2023年劳动合同法实施条例(草案)精要解读与实务应用

?劳动合同法施行条例〔草案〕?精要(jīnɡyào)解读与实务应用

江三角(sānjiǎo)律师事务所

屈晓蓉

律师(lǜshī)高级讲师1第一页，共六十九页。第一页，共七十页。屈晓蓉律师(lǜshī)简介上海江三角律师事务所上海总部执业律师、高级培训师，劳动法苑上海总部律师团成员。毕业于华东政法学院，任劳动法苑laodongfa频道主编、?劳动法苑?期刊专栏供稿人。主编?全国十五主要城市劳动法规政策实务比较和应用指南(zhǐnán)?〔2006年增补本〕，整理编辑?论剑?〔中文版〕。在?上海法治报?、?新民晚报?、?人力资源?等报刊杂志发表多篇专业文章。长期从事劳动法、劳动合同法和社会保障法理论和实务研究，熟悉上海市各类法律法规和政策规定，具有深沉的法学理论功底。为广阔客户提供劳动法专业咨询，培训，诉讼、非讼代理以及参谋效劳。2第二页，共六十九页。第二页，共七十页。第一局部：概览第二(dìèr)局部：精要解读与实务应用?劳动合同法施行条例〔草案〕?精要解读与实务(shíwù)应用3第三页，共六十九页。第三页，共七十页。一、内容丰富，但重复(chóngfù)与盲点并存。第一(dìyī)局部：概览二、内容创新，但亮点(liànɡdiǎn)与疑点并存。三、内容衡平，但适度与过度并存。4第四页，共六十九页。第四页，共七十页。“重复(chóngfù)〞例如：第一局部(bùfen)：概览

无固定(gùdìng)期限劳动合同解除、终止条件的罗列。5第五页，共六十九页。第五页，共七十页。“盲点(mángdiǎn)〞例如：第一(dìyī)局部：概览①连续订立两次固定期限(qīxiàn)劳动合同后，单位对于再次订立固定期限劳动合同是否拥有选择权？6第六页，共六十九页。第六页，共七十页。“盲点(mángdiǎn)〞例如：第一局部(bùfen)：概览②如何(rúhé)履行规章制度民主程序中的“平等协商〞程序？7第七页，共六十九页。第七页，共七十页。“盲点(mángdiǎn)〞例如：第一(dìyī)局部：概览③退休反聘人员、停薪留职人员、内退(nèituì)人员、协保人员等与用人单位形成的关系如何处理？8第八页，共六十九页。第八页，共七十页。一、劳动(láodòng)关系第二局部(bùfen)：精要解读与实务应用二、事实劳动(láodòng)关系三、试用期四、效劳期六、劳动合同续订五、脱密期七、无固定期限劳动合同八、劳动合同中止九、劳动合同解除终止十、异地员工劳动标准十一、老合同的效力十二、劳务派遣9第九页，共六十九页。第九页，共七十页。〔一〕劳动关系(guānxì)界定一、劳动(láodòng)关系〔二〕用人单位明确(míngquè)〔三〕劳动关系排除10第十页，共六十九页。第十页，共七十页。一、劳动(láodòng)关系〔一〕劳动关系(guānxì)界定劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付(zhīfù)报酬的劳动而产生的权利义务关系。——?草案?第三条11第十一页，共六十九页。第十一页，共七十页。一、劳动(láodòng)关系要点：1、成员(chéngyuán)：〔区别：比方劳务派遣〕2、管理：〔区别：劳务关系〕3、报酬：〔区别：实习关系〕问题(wèntí)：1、外国人劳动关系？

