解放与规制：法律的现代性与全球化

解放与规制：法律的现代性与全球化——评《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》高鸿钧

规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。

在人类社会，没有秩序，人们的自由就无从谈起;但没有自由，人们就可能沦为暴政的祭品。就此而言，秩序与自由之间是一种悖论关系。规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。古往今来，许多贤哲志士都思考和探索过这个难题，当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。在《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》一书中，他以后现代的视角，对现代社会规制与解放的历程，进行了深度反思和深刻批判，并对未来的解放前景进行了展望。

一、现代承诺及其失落:解放与规制

桑托斯富有洞见地总结了现代社会借以华丽登场的四项解放承诺:平等、自由、和平与控制自然。为了实现这些美好的承诺，现代解放的三大支柱，也就是韦伯所概括的三大理性逻辑，遂得以确立:科学和技术的认知工具理性，伦理和法律的道德实践理性，以及文学和艺术的审美表现理性。而在现代性的三大支柱中，理性更成为统驭一切的源代码，而科技理性成为了万流归宗的新上帝。其中，政治科学化与理性化，虽然获得了新的正当性基础，却打造出科技官僚的铁笼，致使政府变成了衙门，公仆变成了主人;法律科学化和理性化，虽然增加了确定性，却结出了法律形式主义的苦果，法律运作无视内在精神和情境差异;生活世界科学化和理性化，虽然祛除了各种灵魅、斩断了家族羁绊，却导致了目的理性宰制生活常识，生产范式统驭生活范式，效率、权力和金钱奴役心性;文学艺术的科学化和理性化，虽然摆脱了传统的束缚和御用的宿命，却陷入了标准化和形式化的误区，艺术的个性化、多元性和想象力没有得到应有的发挥。简言之，科技理性主宰的现代化，并没有兑现最初承诺。科技的发展并没有带来人的解放，而是强化了人对人的控制，甚至导致了物对人的支配。现代化的最初承诺并没有兑现，解放的理想坍塌成规制的现实。

在桑托斯看来，人文主义所追求的现代社会，内含解放的目标，但西方的现代社会却与资本主义相耦合，因而解放的目标被规制所吞噬。他认为，在西方的现代社会中，最初奉行的是民主自由主义的制度模式，之后在民主自由主义体制模式之外，又产生了第二种模式，即以苏联为典型的激进社会主义试验。第一种模式采取法治形式，自由主义的右翼认为自由本身就包含着解放，强调市场的力量;其左翼认为平等不断扩大才是走向解放，强调福利制度的重要性。同第一种模式相反，第二种模式是革命路径，其方式是以革命替代法律。

在桑托斯看来，上述两种模式分别代表了现代化的两种基本范式，即改革范式和革命范式。时至今日，这两种范式似乎都已经耗尽能量。以往的现代性替代方案一旦实施，就比原来的模式制造了更多的问题，带来了更多的弊端;革命一旦成功，执政者就运用法律制止革命;当代社会的主要模式不是革命颠覆法律，而是法律吸收革命。有鉴于此，遭受压迫的弱势群体和边缘人群，既不应幻想整体的解放超越，即通过一次或几次革命而彻底实现解放，也不应默认规制的现实，放弃解放理想;既不应走议会道路与权贵精英共享权力，也不应简单地夺取政权并取而代之。他认为，无论是规制抑或是解放，都不会是零和博弈;解放不会一劳永逸而是内生于不平等的权力关系中，权力场域也是抵制的场域，压迫的地方也是反抗的地方，规制的场所也是解放的场所。

二、全球法的类型与寓意:霸权与反霸权

在桑托斯看来，全球化背景下的法律多元主义时代已然到来。然而，法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音。无论是全球化的地方主义，还是地方化的全球主义，都是霸权主义的全球化。各国法律在全球的地位，取决于本国在世界体系中的位置，边缘国家是全球法律的输入者，核心国家是全球法律的输出者，而半边缘国家则介乎两者之间。一个国家法律现代化的路径以及在法系上的归属，也决定其在法律全球化中的位置。针对晚近全球法的发展，桑托斯指出了七种主要类型，并分析了它们的特征。它们是:(1)跨民族国家治理的全球法;(2)以欧盟法为典型的跨国法;(3)伴随资本全球化和跨国公司而形成的新商人法;(4)由于移民全球化而产生的移民法;(5)经历殖民统治历史的原住民法;(6)以国际人权等为核心内容的次级世界主义之法;(7)全球公域中生长出的保护人类共同遗产的人类法。

在他看来，上述七种全球法中，判断其是属于霸权主义的全球法还是反霸权主义的全球法，关键取决于两个因素:一是看它们的形成是自上而下还是自下而上，二是看它们所代表的利益是核心国家还是边缘国家，是压迫者和排斥者还是被压迫者和被排斥者，以及是局部统治集团还是全人类。

在当代，新自由主义的全球化，已经为全球大多数贫困国家反霸权力量、组织和运动创造了条件，使得它们能够超越诸多差异而看重共同利益，并联合在一起，进行独立但相互关联的社会运动式反霸权斗争。换言之，当霸权主义的规制全球化之时，反霸权斗争的解放也随之全球化。

桑托斯主张对抗式后现代主义。它既不同于现代主义，也不同于后现代主义。他认为，现代社会正处在转型期，当代处在现代与后现代之间，故而他的对抗式后现代主义，既有现代的立场，又有后现代的视角。他认为，在这个转型期，未来的方向并不确定，因为超越现代性的条件尚未具备，对现代性的诊断和处方都不成熟，因而明智的选择不是设计整体的超越方案，而是发掘和拓展现存的解放潜能，同现代性的规制进行对抗。鉴于科学和法律是西方现代性的核心，因而桑托斯“对抗”的重点便主要指向这两个领域。

