2023年女权主义的法律视角及检讨上

权的法律视角及检讨上提要：本文从权法律的视角入手选择三部戏剧?安提戈涅?、?窦娥冤?和?威尼斯商人?作为分析对象分别讨了三部戏剧中的法律问题诸如法与风俗法的冲突中国古代法文化中对法官的超人预设与其常人品格之间的冲突同时分析了追求正义中的英雄型选择和常人型选择。在此根底上提醒权法律观的内在矛盾并对产生这种矛盾的话语形式进展了剖析从而指出权法学所提醒的不仅是性的问题或法律的问题而是整个人类文化的困境并倡导放弃权的偏狭意识积极参与建立一种平等和多元并存的新文化。将文学作品中的主人公作为法学文所讨的主题多少有点不易被人们所承受。这不光是因为法律的与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别而且更主要的是在人们看来法律与文学是两种不同的文本文学源于个人创作的灵感冲动反映的是作者的个性;法律源于集体理性所形成的“公意〞反映的是民族的精。尽如此这并不阻碍法律与文学之间的互相交流与借鉴以致于形成一块迅速开展的的学术领地。[i]本文选择三部古典戏剧?安提戈涅?、?窦娥冤?和?威尼斯商人?作为讨法律问题的对象。这种选择两方面的考虑：其一这三部戏剧的主人公都是性这便于我们从权的法律视角进入主题。当然我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进展比拟的内在关联。其二之所以选择戏剧而不是之类的题材是因为戏剧作为文化(publicculture)更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部简单地介绍了权法学的开展及权的法律观;第二部讨了?安提戈涅?一剧分析了法与风俗法的冲突;第三部讨了?窦娥冤?一剧提醒了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突;第四部讨了?威尼斯商人?一剧区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式;第五部剖析权法律观的内在矛盾并对造成这种矛盾的话语形式提出批评。一权作为一种妇解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本的兴起妇开始走出家庭参与到公共生活领域因此妇要求享有与子同样的权利诸如财产权、继承权和权等于是追求与子平等的权利就成为妇解放的核心内容。进入二十世纪之后特别是六、七十年代激进的权者主张不平等只限于生理和心理的差异妇受压迫不是由于社会经济地位的不平等(因为二十世纪后半妇在法律上的社会地位与性大体上已实现了平等)而是由于性受制于性的统治。她们认为科技的开展可以改变或弥合性和性在生理和心理上的差异而实现平等由此兴起的权法学除了关注性普遍受害的状况如性、性扰和婚内强等问题外还关注于人工流产、试婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。[ii]但是权者很快就发现性受制于性的统治不光表如今生理和心理方面更主要的是表如今文化方面表如今文化的认知和评价方面。正如著名的权者西蒙·波伏瓦所言人不是天生的而是造就的也就是说性的“温存〞、“柔顺〞等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所的而是一些成见、法律和风俗等文化观念和社会性构作。因此“第二性〞作为“性〞的替代可以弱化传统观念强加于性身上的各种文化限定。[iii]在此根底上权更强调创造一种的、不授权文化影响的或者说与权文化相对应的权文化。[iv]与此相应权法学除了“提出人的问题〞外而且提倡性积极地投身于理中从总体上提出一种权的法律观。权法律观建立在性和性在心理和生理方面的根本差异之上。一般说来这种观点将喜欢技术性差异的人描绘为性意向而采用同情理解的人被描绘为性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规那么和自我中心的性法律观和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的性法律观。“性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的并使它们在法律上起性作用。这就是规那么之法(lawbyrule)-也就是规那么的作用。