《刑法学下册》第二十八章 渎职罪

刑法学（下册）第二十八章渎职罪导读：渎职罪是刑法针对国家工作人员的渎职行为而规定的犯罪。刑法第九章规定了渎职罪，共36个罪名。依据犯罪主体的不同身份，本章大致可以分为三种类型：一般国家机关工作人员的渎职罪、司法工作人员的渎职罪、特定机关工作人员的渎职罪。本章在论述渎职罪的概念和一般构成的基础上，重点对其中的滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等具体犯罪的概念、构成、认定和处罚进行了较为详细的阐述。对其他的具体犯罪则做了简单介绍。第二十八章渎职罪第一节渎职罪概述第二节一般国家机关工作人员的渎职罪第三节司法工作人员的渎职罪第四节特定机关工作人员的渎职罪第一节渎职罪概述一、渎职罪的概念与犯罪构成二、渎职罪的类型渎职罪渎职罪：是指国家机关工作人员利用职务上的便利，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。渎职罪的构成要件1本类犯罪的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动。2本类犯罪的客观方面，表现为行为人滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。3本类犯罪的主体为特殊主体，具体包括三类人员：一般国家机关工作人员、司法工作人员、特定机关工作人员。4本类犯罪的主观方面，既有故意，也有过失。渎职罪的客观要件滥用职权：是指国家机关工作人员不依法行使职权反而利用手中的权力胡作非为；玩忽职守：是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理职权；徇私舞弊：是指国家机关工作人员视神圣公职为儿戏，为了一己之私而徇情枉法。需要注意的是，只有那些因为渎职行为而致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为才构成犯罪。渎职罪的类型渎职罪规定在刑法分则第九章，从第397条至第419条，共23个条文，规定了36个罪名。依据犯罪主体的不同身份，本章大致可以分为三种类型：（一）一般国家机关工作人员的渎职罪（二）司法工作人员的渎职罪（三）特定机关工作人员的渎职罪第二节一般国家机关工作人员的渎职罪一、滥用职权罪二、玩忽职守罪三、故意泄露国家秘密罪四、过失泄露国家秘密罪五、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪六、非法批准征用、占用土地罪七、非法低价出让国有土地使用权罪八、招收公务员、学生徇私舞弊罪九、失职造成珍贵文物损毁、流失罪滥用职权罪的概念与犯罪构成滥用职权罪：是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。：1客体要件：国家机关的正常管理活动。2客观方面：滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。3犯罪主体要件3主体：特殊主体，即国家机关工作人员。4主观方面：故意，包括直接故意与间接故意。滥用职权罪的客观要件滥用职权：是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。滥用职权罪的司法认定与刑事处罚1滥用职权罪的司法认定（1）区分罪与非罪的界限。（2）区分滥用职权罪与刑法另有规定的其他滥用职权犯罪的界限。2滥用职权罪的刑事处罚根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。犯滥用职权罪且徇私舞弊的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。玩忽职守罪的概念与犯罪构成玩忽职守罪：是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的犯罪构成为：客体：国家机关的正常管理活动。客观方面：玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主体：国家机关工作人员。主观方面：必须出于过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。玩忽职守罪的司法认定与刑事处罚1玩忽职守罪的司法认定（1）区分罪与非罪的界限。（2）区分本罪与滥用职权罪的界限。（3）区分本罪与危害公共安全罪中的责任事故犯罪的界限。2玩忽职守罪的刑事处罚根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。犯玩忽职守罪且徇私舞弊的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。故意泄露国家秘密罪故意泄露国家秘密罪：是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。故意泄露国家秘密罪的犯罪构成客体要件国家的保密制度客观要件为违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情节严重的行为。违反保守国家秘密法的规定，是指违反保守国家秘密法及其实施细则的规定。国家秘密，是指关于国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据保守国家秘密法第8条的规定主体要件特殊主体，即国家机关工作人员主观要件故意故意泄露国家秘密罪的司法认定与刑事处罚1故意泄露国家秘密罪的司法认定（1）故意泄露国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。（2）故意泄露国家秘密罪与侵犯商业秘密罪的区别。2故意泄露国家秘密罪的刑事处罚根据刑法第398条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员犯本罪的，依照上述规定酌情处罚。