务为内容

4、范围不同：劳动关系广于劳动法律关系5、形成前提条件不同；

劳动关系以劳动用工为前提；劳动法律关系以劳动法律规范的存在为前提（一）劳动法律关系的主体

劳动法律关系的主体：在实现社会劳动过程中依照劳动法律规范享有权利和承担义务的人。本书：劳动者

用人单位

二、劳动法律关系的构成要素劳动者的法律资格（1）达到法定年龄。

16周岁；特殊要求。（2）具有劳动能力（健康标准）；

完全劳动能力（疾病、女职工、未成年工限制）

有部分劳动能力（残疾人就业）（3）智力标准；精神健全；文化条件；职业技术资格。（4）行为自由标准。（触犯刑法、在校生等）劳动者的权利能力和行为能力（1）劳动权利能力和劳动行为能力的特征

A、统一性，不可分割性；（同为16岁）

同时产生、同时消灭，不可分割替代。

B、必须由劳动者本人实现；

C、行使受劳动能力所表现出来的各种因素的限制；D、一个公民只能存在一个劳动法律关系。（三）劳动法律关系的客体

本书观点：主要客体——劳动行为和劳动报酬次要客体——劳动条件2、用人单位（1）用人单位概念和种类：

用人单位必须依法成立——法人资格企业、个体经济组织、国家机关、事业单位等（二）劳动法律事实1、概念：

劳动法律事实：指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。

三、劳动法律关系的建立、变更或消灭2、劳动法律事实的种类

包括行为和事件两大类（1）行为：－－以意志为转移的法律事实；合法行为/违法行为

劳动法律行为；劳动行政管理行为；劳动仲裁行为；司法行为等（2）事件：－－不以意志为转移的法律事实。劳动法律关系的产生、变更和消灭的条件主要条件：劳动法律规范；法律事实。1、产生的条件

主体双方意思表示一致、合法的行为。2、变更、消灭的条件

A、双方意思表示一致、合法的行为；

B、单方意思表示；

C、法律事实中的事件；

D、法律事实中的违法行为；一、就业与就业促进（一）劳动就业的概念－－指具有劳动能力的劳动者在法定劳动年龄内自愿从事某种具有一定劳动报酬或经营收入的社会活动。包括:劳动者、自主创业者、自谋职业者第六章就业促进制度劳动就业的特征（1）就业主体具有就业资格（年龄、劳动能力）（2）就业主体必须有就业愿望；（自愿性）（3）从事合法劳动；（合法、有益）（4）能获得一定的劳动报酬或经营收入；（5）就业形式具有多样性；传统的、正规的、主流就业方式；灵活就业方式（6）社会必须有劳动需求。三、就业促进主体（一）就业促进的责任主体1、政府——主要责任主体，基本职责（1）由市场经济背景决定；（2）由失业的危害性决定；（3）我国严峻就业形势的要求；

总量供大于求；下岗失业人员再就业；就业的结构性矛盾突出；新成长劳动力和农民工；劳动力市场不规范；职业教育和培训工作相对滞后等2、用人单位、人力资源市场中介机构、职业教育和培训机构以及相关社会团体。二、劳动合同的种类和内容（一）劳动合同的种类1、按劳动期限划分（1）有固定期限的劳动合同（定期合同）；（2）无固定期限的劳动合同（“终身合同”）；（3）以完成一定工作为期限。不得约定试用期（《劳动合同法》规定）第七章劳动合同（重点）可订立无固定期限劳动合同的情况1、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期劳动合同；2、有下列情形之一，劳动者提出或者同意，应订立无固定期。（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次定期劳动合同，续订劳动合同的。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。非全日制劳动合同的特点1、合同形式较灵活；2、合同个数不限；3、不得约定试用期；4、合同可随时终止，无经济补偿金；5、不得低于非全日制工最低工资标准；6、劳动报酬支付周期不得超过15日。（二）劳动合同的内容《劳动合同法》第十七条规定：

1、法定内容（必备条款、法定条款）（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；1、法定内容（必备条款、法定条款）（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项2、协商约定条款（1）试用期；（2）培训条款；（3）保守商业秘密（4）竞业限制条款；（1）初次就业；（2）再次就业工种改变。2、可约定试用期的条件：3、不得约定试用期的情况：（1）再次就业不改变工种的；（2）续签劳动合同。（3）劳动合同期限不满三个月的；（4）以完成一定工作任务为期限的劳动合同试用期（《劳动合同法》）

劳动合同期限∠3个月，无试用期；3个月≤劳动合同期限∠1年，试用期不得超过1个月；1年≤劳动合同期限∠3年，试用期不得超过2个月；劳动合同期限≥3年，试用期不得超过6个月试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，且不得低于当地最低工资4、试用期时间限定：培训条款1、前提：－－用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可订立服务协议。