而性法律世界观更情愿将判决案件的全部情况夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉和特里·伊格尔顿*所持观点〖〗鲍西娅、威也纳公爵和爱斯卡勒斯**所持观点法治(governmentofLaw)〖〗人治(governmentofmen)形式〖〗现实法律〖〗学法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正义规那么〖〗裁量规那么〖〗规那么〖〗原那么(如衡平准那么)逻辑〖〗政策严苛的〖〗灵敏的正确答案〖〗好的答案实证法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***陪审团严格责任〖〗过失(不合理性)契约的客观理〖〗主观理客观性〖〗主观性按原那么的(中立原那么)〖〗以结果为导向的(result\|oriented)权利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗解释〖〗非解释严格解释〖〗灵敏或松散的解释文字〖〗精法官发现法律〖〗法官制造法律*夏洛克(Shylock)是?威尼斯商人?中的主人公。安哲鲁(Anglo)和依莎·贝拉(Isabella)是?一报还一报?中的主人公。特里·伊格尔顿(TerryEagloton)系支持夏洛克观点的一位文学评家。-引者注**鲍西娅(Portia)是?威尼斯商人?中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯(Escallus)系?一报还一报?中的主人公。-引者注***Qadi教中法律的解释者和施行者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规那么所限制不为必须服从普遍的和‘中立的’原那么所费事。“[v]在此根底上提出权法律观和权法律观相对应的〞法律对立概念表“[vi]从这一法律对立概念进一步展开那么可以说〞性的法律观就是法律实证的法律观性的法律观就是自然法的法律观“。[vii]上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理和理中所存在的不同的甚至对立的观念和。不过这种类型学上的划分是否应当归之于性和性的不同特征以及由此引出的不同意象还不能简单地予以答复。我们还是以这一法律对立概念表作为参照系来分析古典戏剧中的三位性的法律行为或法律观念看看我们将会得出样的结。二安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧?安提戈涅?的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus倒台之后获得王位Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身而另一个儿子Polyneices却城邦勾结外邦进攻底比斯而战。战后克瑞翁给Eteocles举行了浩大的葬礼而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下谁埋葬Polyneices就处以刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时她认为埋葬其兄长是按照法来履行职责而且这种不成文法是永久的连克瑞翁的(城邦的法律)也不得违犯它。克瑞翁大怒坚持将她处并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者说他冒犯了诸。克瑞翁懊悔了去救安提戈涅时她已去了。克瑞翁的儿子也是安提戈涅的站出来攻击克瑞翁而后克瑞翁的妻子听说儿子已也责备克瑞翁而后。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。?安提戈涅?是古希腊悲剧的经典对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。[viii]在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：我并不认为你的是如此强大有力以致于你一个竟敢僭越诸不成文的且永久不衰的法不是今天也非昨天它们永远存在没有人知道它们在时间上的起源[ix]以这段话为根据法学家们通常认为?安提戈涅?标志着法律与道德的冲突或者说实证法与自然法的冲突。[x]从上述权法律观的视角来看安提戈涅很自然就成了权法律观的代表者她表达了性呼吁自然法以对抗表达性意象的法律实证。但是假设我们更进一步追问安提戈涅与克瑞翁为会发生冲突以致于酿成悲剧?或者说安提戈涅为何要以法为根据来对抗克瑞翁的?面对这些问题这种权的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助相反我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为以及他们之间悲剧冲突的意义所在从而有助于我们对权的法律观作更进一步的分析。从外表上看起来安提戈涅主张法(即自然法)高于实证法但上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长尽他是叛国者。