2、大学生实习？

3、特殊劳动关系？〔一〕劳动关系界定12第十二页，共六十九页。第十二页，共七十页。一、劳动(láodòng)关系

依法成立的会计事务所、律师(lǜshī)事务所、基金会等组织，属于用人单位。注意(zhùyì)：只是局部列举。〔二〕用人单位明确问题：这些组织中的哪些成员属于劳动者？——?草案?第四条13第十三页，共六十九页。第十三页，共七十页。一、劳动(láodòng)关系自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任(zérèn)，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任(zérèn)，也无需向劳动者支付经济补偿。要点：1、关系定性：非劳动关系。2、责任(zérèn)承担：依双方约定。〔三〕劳动关系排除实务：Offer或用工前所订劳动合同中“违约责任〞条款的设计。——?草案?第五条14第十四页，共六十九页。第十四页，共七十页。二、事实劳动(láodòng)关系〔二〕事实劳动(láodòng)关系的终止和补偿〔一〕事实(shìshí)劳动关系的两种类型——?草案?第六、第七、第二十三条15第十五页，共六十九页。第十五页，共七十页。二、事实劳动(láodòng)关系1、自始既无劳动合同(láodònɡhétónɡ)的事实劳动关系。2、劳动合同过期后的事实劳动关系。〔一〕事实(shìshí)劳动关系的两种类型16第十六页，共六十九页。第十六页，共七十页。一个月〔合法(héfǎ)期〕用工(yònɡɡōnɡ)之日十一个月支付(zhīfù)两倍工资劳动者拒不订立合同的，单位可提早三日书面通知对方终止劳动关系，无须支付经济补偿金。视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同劳动者拒不订立合同的，单位可以终止，但须支付经济补偿金。终止或解除均应按有劳动合同严格执行。二、事实劳动关系〔二〕事实劳动关系的终止和补偿17第十七页，共六十九页。第十七页，共七十页。二、事实(shìshí)劳动关系〔二〕事实(shìshí)劳动关系的终止和补偿问题：1、双倍工资的起算点？答：用工之日起满一个月的次日(cìrì)。2、用工之日起一年后还有双倍工资吗？答：无。3、此终止和补偿的规定合理否？18第十八页，共六十九页。第十八页，共七十页。三、试用期〔一〕试用期的起算〔二〕试用期工资(gōngzī)〔三〕试用期内用人单位辞退(cítuì)19第十九页，共六十九页。第十九页，共七十页。三、试用期〔一〕试用期的起算用人单位未在开始(kāishǐ)用工时订立书面劳动合同，之后补订的，劳动合同期限自用工之日起计算。依法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。——?草案(cǎoàn)?第十条20第二十页，共六十九页。第二十页，共七十页。三、试用期〔二〕试用期工资(gōngzī)劳动者在试用期的工资不得低于本单位一样岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同(láodònɡhétónɡ)约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。——?草案(cǎoàn)?第十八条21第二十一页，共六十九页。第二十一页，共七十页。三、试用期〔三〕试用期内用人单位辞退(cítuì)补充了劳动合同法的规定(guīdìng)，扩大了单位辞退权。试用期内用人单位辞退(cítuì)的理由：劳动合同法规定的理由条例（草案）增加的理由1、试用期内劳动者被证明不符合录用条件明确：劳动者在试用期内生病或非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，可作为不符合录用条件。2、劳动者具备过错性解雇情形3、劳动者具备非过错性解雇的第一、第二项情形。补充：符合非过错性解雇的第三项和裁员规定的，也可解雇。——?草案?第二十七条22第二十二页，共六十九页。第二十二页，共七十页。四、效劳(xiàoláo)期〔一〕专项培训(péixùn)费用〔二〕效劳期长于(chángyú)劳动合同期〔三〕劳动者违约定性23第二十三页，共六十九页。第二十三页，共七十页。四、效劳(xiàoláo)期〔一〕专项培训(péixùn)费用定性：用人单位一次性或者(huòzhě)12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进展培训的，视为提供了专项培训费用。构成：专项培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费、以及因培训产生的其他直接费用。问题：1、定性定得如何？2、培训期间的工资算不算培训费用？——?草案?第十九条24第二十四页，共六十九页。第二十四页，共七十页。合同期效劳(xiàoláo)期注意：先约定(yuēdìng)，后法定。劳动合同期满(qīmǎn)而效劳期尚未到期的，劳动合同续延至效劳期满(qīmǎn)。双方另有约定的，从其约定。〔二〕效劳期长于劳动合同期四、效劳期——?草案?第二十条25第二十五页，共六十九页。第二十五页，共七十页。四、效劳(xiàoláo)期实务：