三、解放的路径与局限:对桑托斯“处方”的评价

首先，“对抗”意味着否思。否思主要是从认识论之维反思和质疑现代性的基本范式，在此基础上推动范式转换。在法律之维，桑托斯坚持如下否思:(1)否思国家法的霸权地位和法律与国家密不可分的命题。(2)拒斥国家与市民社会、公法与私法的二元主义，并承认多重社会结构和法律形式及其政治性。

其次，“对抗”意味着抗争。对抗性现代主义的主要方式是，边缘人群和弱势群体致力于进行自下而上的呐喊、激扰、监督和抗争，使高高在上的霸权体系和强权体制感到麻烦、焦虑和惊恐，从而被迫做出调整和改进，使社会秩序的解放之维得以维持和拓展，从而兑现现代性的解放承诺。

最后，对抗意味着扩展解放之法。在桑托斯看来，主流的世界主义是核心国家主张的霸权世界主义，次级世界主义才是人权世界主义，即真正的世界主义。前者所代表的是经济强势、政治强权和文化霸权，后者所代表的则是弱势群体和边缘人群的道义与尊严;前者是现代性的规制符号，后者象征着现代性的解放精神。他认为，现代法的三大支柱即以科学名义建构和维持国家法的独霸、国家与市民社会和公法与私法的二元主义、法律为政治上合法的社会变迁提供原则和工具已经趋向于规制且深陷危机，因而应该寻找新的法律支柱，这就是构成行动中世界主义法制的五大支柱。它们是:(1)不同族群接触与交汇的接触区之法;(2)体现民主精神的劳动法;(3)非资本主义生产性质之法;(4)保护原始居民和无地农民等非公民身份者权益之法;(5)作为最新社会运动的国家法。简言之，桑托斯所主张的世界主义法制，其核心在于摒弃法的暴力性，弱化法的官僚性，强化法的修辞性，从而超越现代法的共存与和解，走向后现代法的包容与欢聚。

综上所述，在这部著作中，桑托斯汇聚了数十年的思考结晶和研究成果。他理论深厚、知识丰富、视野开阔，观察敏锐，分析犀利、批判尖锐，并极富原创性和想象力。在反体系、重解构和碎片化的当代西方学术潮流下，这种博大精深的力作，在西方学界并不多见。笔者以为，这部著作的主要贡献在于以下几点。

第一，桑托斯以社会理论的视野，从规制与解放之间的张力出发，系统考察了西方现代社会发展的历程，深刻反思了现代性的路径选择、内在冲突和主要问题。他的研究既区别于社会科学领域关于现代性的一般研究，也区别于一般的法律社会学研究。置身碎片化和娱乐化的所谓后现代，桑托斯仍然坚守现代社会的基本承诺，重提解放目标，其理论勇气、反抗精神和超越追求，既区别于乐观的现代主义，却也有别于悲观的后现代主义，尤其是与玩世不恭的反讽性后现代主义形成了鲜明对照。

第二，桑托斯回顾了西方现代性“病菌”在世界传播的历程，分析了世界体系的形成、发展及其当代特征，指出了经济全球化和法律全球化对于世界各国的不同意义和后果，批判了全球霸权主义和本土专制主义，描述了世界趋向解放的主要路径，突出强调了基本人权、保护人类共同遗产和维护世界和平的重要性。在当代关于法律全球化的众多研究中，独树一帜。

第三，桑托斯虽然是西方学者，却秉持反西方中心主义的反思立场和批判意识;对于边缘国家的悲惨境地身怀同情。这不仅体现了知识分子本应秉具的内在良知和浩然之气，而且反映了正义之士的世界主义精神。

第四，桑托斯反思了民主自由主义的弊端，民主社会主义的局限，进而倡导非资本主义性质的生产，体现公民自决精神的参与式民主，多元互动的居间法制，以及世界主义的人权，从而避免贪婪的商品拜物教和市场博弈，弥补代议制民主的精英主义缺陷，纠正国家法独断的负面效应，抵制全球化霸权主义的种种规制。

然而，像许多原创性理论主张一样，桑托斯的许多主张也引发了诸多疑问。首先他没有注意到，在中世纪后期和现代早期，与人文主义并驾齐驱的还有重商主义。商人精神及其市场机制，在颠覆教会和封建统治的过程中，在推动传统社会转向现代社会的进程中，与人文主义同样发挥了十分重要的作用。现代市场经济及其资本主义生发于中世纪后期，并非与现代社会耦合，而是内在于现代性之中。换言之，历史上，现代社会与资本主义社会相交叠有其必然性。同时，桑托斯所忽略的重要一点是，现代社会是与广义的全球化同步，即现代社会开始之日，人类已然进入了广义全球化的时期。科学和经济在现代社会中取得支配地位并非偶然，而是有其内在逻辑。另外，桑托斯从人文主义关于现代性的承诺出发，认为现代性误入歧途，也会引发一些疑问。例如，他对现代性的这种理解是否失之片面?现代性的承诺没有实现是源于现代化的路径陷入了误区，还是由于这种承诺本身过于乐观和理想化，而对现代社会的长期性和复杂性估计不足?

其次，桑托斯所主张的生态社会主义模式，强调参与式民主，主张公民和被排斥于公民之外的所有民众，都能实行政治自治和民主自决。但他应该意识到，法律的政治化应以政治的充分民主化作为前提，而后者又以生活世界的理性化和公民具备积极参与公共事务的意识和能力为前提。在缺乏这些前提条件的情况下，法律的政治化会导致法律成为政治的附庸和工具。桑托斯关于共同体美德的共和主义追求与法律政治化的主张显得过于理想化，甚至有些轻佻。

最后，桑托斯认为只要把蕴藏于深