因此这里的法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系而克瑞翁的(城邦的法律)强调的是公民与城邦之间的关系。所以安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是关系优先的不同选择。就安提戈涅而言尽其兄长是一个十恶不赦的叛国者但是按照当时的观人们普遍信仰后灵魂不灭但不是升而是安乐墓中。无墓的灵魂必然荡而贫困因此葬礼就成为家族中的头等大事[xi]安提戈涅有义务埋葬其兄长假设她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野那么她就有悖于家族的将会受到法的惩罚。就克瑞翁而言他也面临两难的选择假设他释放了安提戈涅就意味着同意埋葬叛国者也就意味着同情或纵容叛国者这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严城邦必定因此而瓦解这与城邦公众的利益相冲突也与公众的相左(假设我们成认城邦产生的合理性的话)。假设他为城邦公民的利益计坚决维护城邦法律的尊严与权威那么如剧中所示悲剧不可防止了。因此安提戈涅所援引的法与公众和利益是相冲突的她对克瑞翁的的公然违犯绝非“恶法〞式的自然法对实证法的批判。换句话说这里并不是一种具有合理性的道德原那么对另一种不具有合理性的法律的批判而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此没有一个永久不变的、普遍适用的合理性。行动的合理性无是安提戈涅对抗还是克瑞翁的都只有在特定的情境(context)中才具有意义。不过对于我们的理解而言问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择而正是在这种冲突的悖现悲剧的意义所在。如上所述古希腊人普遍信仰人后灵魂不灭。与此相联络就是每家人皆祭有“火〞它代表物质的光明、温暖与富贵和精的、善美和幸福。火、、鬼和祖先有机地结合在一起形成家族。家族在希腊文中可直译为“环火者〞。[xii]希腊城邦的兴起是建立在家族和家族结合而成的部落之上的虽然征战和移民使家族构造和组织受到很大的冲击[xiii]但是城邦及其法律仍然从家庭的风俗中获得合法性的资源。“一般来讲它们(希腊-引者)是近乎崇拜的对象。家庭仍然是传统的栖息地在希腊城邦公民的和法律的中古老的信仰仍然存在。〞[xiv]这当然是与家族组织之间互相支持的一面但是作为起源典型方式的希腊城邦(恩格斯语)一旦形成就力图冲破家族组织而直接建立在对民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突由此形成以传统力量为后盾的家族习惯法与以力量为后盾的法这两种制度安排之间的竞争而竞争的结果当然是法成功了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者而且严惩了以家庭风俗的不成文法为权威而蔑视法的安提戈涅。因此安提戈涅的呼吁意味着地方性风俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后对抗。当然这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早代表因为自然法概念本身就是一个模糊不清的东西。它既可以是习惯法也可以是的律法也可以是人类普遍理性所设计的法律当然也可以是“物竞天择适者生存〞之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用态度使得安提戈涅成为一种符或象征它意味着人们对法所持有的批判态度自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语形式。不过就?安提戈涅?而言意义远不止于此。法虽然战胜了地方性习惯但是克瑞翁却陷入了妻子亡的绝望深渊。换句话说当法割断它与其合法性来源的习惯法的联络并与其相冲突时法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲这不仅是安提戈涅(及其所代表的习惯法)的悲剧也是克瑞翁(及其所代表的法)的悲剧。“法律不只是一整套规那么它是在进展立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务并据以解决纷争创造合作关系的活生生的程序。〞[xv]正因为如此法必须融入到社会生活之中必需要为维系法律的民众所信仰从而在社会中获得合法性使法由强力的推行变为通过信仰体系的合法统治。而法要获得信仰体系的合法性支持就必须深化到的习惯法中内化为民众生活世界中的活生生的经历使其变为民众不加反的集体无意识的一部变为人们的文化本能。换句话律作为一种的正式制度安排必需要有相应的非正式制度如、道德、习惯等价值认知的支持才是可能的和有效率的。