1、如何约定？关键是约定单位在劳动合同到期时的终止权。2、续延属不属于(shǔyú)订立了第二次合同？26第二十六页，共六十九页。第二十六页，共七十页。四、效劳(xiàoláo)期〔三〕劳动者违约(wéiyuē)定性1、劳动者解约但不属违约情形：劳动者行使“有因解约权〞随时解约的，即1〕未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2〕未及时足额支付劳动报酬的；3〕未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4〕用人单位的规章制度违背法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5〕因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6〕法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先(shìxiān)告知用人单位。问题：效劳期对劳动者约束力终究大否？——?草案?第三十六条第一款27第二十七页，共六十九页。第二十七页，共七十页。四、效劳(xiàoláo)期〔三〕劳动者违约(wéiyuē)定性2、用人单位解约但属劳动者违约情形：1〕劳动者严重违背用人单位的规章制度的；

2〕劳动者严重渎职，营私舞弊(yíngsīwǔbì)，给用人单位造成重大损害的；

3〕劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

4〕因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违犯真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

5〕劳动者被依法追究刑事责任的。——?草案?第三十六条第二款28第二十八页，共六十九页。第二十八页，共七十页。五、脱密期用人单位与掌握商业机密的劳动(láodòng)者在劳动(láodòng)合同中约定保守商业机密有关事项时，可以约定在劳动(láodòng)合同终止前或者该劳动(láodòng)者按照劳动(láodòng)合同法第三十七条的规定提出解除劳动(láodòng)合同后的一定期间内变更劳动(láodòng)者工作岗位；但是，不得因此降低劳动(láodòng)者的工资待遇。——?草案(cǎoàn)?第二十二条29第二十九页，共六十九页。第二十九页，共七十页。五、脱密期要点：1、脱密期的适用对象？掌握商业机密的劳动者。问题：其他(qítā)劳动者可约定吗？30第三十页，共六十九页。第三十页，共七十页。五、脱密期2、脱密期的适用期间？劳动合同终止前或者劳动者按照(ànzhào)劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内。链接：第三十七条劳动者提早三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提早三日通知用人单位，可以解除劳动合同。问题：“一定期间〞如何确定？1〕终止前期间的约定。2〕解除前期间的约定。31第三十一页，共六十九页。第三十一页，共七十页。五、脱密期3、脱密期的脱密措施(cuòshī)变更工作岗位4、脱密期的工资待遇不得因脱密措施即变更岗位(gǎngwèi)而降低工资待遇。32第三十二页，共六十九页。第三十二页，共七十页。六、劳动合同(láodònɡhétónɡ)续订〔一〕期限(qīxiàn)自动顺延的续订〔二〕解除(jiěchú)或者期满终止的续订33第三十三页，共六十九页。第三十三页，共七十页。六、劳动合同(láodònɡhétónɡ)续订〔一〕期限(qīxiàn)自动顺延的续订固定期劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合(fúhé)订立无固定期劳动合同的，应当订立无固定期劳动合同。问题：算不算第二次固定期合同？——?草案?第十一条34第三十四页，共六十九页。第三十四页，共七十页。六、劳动合同(láodònɡhétónɡ)续订〔二〕解除(jiěchú)或者期满终止的续订劳动合同解除或者(huòzhě)期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期劳动合同。符合订立无固定期劳动合同的，应当订立无固定期劳动合同。问题：支付了经济补偿也办理了全部手续，仍要留用的，是否视为续订？——?草案?第十三条35第三十五页，共六十九页。第三十五页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同〔一〕“连续(liánxù)十年〞〔二〕工龄(gōnglíng)合并〔四〕解除和终止〔三〕内容确定36第三十六页，共六十九页。第三十六页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同〔一〕“连续(liánxù)十年〞1、新老连续：“连续工作满十年〞，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动(láodòng)合同法施行之前的用工时间。2、续延连续：劳动合同期满，因劳动者有以下情形之一而续延并致劳动者连续在该用人单位工作满十年，劳动者提出，用人单位应当与其订立无固定期劳动合同。——?草案?第九条第一款——?草案?第十二条37第三十七页，共六十九页。第三十七页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同问题(wèntí)：工伤职工受此保护吗？工会干部受此保护吗？1〕从事接触职业病危害作业的劳动者未进展离岗前职业安康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2〕患病或者非因工负伤(fùshāng)，在规定的医疗期内的；

