基于传统刑法牵连关系理论谈狭义牵连理论的构建,法理学论文

基于传统刑法牵连关系理论谈狭义牵连理论的构建,法理学论文牵连关系理论一直是司法中争论的热门与难点。实践中，手段行为与结果行为、目的行为与原因行为分别触犯不同罪名的情形层出不穷，致使牵连关系扑朔迷离。而正是实践案例的复杂性，才出现学界众多理论学讲界定刑法的牵连关系。然而，由犯罪论与刑罚论可知，对牵连关系认定的标准不同，关系到裁判犯罪人一罪或是数罪，直接影响到犯罪人的刑事责任，因此是一个不可回避的现实疑难问题。笔者以为，牵连关系有广义与狭义之别，传统牵连关系理论之所以难以廓清牵连犯，是由于混淆了广义的牵连关系与狭义的牵连关系，而牵连犯中的牵连关系只能是狭义的牵连关系。鉴于此，笔者拟对狭义型牵连关系的界定标准略抒拙见。一、传统牵连关系理论之回放当下，我们国家刑法通讲以为，刑法的牵连关系是指行为人施行的数行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。即行为人的数个行为分别表现为目的行为或者原因行为、手段行为或者结果行为，并互相依存，构成一个有机的整体。这种对牵连关系的总体定位得到诸多国内外学者的认可，在牵连关系的详细界定上存在主观讲、客观讲和折中讲三种观点。主观讲是指，对于有无牵连关系的判定应以行为人的主观意思为标准，即行为人的主观意思能否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连。客观讲是指，断定有无牵连关系应该以客观事实为根据，即行为人所施行的本罪与其方式方法行为或者结果行为在客观上能否有牵连关系，而行为人主观上的意思能够不问。折中讲则以为，认定本罪与方式方法行为或者结果行为之间的牵连关系，应当从主客观两个方面进行考量，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方式方法或结果关系。华而不实，客观讲又有四种不同的观点:一是包涵唯一讲。据此讲，仅在客观上与其施行的犯罪具有方式方法或结果关系，并非一定都成立牵连犯，还必须知足其方式方法与目的行为或者原因与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中。日本学者大场茂马持此观点，他以为犯罪之手段行为与结果行为，以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或者结果关系犹未足也。二是构成一部讲。该讲以为，多个行为中，若方式方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中，才为牵连关系。如德国学者李斯特以为，某种犯罪的手段行为附属于某种构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时，才成立牵连关系。三是不可分割讲，可以称密切关系讲或直接关系讲等。持该讲的学者主张，数行为之间有无牵连关系应当依客观事实判定，而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考量。假如目的行为与方式方法行为或者结果行为之间具有不可分离的直接关系，则成立牵连关系;否则，不成立牵连关系。如泉二新熊主张，必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，此后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。四是通常性质讲，可以称经历体验上的类型讲或社会相当讲。该讲在日本为通讲，其基本内容是，并非只要行为之间存在手段与目的或原因与结果关系，就具有牵连关系。该讲以为，在通常情况下数行为中，一行为为某种犯罪之普通方式方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为牵连关系。我们国家曾经也有学者以为:自方式方法言，不外犯罪性质上普通所采之方式方法;自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。对于上述牵连关系的主观讲、客观讲与折中讲三类判定标准，折中讲占据通讲地位。有论者就强调，无论是主观讲还是客观讲，都只是从一个方面考察牵连关系，有其片面性。而折中讲既考察了行为人的主观方面，又考察了行为人的客观方面，能够讲该讲克制了上述两讲的片面性，是可取的。折中讲的提倡有其可取之处，它避免理论研究走向一个极端，进而减少司法判决的偏激。