而?安提戈涅?的悲剧意义正在于提醒出法获得地位之后在迈向理性化的过程中与传统习惯法的断裂和错位这是制度转型过程中常见的、往往是不可防止的悲剧现象。回到权的法律观上来安提戈涅似乎主张一种更注重与个体经历(血缘情感)相联络的习惯法而反对建立在抽象的、经过反思获得的公众利益之上的法。正如所言?安提戈涅?中的冲突在于“自然及其根本纽带与社会及其更抽象的细带感情和理性……性与性〞之间。[xvi]从这个意义上来讲安提戈涅无疑就是权法律观的代表人同样我们还可以在的“法律对立概念表〞中分别添上“法〞和“习惯法〞这一对范畴。当然这种简单的归类将会引起样的后果我们在后边还会进一步加以讨。三我们不妨作一个假设假设安提戈涅的故事发生在古代中国故事的结又会是怎样的呢?尽Polyneices实属“十恶〞之罪尸体永不得埋葬但是安提戈涅置生于不顾埋葬其兄长其孝悌之心可佳故有可能获得克瑞翁的宽恕或嘉奖。当然这并非由于克瑞翁一己之好恶而是由于中国古代的本身就建立在家庭之中家与国是统一互补的不像古希腊那样家与国是别离竞争的。因此儒家之人情伦理自然要受到法律的保护了。这种家国一体、礼法合一的法律文化已为大家所熟知。[xvii]就这个故事在中、西文化中的不同境遇我们似乎可以说西方的法律是一种表达权的法律而中国古代的法律是一种表达权的法律当然得出这样的结不光是凭这在中西文化中假想的不同境遇更主要的是中、西法律所依存的文化在总体品格上显示出性意象和性意象之分。我们可以信手拈来许多比附性(性)和性(阴性)的文化特征来描绘比照中、西方文化从而列出一个“文化的对立概念表〞。在西方文化的栏目下可能有诸如：“文化〞、“逻各斯中心〞、“理性〞……;而在中国文化的栏目下可能有诸如：“乐感文化〞、“天人合一〞、“经历直觉〞……。这正是几年前流行的中西文化比拟中得出的普遍结。[xviii]无疑这种形象的分类概括有助于我们从总体上理解纷繁复杂的文化现象。直至今天我们不也在抱怨我们的法律缺乏权威、缺乏规那么、缺乏形式理性吗?[xix]但是我们必须清醒地认识到这样的结是有条件的、有限度的。当我们进一步深化到更为详细和细致的分析层次上时上述结的限就马上显现出来了。我们还是再解剖一个中国的案例。在中国的古典悲剧中?窦娥冤?可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救被迫容许婆媳二人嫁张驴儿父子结果遭窦娥坚决反对。张驴儿便想蔡婆婆谁知竟药自己的父亲。他遂嫁祸于窦娥对簿公堂结果屈打成招罪难免。行刑那天窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情结果皆如窦娥所愿。三年后当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州窦娥冤魂不散梦中向父亲告状终使冤案得以昭雪。?窦娥冤?一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材诸如天人合一思想与判的联络类似巡回审讯的出巡察访制度等。不过从权的法律观来看窦娥呼吁用公正的“天〞来代替人间的法官来主持公正就顺理成章地被划为权法律观的代表人。但是由此就产生一个问题既然说中国古代法律制度表达一种权的法律观那么为权法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢?这一悖并没有引起人们的察。上化解这一悖可能的解释就是将规那么的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官〞(或贪或糊涂)没有很好地执行法律以致造成了冤假错案而这些冤案只能待“清官〞来平反纠正了。因此我们就会发现窦娥并不像安提戈涅那样反对实在法她所反对的恰恰是造成冤案的法官楚州太守桃杌而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。假设我们本着理解的态度设身处地地从楚州太守桃杌的处境出发从人间的实证法的逻辑出发那么设想一下桃杌是如何审案的呢?作为法官桃杌最起码要考虑三个方面的法律。首先张驴儿父亲的可能性(或动机)不太大倒是窦娥张父的主观动机可能性很大且张父的面汤又是窦娥做的。而窦娥一方面提不出张驴儿其父的证据另一方面她又提不出自己无罪的证据。其次窦娥声称张驴儿父子逼她婆媳出嫁也没有有力证据假设她婆媳不同意嫁给张氏父子为又让他父子俩住在自己家?最后窦娥不招用刑逼供也是符合当时的法律程序的至于她因何屈招官所能知。所以假设我们以常人来看法官来理解桃杌的话那么桃杌的判决实为“以为根据以法律为准绳〞窦娥问罪当斩合情合法自得其咎。因此桃杌可以说是不信报、不讲人情、维护法律尊严的理性法官。但是得出这样的判决既不符合实际上客观发生的也伤害了我们看戏人的情感更冤枉了窦娥的性命。这时法官所面临的两难处境就显现出来了即建立在合理根底之上的合法判决与建立在客观根底之上的绝对正义就发生了冲突即使在法律符合公官清廉正直时也是如此。