国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪：是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的犯罪构成为：1客体要件：国家机关对国家经济工作的管理职能。2客观要件：在签订、履行合同过程中，严重不负责任因而被他人诈骗，并致使国家利益遭受重大损失。3主体要件：必须是国家机关工作人员。4主观要件：只能是过失。国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的司法认定与刑事处罚1国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的司法认定本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限，区别就在于主体不同。本罪主体是国家机关工作人员，而后罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。2国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的刑事处罚根据刑法第406条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别巨大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。第三节司法工作人员的渎职罪一、徇私枉法罪二、民事、行政枉法裁判罪三、执行判决、裁定失职罪四、执行判决、裁定滥用职权罪五、私放在押人员罪六、失职致使在押人员脱逃罪七、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪徇私枉法罪徇私枉法罪：是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪的犯罪构成客体要件司法机关的正常活动和国家的司法公正客观要件司法工作人员在刑事司法活动中徇私枉法、徇情枉法主体要件特殊主体，即司法工作人员主观要件故意，即行为人明知而故意的违背事实和法律作枉法裁判徇私枉法罪的客观要件具体表现为三种行为：（1）对明知无罪的人而使他受追诉。（2）对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。徇私枉法罪的司法认定与刑事处罚1徇私枉法罪的司法认定（1）区分本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。（2）区分本罪与伪证罪的界限。（3）区分本罪与包庇罪的界限。（4）区分本罪与诬告陷害罪的界限。2徇私枉法罪的刑事处罚根据刑法第399条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。民事、行政枉法裁判罪民事、行政枉法裁判罪：是指审判人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。民事、行政枉法裁判罪的犯罪构成客体要件司法机关的正常活动和国家的司法公正客观要件民事、行政审判活动中作出违背事实和法律的判决、裁定，情节严重的行为主体要件特殊主体，只能是在民事、行政诉讼活动中负有审判职责的人员主观要件故意，即明知案件的事实或应当适用的法律，而故意违背事实和法律作出裁定或判决民事、行政枉法裁判罪的客观要件本罪的客观方面表现为在民事、行政审判活动中作出违背事实和法律的判决、裁定，情节严重的行为。所谓违背事实和法律的判决、裁定，是指不依据已有的证据查清、认定案件的事实或者不依据已查清的案件事实正确地适用法律，作出颠倒、歪曲事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的判决、裁定。民事审判应是指适用民事诉讼程序的审判，因此包括经济审判在内。根据最高人民检察院2006年7月26日颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。民事、行政枉法裁判罪的司法认定与刑事处罚1民事、行政枉法裁判罪的司法认定（1）区分本罪与徇私枉法罪的界限。主要区别在于：行为发生的场合不同；构成犯罪的条件不同。（2）区分本罪与帮助毁灭伪造证据罪的界限。负有审判职责的人利用职务上的便利，在民事、行政枉法裁判的过程中采取了毁灭、伪造证据的手段，应视为牵连犯，应当以民事、行政枉法裁判罪定罪处罚。2民事、行政枉法裁判罪的刑事处罚根据刑法第399条第2款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。收受贿赂犯本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第四节特定机关工作人员的渎职罪

一、枉法仲裁罪二、徇私舞弊不移交刑事案件罪三、滥用管理公司、证券职权罪四、徇私舞弊不征、少征税款罪五、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪六、非法提供出口退税凭证罪七、违法发放林木采伐许可证罪八、环境监管失职罪九、传染病防治失职罪十、放纵走私罪第四节特定机关工作人员的渎职罪

十一、商检徇私舞弊罪十二、商检失职罪十三、动植物检疫徇私舞弊罪十四、动植物检疫失职罪十五、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪十六、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪十七、放行偷越国（边）境人员罪十八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪十九、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪二十、帮助犯罪分子逃避处罚罪徇私舞弊不移交刑事案件罪徇私舞弊不移交刑事案件罪：是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件客体要件：刑事司法制度与刑事司法公正。