3〕女职工在孕期、产期、哺乳期的。38第三十八页，共六十九页。第三十八页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同〔二〕工龄(gōnglíng)合并因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同(láodònɡhétónɡ)的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。——?草案?第九条第二款39第三十九页，共六十九页。第三十九页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同〔三〕内容(nèiróng)确定用人单位与劳动者依法订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原那么确定除劳动合同期限以外(yǐwài)的劳动合同内容。问题：何谓“公平合理〞？——?草案?第十四条40第四十页，共六十九页。第四十页，共七十页。七、无固定(gùdìng)期劳动合同〔四〕解除(jiěchú)和终止十四种解除情形和五种终止情形，均属劳动(láodòng)合同法已有之义，全属重复或强调。——?草案?第二十八、第二十九条41第四十一页，共六十九页。第四十一页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔一〕劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止的类型〔三〕中止(zhōngzhǐ)期间的权利义务〔二〕劳动合同中止的理由〔五〕劳动合同中止的期限〔四〕中止期间的工龄计算〔六〕中止完毕后恢复履行——?草案?第二十四条42第四十二页，共六十九页。第四十二页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔一〕劳动合同中止(zhōngzhǐ)的类型问题(wèntí)：劳动者可单方中止吗？1、协商中止和用人单位单方中止。2、中止和局部中止43第四十三页，共六十九页。第四十三页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔二〕劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止的理由问题(wèntí)：单位可否通过规章制度对以上单方中止的理由予以明确？1、协商中止：用人单位与劳动者协商一致。2、用人单位单方中止：A劳动者应征入伍；或者B劳动者被依法限制人身自由；或者C劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。44第四十四页，共六十九页。第四十四页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔三〕中止(zhōngzhǐ)期间的权利义务中止或者局部中止期间，双方暂停履行劳动合同(láodònɡhétónɡ)的有关权利义务。45第四十五页，共六十九页。第四十五页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔四〕中止期间的工龄(gōnglíng)计算中止期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行(lǚxíng)的除外。问题：局部中止的工龄如何处理？46第四十六页，共六十九页。第四十六页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔五〕劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止的期限