原因就在于法官也是人应用常人的目光来衡量。因此法官在审案时特别是在认定证据和法律时一方面要受到有界理性(theboundedrationality)的限制也就是说他对有关案件的认定和选择受到他所能承受到的与此有关的信息方面的限制有些信息可能根本就无法获得有些信息摄取本钱又太大。楚州太守在审理窦娥一案中只有张驴儿和窦娥提供有关此案的信息在这两种信息中如前所述张驴儿的信息强度大且呼声(voice)也高所以桃杌自然就选择他提供的信息作为认定的根本根据这时区分真假信息的举证责任就落在窦娥身上假设窦娥没有足够的证据证明自己清白无辜的话认定就会对她不利。当然此案中药的来源这一“间接信息〞张驴儿不成认那么这一信息几乎不可能获得或摄取本钱太高。另一方面法官要受其“前见〞的约束也就是说要受到他置身于其中的历史文化背景、知识构造和价值观等形成的视域的影响。在楚州太守看来“人乃贱虫、不打不招〞是经得起经历证明的合法程序“人心似铁、官法如炉〞哪有审案不用大刑的道理。因此法官所认定的即法律并不是(也不可能是)客观自在的而是对自在的有限度的选择这种选择过程实际上是主观意义世界对客观自在世界的社会性构作过程[xx]它必然对自在的客观有所歪曲、添附或遗漏。因此法官所认定的作为法律判决根据的法律是经过主观(但非任性)选择的合理这种合理性有赖于认定法律的合理程序和对信息的合理甄别利用。在合理之上适用法律(当然这也是一个复杂的解释和构作的过程)得出的判决不可能符合强烈意义上的正义而只能符合总体上合理的、妥当性含义上的正义。[xxi]当然这并不是为冤假错案找开脱的理由而只是官不过是常人而已他也有常人应有的限因为人的认识才能是有限的且认识区域也是有限的。但是人们所预设待的法官角色却是没有常人限的超人形象正如窦娥所确信的法官那样：“大人你明如镜清似水。〞[xxii]假设说桃杌糊涂无法分辨的话那么我们看一看“清官〞窦天章又是如何为此案平反的。窦天章到楚州查案看到窦娥一案时见是谋杀公公而犯“十恶〞不赦之罪便认为无须细察而放在一边。这时窦娥的冤魂进来将案卷放在他眼前如此五次三番窦娥才开始向父亲梦中告状。由于父血缘关系窦天章主观上确信儿遵守孝道不会谋杀别人这正是窦天章不同于桃杌的预设或“前判断〞(prejudgement)此时窦娥的呼声(voice)就要比张驴儿的高得多窦天章所获得的信息构造就与桃杌的大不一样。因此窦天章重审此案时审问对象和举证责任就转移到张驴儿这边。但在审案时“卷上不见合药的人〞张驴儿又不成认窦天章陷入了困境“我那屈的儿哟。这一节要紧的公案你不自来析辩怎得一个明白你如今冤魂却在哪里?〞[xxiii]这时窦娥冤魂显现方使张驴儿认罪伏法此案才得以平反。由此来看窦天章不是依赖合理的信息甄别来审案而是由先入为主的偏见确信了信息的真伪来审案同时又靠窦娥的鬼魂的引导才使他摆脱合理(法律)与客观相矛盾的困境做了一次“明如镜、清似水〞的清官但我们又如何能望太守桃杌也有这样的机缘呢?我们以外人的身份以般无所不察的眼睛来审视此案时自然知道是非曲直及其原由所在。但是问题在于我们和窦娥一样望或相信作为内人的法官也要像我们外人一样具有无所不察的超常人的才能。法官就应当是象兽“〞(“法〞字的组成部)一般可以辨明的。但是看看我们所望的清官无是窦天章还是如今电视里演的“包青天〞如没有指引和鬼魂帮助又如何能断得清官司呢?当然艺术的想像与的世界毕竟是两回事艺术的想像不过是弥补世界的缺憾而已。但是当我们将想像与现实、应然与突然相等同时将作为统治者代理人的法官真的等同于“〞或“〞来对待时悲剧就诞生了。因此?窦娥冤?的悲剧不在于反映了父母官草菅人命或封建制度下人治的它所反映的是法律自身的悲剧。一方面法律必须被信仰也就是说它包容了“人的全部存在包括他的梦想他的情感他的终极关心。〞[xxiv]但是另一方面法律又是人类理性构造的产物尽这种制度安排源于对自发秩序的提升。也就是律制度以及运作法律制度的人员(如法官)都是有限的当我们将无限的终极关心投射到有限的制度安排之上时要么就产生偶像崇拜[xxv]要么就出现窦娥式的悲天恸地的呼告：“地也你不分好歹何为地天也你错勘贤愚枉做天。〞[xxvi]确实桃杌人身肉眼如何做得无限的“天〞和“地〞呢。于是窦娥注定要被处而她的信仰只能通过艺术想像中的超自然现象给所有注定要重蹈悲剧的人以强大的力量资源。由此来看我们不能简单地说中国古代法律文化表达了一种权的法律观。它是一个复杂的混合体一方面它有其自身的逻辑刚性法律规那么的权威不容受到挑战它的合法性从来没有受到疑心但它又追务实现道德正义的适度灵敏性。这二者有机地结合在一起是由于礼法合一、家国合一(或更大背景上的天人合一)所形成的法律与道德的内在自洽。但是法律与道德毕竟是有冲突的应然与实然的结合毕竟是有限的而法律与道德之间的张力必然在特定的情境下导致法律制度的合法性我们在?安提戈涅?那里看到的正是这种。但是在中国古代法律制度中这种制度