1086民法典“关于父母的探望权的规定”的精讲讲义

民法典“关于父母的探望权的规定”的精讲讲义重点条文第一千零八十六条【父母的探望权】离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。【条文主旨】本条是关于夫妻双方离婚对子女探望权的规定。本条基本保留了《婚姻法》第38条的规定和表述。【条文理解】一、探望权是亲权的重要组成部分探望权，又称探视权、会面交往权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利。[1]夫妻关系存续期间，父母共同对子女进行抚养教育，离婚后，不直接抚养子女的一方，只能通过支付抚养费和定期或不定期对子女进行探望的方式，对子女的生活、教育、健康等予以关注，弥补非探望期间对子女陪伴的缺失，增进亲情交流。事实上，直接抚养子女一方的抚养权和不直接抚养子女一方的探望权，共同构成了离婚后父母对子女亲权的主要内容。赋予不直接抚养子女一方探望权，不仅是父或母关怀子女的重要方式，也是子女健康成长的要求。将子女利益最大化作为现代婚姻家庭法的一项重要原则，越来越成为世界许多国家的共识，父母需要对子女行使亲权的同时，子女也需要通过被探望的方式，得到父母的关心和陪伴。本质而言，探望权无论对父母还是对子女，都不可或缺。本条规定将探望权的行使主体规定为“不直接抚养子女的父或者母”，其中，不直接抚养子女的一方有探望的权利，直接抚养子女的一方则负有协助的义务。将探望权行使的权利主体或协助的义务主体限定在父母，并不意味着探望权是“父母本位”的权利。探望权可以说具有双重价值：其一，是父母对子女的亲权实现方式；其二，是最大化保护子女利益的手段。实际上，在审判实践中，人民法院应当对子女利益给予比父母利益更多的关注。归根结底，探望权的设置、亲权的行使，都是为了保障子女的健康成长。有学者对探望权主体仅限于父母的规定持不同意见，提出建议认为，应当在探望权条文中加入“祖父母、兄弟姐妹等其他近亲属有权与该儿童会面交往，但以有利其身心健康为前提”的规定，对祖父母、兄弟姐妹等其他近亲属的探望权亦予确认。父母离异对近亲属与子女的亲属关系并不产生影响，允许其探望符合亲属伦理，应当有条件地承认。[2]应当说，在父母离婚后，通过父或母以及近亲属的探望行为，保持子女生活中惯常人际交往关系的稳定，对子女的健康成长不无好处。但需要注意的是，虽然探望权的行使是通过探望行为来实现，但探望行为不能与探望权画等号。作为一项权利，探望权是亲权的一项重要内容，虽然我国法律条文并没有正式采用“亲权”的表达方式，但其与父母子女之间相互的权利义务关系并无本质不同。探望权主体必然不能突破亲权的主体范围，即祖父母、外祖父母或兄弟姐妹等其他近亲属不是探望权主体。二、探望权的行使应当以子女利益为中心根据本条规定，探望权如何行使，包括行使的时间、方式，首先由父母双方通过协商的方式确定。在一定程度上，婚姻关系终止后，父母对子女包括抚养、探望在内的一系列权利的安排，仍属于“家庭内部事务”的范畴。虽然父母间的夫妻关系已经消灭，但父母与子女之间的关系仍将长久存在。对父母双方的生活习惯、工作状态、对子女的抚养教育方式，以及子女的生活、学习、健康等方面的状况最为了解的，仍然是曾作为夫妻共同抚养子女的父母双方。由父母通过协商的方式，共同确定不直接抚养子女的一方在何时、何地，通过何种方式探望子女等事项，无疑比让法院等家庭以外的角色作出决定对子女更加有利。当发生父母双方不能就探望权的行使通过协商达成一致意见，需由法院以裁判的方式确定探望权如何行使时，依然必须遵循子女利益最大化的基本原则，以子女本位为出发点进行裁判。（一）有利于子女健康成长父母对子女履行抚养、教育职责，为子女提供生活上的照料，提供良好的学习环境，保护子女的生命权、健康权等权利不受侵犯，最终目的是使子女得以健康成长。这种健康状态，不仅仅是身体上的健康，也包括心理健康。人民法院在确定探望权的行使方式、时间时，应以子女便利为先，结合父母双方的实际情况确定。例如，在父母能够做到且不至对其正常生活产生较大不利影响的前提下，父或者母探望子女的时间应当避免占用子女的学习时间，探望方式以对子女生活产生的影响尽量低为宜。由于日常生活的繁杂，各种因素都有可能发生不能预见的变化，人民法院在判决时，对探望权的行使不宜判决得过细，明确双方必须遵守的原则或规则即可，给日后探望权的具体行使预留调整空间。（二）尊重子女本人意愿对人民法院确定探望权的行使方式时，是否应当征求子女的意见，存在不同的看法。反对者认为，探望权是法律赋予父母的权利，况且子女不一定能够真实地表达出自己的意思，人民法院不必征求子女意见即可直接判决。赞同者则认为，探望权的立法目的即保证子女健康成长，人民法院在行使司法权的过程中必须将子女的意愿纳入考虑。虽然子女的年龄、认识能力等可能会影响其判断或表达，但对意见进行征求不等于一定按照意见进行判决。