最长不超过(chāoguò)五年47第四十七页，共六十九页。第四十七页，共七十页。八、劳动合同(láodònɡhétónɡ)中止〔六〕中止完毕(wánbì)后恢复履行中止履行的情形消失，除劳动合同已经无法(wúfǎ)履行外，劳动合同应当恢复履行。问题：何谓“劳动合同已无法履行〞？48第四十八页，共六十九页。第四十八页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔一〕代通金标准(biāozhǔn)〔二〕以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止(zhōngzhǐ)补偿〔三〕工伤职工劳动合同解除终止的补助〔四〕劳动者到达法定退休年龄时劳动合同的终止〔五〕解除终止劳动合同的证明〔六〕违法辞退的赔偿金〔七〕新法前工龄的经济补偿标准49第四十九页，共六十九页。第四十九页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔一〕代通金标准(biāozhǔn)用人单位“非过错性辞退〞选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人(běnrén)上月工资标准确定。——?草案?第三十条50第五十页，共六十九页。第五十页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔二〕以完成一定工作任务为期限的劳动合同(láodònɡhétónɡ)终止补偿以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被撤消营业执照、责令(zélìng)关闭、撤销而终止的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。——?草案?第三十一条51第五十一页，共六十九页。第五十一页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔三〕工伤职工劳动合同解除终止(zhōngzhǐ)的补助用人单位依法解除终止(zhōngzhǐ)工伤职工劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当依相关规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。问题：非工伤职工医疗期满不能从事原工作也不能从事单位另行安排工作而被用人单位解除劳动合同的，还享受医疗补助费吗？——?草案?第三十二条52第五十二页，共六十九页。第五十二页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔四〕劳动者到达法定退休年龄时劳动合同(láodònɡhétónɡ)的终止劳动者开始依法享受根本养老保险待遇的，劳动合同终止。——?劳动合同法?第四十四条劳动者到达法定退休年龄但尚不能依法享受根本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同，但是应当依法支付经济(jīngjì)补偿。问题：用人单位这样终止合同，合不合算？——?草案?第三十三条53第五十三页，共六十九页。第五十三页，共七十页。九、劳动合同解除(jiěchú)终止〔五〕解除终止(zhōngzhǐ)劳动合同的证明用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者(huòzhě)解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。——?草案?第三十四条54第五十四页，共六十九页。第五十四页，共七十页。九、劳动合同(láodònɡhétónɡ)解除终止〔六〕违法(wéifǎ)辞退的赔偿金用人单位违法辞退，依法支付了相当于双倍经济补偿(bǔcháng)的赔偿金后，不再支付经济补偿(bǔcháng)。——?草案?第三十五条55第五十五页，共六十九页。第五十五页，共七十页。九、劳动合同解除(jiěchú)终止〔七〕新法前工龄(gōnglíng)的经济补偿标准老工龄老标准，新工龄新标准。即：劳动(láodòng)合同法施行之日存续的劳动(láodòng)合同，在劳动(láodòng)合同法施行后解除或终止，2007年12月前的经济补偿按照?劳动(láodòng)法?及其配套规定计算，2021年1月1日后的经济补偿按照劳动(láodòng)合同法规定计算。——?草案?第三十七条56第五十六页，共六十九页。第五十六页，共七十页。十、异地员工劳动(láodòng)标准劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件(tiáojiàn)、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。——?草案(cǎoàn)?第十七条57第五十七页，共六十九页。第五十七页，共七十页。十、异地员工劳动(láodòng)标准要点：1、哪些劳动标准：A最低工资标准；B劳动保护；C劳动条件；D职业危害保护；E本地区上年度职工(zhígōng)月平均工资等。58第五十八页，共六十九页。第五十八页，共七十页。十、异地(yìdì)员工劳动标准2、法定+从高约定从高约定：用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地标准的，双方(shuāngfāng)可以协商约定按照用人单位注册地标准执行。问题：无约定(yuēdìng)或有约定(yuēdìng)但未从高的，标准如何适用？59第五十九页，共六十九页。第五十九页，共七十页。十一、老合同(hétong)的效力劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触局部(bùfen)自2008年1月1日起无效。问题(wèntí)：此规定的影响？——?草案?第二十六条60第六十页，共六十九页。第六十页，共七十页。十二(shíèr)、劳务派遣〔二〕试用期制止(zhìzhǐ)〔三〕被派遣(pàiqiǎn)劳动者的退回〔一〕适宜岗位〔四〕非全日制用工制止〔五〕自设劳务派遣单位61第六十一页，共六十九页。第六十一页，共七十页。十二(shíèr)、劳务派遣用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者(huòzhě)因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要别人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。问题(wèntí)：1、“三性〞：辅助性、临时性、替代性。2、何谓“非主营业务岗位〞？3、“一般〞：超出“三性〞的后果是什么？〔一〕适宜岗位——?草案?第三十八条第一款62第六十二页，共六十九页。第六十二页，共七十页。十二(shíèr)、劳务派遣劳务派遣(pàiqiǎn)单位不得与被派遣(pàiqiǎn)劳动者约定试用期。问题：用工单位可以(kěyǐ)与被派遣劳动者约定试用期吗？〔二〕试用期制止——?草案?第三十八条第二款63第六十三页，共六十九页。第六十三页，共七十页。十二(shíèr)、劳务派遣除了被派遣劳动者具有“过错性辞退〞情形和“非过错性辞退〞第一项和第二项情形之外，用工单位