2、劳动者违约责任：（1）违约金不得超过用人单位提供的培训费用；（2）按服务期均摊培训费。（逐年递减）竞业限制条款/商业秘密1、前提：（1）签订或约定了竞业限制协议；（2）提供竞业限制补偿金。（终止后按月付）2、竞业限制方式：竞业限制期限（不超过2年）3、竞业限制补偿金≠保密费（四）劳动合同订立的形式《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年不签劳动合同，视为双方形成无固定期劳动合同。（五）劳动合同的效力1、劳动合同的成立和生效（1）先签订书面劳动合同，后建立劳动关系；（2）签订书面劳动合同的同时建立劳动关系；（3）先建立劳动关系，后订立书面劳动合同。2、《劳动合同法》规定：

——自用工之日起，劳动关系建立。

——用工前订立劳动合同生效，但劳动关系自用工之日起建立。4、无效劳动合同1）全部无效2）部分无效——其余部分继续有效。3）《劳动合同法》规定，下列合同无效或部分无效（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同的无效由劳动争议仲裁机构或人民法院确认

二、劳动合同的终止1、终止的条件（《劳动合同法》第四十四条）（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。1、劳动者单方解除劳动合同

1）随时解除，且可要求用人单位给予经济补偿①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤用人单位以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。三、劳动合同的解除1、劳动者单方解除劳动合同2）劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。3）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。1、劳动者单方解除劳动合同4）提前30天书面通知用人单位

劳动者的违约金问题：①约定的培训费。②保密协议约定的违约金；③对用人单位的直接经济损失。注：用人单位不得约定其他违约金。2、劳动合同的协商解除界定：双方当事人协商一致，解除劳动合同。用人单位提出，需要支付经济补偿金3、用人单位单方解除劳动合同1）随时解除，无需补偿②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；①在试用期间被证明不符合录用条件的；④被依法追究刑事责任的；⑤劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑥劳动者以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的。

2）用人单位预知解除劳动合同

需提前30天书面通知（或代通知金），承担经济补偿：①劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的；(无需本人同意）③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

（四）限制解除劳动合同1、患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；2、患病或负伤，在规定的医疗期内的；3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；4、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

5、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；《劳动合同法》第四十六条，新规定：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。用人单位支付经济补偿金的情况

1、用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的；2、劳动者可立即和随时通知解除劳动合同的所有情况下；3、同人单位提前30天通知劳动者，解除合同并承担经济补偿金的情况；4、用人单位依法进行经济裁员的情况；5、劳动合同期满（用人单位维持或提高劳动合同约定条件下，劳动者不同意续订的情形除外）。6、因用人单位原因导致合同终止的。

（五）集体合同与劳动合同的区别1、合同的主体不同；2、内容、目的不同；集体合同内容具有广泛性、整体性。3、合同的形式不同；4、产生方式（程序）不同。

5、效力不同；集体合同高于劳动合同

第八章集体合同二、集体合同的订立和内容

（一）集体谈判（协商）代表1、代表的确定（1）人数对等：3人以上；各确定一名首席代表，一名记录人员（2）方式：职工代表：工会选派或民主推荐用人单位：法人代表指派双方都可请外员，但人数≤1/3（三）集体合同的签订程序及生效

1、确定集体协商的主体（代表）2、制定集体合同草案；3、集体讨论；（2/3以上职工出席，1/2以上同意）4、签字；5、报送审查；签订10日内，用人单位报送；15日完成审查6、公布生效。三、集体合同的效力（一）集体合同的效力范围1、时间效力；时间效力由双方当事人协商确定，一般为1－3年，合同期满效力终止。如果想续订集体合同，应提前3个月续签或重签。2、对人的效力；（1）对企业全体职工发生约束力；（2）对企业有效力；3、对劳动合同的效力；对本企业全部劳动合同都具有约束力1、标准工作日因法定节假日用人单位应依法支付工资，因此折算日工资、小时工资时不剔除11天法定节假日。因此：日工资=月工资收入÷月计薪天数小时工资=月工资÷（月计薪天数×8小时）月计薪天数=（365-104）÷12月=21.75天

第九章工作时间和休息休假2、缩短工作日

目的——保护特殊条件下从事劳动和有特殊情况的劳动者的身体健康。即每日少于8小时，或每周少于40小时的工作日。目前我国已实行缩短工作日的劳动者主要有：

a、从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重体力劳动的劳动者；

b、从事夜班工作的劳动者；

c、在哺乳期的女职工；

d、未成年工和怀孕7个月以上女职工。3、不定时工作时间

没有固定工作时间限制的工作日。

因工作性质和工作职责限制，不能实行标准工作日的劳动者。包括：

1）企业的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员等；

2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员；

3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。4、综合计算工作时间

－－以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。（集中工作、集中休息）

1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需连续作业的职工；

2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

3）其他注意：

1）实行不定时工作日和综合计算工时制度，应履行审判手续。经劳动行政部门批准。

2）不定时工作日不受劳动法规定的日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。但要确保劳动者休息；