客观要件：利用行政执法的职权舞弊枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为，即行政执法人员在履行职责、查处行政违法活动的过程中，发现所查处的违法行为已构成犯罪，依法应当移送司法机关追究刑事责任却违背职责不予移送。成立本罪要求情节严重。主体要件：特殊主体，即行政执法人员，包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的国家机关工作人员。主观要件：故意。徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定与刑事处罚1徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定本罪与徇私枉法罪的区别。二者的关键区别在以下三点：第一，犯罪主体不同。本罪只能是行政执法人员，而徇私枉法罪的主体必须是司法工作人员。第二，犯罪行为方式不同。第三，对犯罪情节要求不同。本罪的成立以情节严重为构成要件，而徇私枉法罪的成立不以情节严重为构成要件。2徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑事处罚根据刑法第402条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。本章主要法条（刑法分则第九章）第九章渎职罪（397——419条）第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百九十八条国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。【课后练习】1.国家机关工作人员2.司法工作人员3.滥用职权罪4.徇私枉法罪一、名词解释二、单项选择题1.关于渎职罪的犯罪主体，下列说法不正确的是：A本类罪的主体只包括自然人主体，单位不能构成本类罪B本类罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员C本类罪的主体的国家机关工作人员包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员D国家机关工作人员是国家工作人员中的一部分2.下列关于滥用职权罪的客观方面表述不正确的是：A滥用职权的行为包括不依法正当行使职权的情形B滥用职权的行为包括超越权限的行为C滥用职权的行为只能是作为，不作为不能构成滥用职权D滥用职权的行为既可以是作为，也可以是不作为3.关于滥用职权罪的下列说法哪些是不正确的：A滥用职权罪是行为犯，只要行为人实施了滥用职权的行为就构成本罪B滥用职权罪是结果犯，必须行为人的行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失才构成本罪C滥用职权罪与渎职罪中其他以滥用职权行为为构成要件的罪名之间存在法条竞合关系，适用时一般遵循特别法优于一般法的原则D滥用职权罪的主观方面是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意4.以下犯罪行为的主体哪一种不限于国家机关工作人员？（司考）A.玩忽职守罪B.帮助犯罪分子逃避处罚罪C.失职造成珍贵文物损毁、流失罪D.故意泄露国家秘密罪5.某甲是某名牌大学负责后勤的主管人员（国家工作人员身份），利用负责为大学采购桌椅的职务之便，向其弟弟经营的公司大量购买劣质桌椅，价格反而高出一般市价的30％。致使该大学多支出50余万元。某甲也多次从其弟弟收受财物价值达5万余元。某甲的行为：A.构成滥用职权罪和受贿罪B.构成受贿罪和为亲友非法牟利罪C.构成公司企业人员受贿罪和为亲友非法牟利罪D.构成受贿罪6.王某是某地公安局招聘的合同制警察。在一次执行任务过程中，因为王某的疏忽大意，本应避免却没有避免严重结果发生（导致3人死亡），请问王某的行为构成：A玩忽职守罪B过失致人死亡罪C滥用职权罪D不构成犯罪7.某公安机关负责人张某，因为邻里矛盾与某工矿企业厂长王某有私仇。为了报复王某，张某以环境污染为由对王某负责的工矿企业处以罚款等行政处分，给该工矿企业造成直接经济损失8万元，间接损失3万元。请问张某的行为构成何罪？A报复陷害罪B滥用职权罪C玩忽职守罪D不构成犯罪8.徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的主体是：A法官B检察官C监狱管理人员D司法工作人员9.某法院刑庭审判员刘某某，因与邻居张某素有嫌隙，遂匿名写信给公安机关，捏造张某贩卖毒品的“犯罪事实”。公安机关遂以“涉嫌贩卖毒品”为由拘留了张某，并对其住宅进行了搜查，但是并未发现任何证据。刘某某的行为构成：A徇私枉法罪B诬告陷害罪C滥用职权罪D报复陷害罪三、多项选择题1.派出所长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这7名人员，但仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押；关于陈某行为的性质，下列哪些说法是错误的？（司考）A.陈某的行为构成滥用职权罪B.陈某的行为构成玩忽职守罪C.陈某的行为构成非法拘禁罪D.陈某的行为不构成犯罪2.下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？（司考）A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪C.参加黑社会性质组织又杀人D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人3.下列哪些人员可以作为渎职罪的主体：A属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员B经人事部门任命，但为工人编制的乡工商所所长C企业事业单位的公安机构在机构改革中虽尚未列入公安机关建制但其人员已经行使侦查职责的D合同制民警4.下列哪些人员可以成为故意泄露国家秘密罪的犯罪主体：A泄漏国家军事秘密的军职人员B泄漏国家秘密的立法机关工作人员C泄漏国家秘密的行政机关工作人员D泄漏国家秘密的中国共产党机关工作人员5.犯罪主体