人民法院在子女的认识能力不足的情况下，可以将子女的意愿作为重要的参考因素，综合其他因素进行判断。尤其在当子女年龄或认识能力已经足以使其清晰、真实表达自己的意愿时，征求子女意愿更有必要。全然抛开子女本人的意愿，反而可能会导致子女对探望行为的抵触，导致违背子女最大利益原则的后果。我们亦同意后者的观点，探望权的行使与子女利益息息相关，人民法院在确定探望权行使的方式、时间等事项时，应当征求、尊重子女本人的意见。（三）兼顾有利于探望权实现在满足前两个条件的基础上，审判实践中，人民法院还应当适当考虑父母行使探望权的便利性。一般而言，父母有各自的工作、生活轨迹，父或母离婚后可能已经再婚组成新的家庭，还存在离婚后不直接抚养子女的一方与子女分处两地的情况。探望权的行使虽以子女利益为首要考虑因素，但也不能因此忽视对父母行使探望权便利性的考虑。如果单方面考虑子女利益，而对父母行使探望权时的利益缺乏关注，可能会导致判决确定的探望权无法顺利行使，反而对子女利益并无好处。譬如，当不直接抚养子女的一方日常生活在较远的异地，要求其每周探望子女一次，虽然并非不能实现，但显然这种方式给不直接抚养子女一方的正常生活造成了极大的不便。人民法院应当结合个案当事人各方面的实际情况，在尽量满足以上三个条件的基础上，灵活确定探望权的行使。另外，在判决离婚的情况下，如原法院生效判决中未对探望权作出处理的，根据《婚姻法司法解释（一）》第24条规定，当事人仍然得以就探望权问题单独向法院提起诉讼，法院应当受理。三、探望的中止本条第3款对探望的中止作出了规定，即当发生“不利于子女身心健康的”情形时，人民法院应当依法中止探望。在《婚姻法》第38条中，该规定表述为“不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”，本条删除了“的权利”三字，避免产生被中止的是探望权的权利本身的误解。事实上，因其本身作为亲权的性质，探望权是父母对子女应当享有的权利，不能被剥夺，只不过当有“不利于子女身心健康的”情形发生时，探望权的实际行使受到限制，并非对探望权本身的否定。（一）中止探望的主体1.中止探望的决定主体。对于谁有权利决定中止探望，本条规定已经十分明确，即必须由人民法院依法决定是否中止探望，除人民法院之外，其他任何机关、组织和个人均无权决定中止非直接抚养子女一方的探望。需要明确的是，人民法院不能主动作出中止或恢复探望的决定，必须经当事人申请，人民法院才能对是否中止或恢复探望作出决定。《婚姻法司法解释（一）》第25条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。即中止探望包括中止情形消失后的恢复探望，都必须经过两个步骤：第一，当事人申请中止或恢复探望；第二，人民法院依当事人的申请，就是否中止或恢复探望作出结论。2.中止探望的申请主体。《婚姻法司法解释（一）》第26条规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。将其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人纳入有权请求中止探望的主体之内，有利于在出现子女或直接抚养一方不能或因种种原因不愿提出中止申请时，拓宽中止探望的申请渠道，更好地保护子女利益。（二）应当中止探望的情形《预防未成年人犯罪法》第14条规定：“未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：（一）旷课、夜不归宿；（二）携带管制刀具；（三）打架斗殴、辱骂他人；（四）强行向他人索要财物；（五）偷窃、故意毁坏财物；（六）参与赌博或者变相赌博；（七）观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；（八）进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；（九）其他严重违背社会公德的不良行为。”假如行使探望权的一方有利用探望的过程影响甚至教唆、胁迫、引诱未成年子女产生上述行为的，应当认为已经构成“不利于子女身心健康”的情形，中止探望。《民法典》并未对什么才是构成“不利于子女身心健康”的情形作出具体规定，有学者认为应当将中止探望的事由在民法典中予以明确，并总结认为，当发生以下情形时，权利人可以请求中止探望：（1）有影响子女身体健康的疾病；（2）有赌博、吸毒等恶习；（3）拒付子女扶养教育费；（4）对子女有性侵犯或者暴力行为；（5）教唆、引诱子女实施违法行为。[3]人民法院在审判实践中，应根据个案具体情况，在全面听取各方意见的基础上，综合判断。（三）探望的恢复恢复探望，即对探望权的限制解除，探望权恢复行使。当不直接抚养子女一方的不利于子女身心健康的情况消失后，人民法院应当根据当事人的申请，依法恢复探望权