3）综合计算工时制度，超过法定标准工作日部分，应作为延长工作时间计算，支付延长工作时间的工资报酬；法定节假日工作的，应按规定支付法定节假日工作的工资报酬。

三、休息时间制度（三）法定节假日1、全体劳动者享有的节假日。

（1）现在为11天。元旦1天；春节3天（初一、初二、初三）；清明1天；五一1天；端午节1天；国庆节3天；中秋节1天。——指职工满一年的工作年限后，每年享有的连续带薪休息假日。适用于各类用人单位。《职工带薪年休假条例》（2007年12月7日通过）1、休假天数：

1年≤职工累计工作﹤10年，5天；

10年≤职工累计工作﹤20年，10天；职工累计工作≥20年，15天；2、未休补偿：经职工同意，支付300%年休假工资。（四）年休假（五）探亲假1、探望父母（1）未婚职工探望父母，每年一次，假期为20天。可两年合并享受，假期为45天。往返路费由所在单位负担；（2）已婚职工探望父母，每4年一次，假期20天，往返路费在本人月标准工资30％以内，自理，超过部分单位负担。2、探望配偶每年一次，假期30天，路费单位负担。二、延长工作时间的规定（一）延长工作时间的一般规定：1、适用人员限制：1）未成年工；2）怀孕7个月以上女工；3）哺乳期女工。2、延长工作时间的条件：——须生产经营需要。

第三节延长工作时间及其限制二、延长工作时间的规定（一）延长工作时间的一般规定：3、延长程序限制：1）与工会协商；2）与劳动者协商；——不得强迫劳动4、延长时间长度限制：1）一般每日不超过1小时；2）特殊原因，保障劳动者健康下，每日不得超过3小时；且每月延长总时数不得超过36小时。5、延长工作时间的补偿1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；2)安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的报酬；3)安排劳动者在法定节假日工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。二、最低工资制度（一）最低工资的概念和组成

最低工资——指劳动者在法定工作时间或合同约定工作时间内提供正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低劳动报酬。包括：工资、奖金等由省、自治区、直辖市人民政府确定第十章工资基准制度2、最低工资标准的确定因素（1）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用（贫困户人均生活费用指出×平均赡养人口）（2）社会平均工资水平；（3）劳动生产率；（4）就业状况；（5）地区间经济发展水平差异；（6）职工个人缴纳社会保险、住房公积金。

（四）不得作为最低工资组成部分的：（1）加班加点工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律法规规定的社会保险、福利待遇等；（4）用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。三、工资支付与法律保障（二）工资支付保障1、工资支付的一般规则：1）应为法定货币，不得以实物及有价证券替代2）支付给劳动者本人，特殊情况下可由亲属或委托人代领，也可委托银行发工资；3）支付工资时，用人单位必须书面记录；4）工资至少每月一次，且在约定日期支付；5）提供工资清单（工资条）；6）解除和终止劳动合同时，用人单位应同时一次付清劳动者工资；7）破产清偿中，应先支付劳动者的工资。2、禁止克扣和无故拖欠劳动者工资——单位可代扣的情况：（1）代扣个人所得税；（2）代扣劳动者个人负担的各项社会保险费用（3）法院裁决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律法规规定可扣除的其他费用。3、扣除数额的限制：

对于因劳动者本人原因造成用人单位经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。可以从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。3、对女职工的“四期”（经期、产期、孕期、哺乳期）保护（1）经期保护

不得安排其从事高处（《高处作业分级》标准中三级以上）、低温（5·C）、冷水（12·C）作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。（二）女职工特殊劳动保护的内容第十一章劳动安全卫生（2）孕期保护①怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动；②禁忌在有害胎儿成长发育的场所工作；③禁忌从事国家规定的第三级体力劳动强度、伴有全身强烈振动的作业、需频繁弯腰、攀高、下蹲的作业；④劳动时间内进行产检，视为劳动时间。（3）产期保护

一般情况下，不少于98天的产假（产前休假15天），难产的增加产假15天，多胞胎，每多一个，增加产假15天；流产：一般不满4个月流产，给予15－30天产假，超过4个月流产，给予42天产假。产假期间，工资照发。广州规定《广东省职工生育保险规定》——2015.1.1实施，适用缴费职工或非就业配偶1、正常产假98天；晚育增15天；2、独生子女假增加35天；3、多胞胎，每多一胎增15天4、难产假增加30天；怀孕不满4个月，15天；(2周)5、流产假怀孕4—7个月，42天；（6周）缴费比率：≤1%（员工个人不缴费）生育医疗费用和生育津贴（多不退，少补原则）——原则上不低于上年度平均工资

《广州市职工生育保险实施办法》2015/10/11、正常产假98天；晚育增15天（晚婚假10天）2、独生子女假增35天；多胞胎，每多一胎增15天3、吸引产、钳产增15天；剖腹30天；怀孕不满2个月，15天；4、流产假怀孕2-4个月，30天怀孕4-7个月，45天；

怀孕