而且从现象学上来看，折中讲与我们国家犯罪构成的一般理论相契合，既要考量行为人的主观面，又要考察行为的客观面。但是，深切进入研究，折中讲也存在着众多问题:例如，此讲让刑法的牵连关系变得复杂，不利于司法人员适用，或者讲可操作性较弱。以被告人的案件事实为根据，从其主观与客观两个方面综合判定被告人能否具有刑法的牵连关系。笔者以为，不仅对被告人的主观认定繁琐，而且以此方式方法认定刑法的牵连关系会出现诸多复杂的结局，毫无规律可循，无疑会使该问题的理论研究与司法裁判工作复杂化。再如，此讲对同一案件，可能得出不同的结论。刑法牵连关系理论是司法实务部门认定牵连犯及相关罪数问题的重要理论根据，必须尽可能地使牵连关系的认定具有准确性与答案:唯一性。而不能根据不同学者有不同解释，可能得出相异结论的理论为标准。除此之外，按照广义型牵连犯理论认定牵连犯后，会产生后续众多窘境。如甲男欲强奸乙女，当晚潜入乙家，以施行暴力威胁强奸乙，并强行抚摸乙女下体，但甲见乙大哭求饶时顿生悔意，自动离去(此案例下面简称案例一)。这个案件中，甲的行为涉嫌触犯了非法侵入住宅罪、强奸罪、强迫猥亵妇女罪。根据上述牵连关系的通讲标准，对于非法侵入住宅罪与强奸罪无疑存在手段与目的的牵连关系，但对这种牵连关系下牵连犯的处断原则却面临抉择难题，这无疑也是广义型牵连关系界定标准的缺乏。不仅如此，根据传统的牵连关系理论，这个案例中的强奸罪与强迫猥亵妇女罪之间的关系，是牵连关系还是吸收关系模糊不清。根据通常理解，吸收犯是指一个行为包涵其他行为，即前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在施行犯罪经过中具有其他密切关系。这个案例中强迫猥亵妇女罪是强奸罪的所经阶段，两者是吸收关系;根据传统牵连关系理论，强迫猥亵妇女罪能够解释为强奸罪的方式方法行为，两者是牵连关系。牵连关系的判定标准理当追求简明，正如有学者所言，从牵连关系的客观方面讲，作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性;从可操作性的要求出发，应该有一个详细的标准，以加强办案人员操作上的统一性。因之，上述传统牵连关系理论并非理想的学讲。概言之，传统刑法理论所倡导的牵连关系存在弊端，当适用于分析详细案件时，往往给人一种力不从心之感，甚至让人陷入窘境。二、来自客观规制主观的启示牵连关系理论是要解决犯罪嫌疑人的数个罪过心理、数个危害行为、甚至数个危害结果之间的复杂关系，使得研究刑法牵连关系必须着眼于刑法规制的一般原理。行为无价值论以为，违法性的根据在行为本身的样态(反伦理性)及行为人的主观恶性，即行为本身的违法性;结果无价值论以为，违法性的根据在于行为对法益的损害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。笔者以为，行为无价值与结果无价值多关注于行为客观方面的内容，而在刑法牵连关系中，行为人的主观方面的穿插、包涵关系具有重要的意义。众所周知，客观行为与主观罪过都不能单独作为刑罚的根据，即犯罪的认定必须坚持主客观相统一的原则，刑罚的适用既要考虑危害行为，也要兼顾主观罪过。在客观方面，无论是行为无价值还是结果无价值都必须坚持穷尽评价与不得重复评价的原则，这是罪刑相适应的量刑原则的要求。在主观方面，观念恶的内容能否必须也要坚守穷尽评价与不得重复的评价的准则呢?在我们看来，答案:有部分能否定的。其一，观念上的恶不能坚持穷尽评价原则。由于主观上的恶是主观的、内在的，且只能借助客观方面的行为或者结果才能对法益造成损害或威胁。不仅如此，主观上的恶并非与客观无价值的内容逐一对应，即有一个恶观念，并不一定有一个恶行为或恶结果。这也是主观无价值与客观无价值的重要区别，也彰显出观念恶在犯罪构成理论中的特殊性。尽管行为无价值论与结果无价值论是关于违法性论的本质与根据的争论，但在有责性论中也是要对主观方面进行评价的，即必需要溯及主观恶的界定。笔者以为，这种由客观到主观的考察方式，而非由主观到客观的追责形式是值得肯定的。这种犯罪的评价机制恰好与犯罪的产生机制相反:前者是存在了行为或结果的客观恶，再寻找与之对应的主观罪过内容进行犯罪认定;后者是行为人先存在主观恶的内容，再构成犯罪意志，最后施行、产生了行为或结果恶。例如，甲有杀乙的存心故意，但是一直未付诸行为，自然不会产生恶的结果，因此不能对甲定罪处理惩罚，由于刑法不处理惩罚单纯的思想犯。其二，观念上的恶要坚持不得重复评价的原则。一个主观罪过只能评价一次，这是禁止重复评价量刑情节与间接处理惩罚禁止原则的应有之义。刑法不处理惩罚单纯的思想犯，上升到刑法理论就是客观要件规制主观要件，即主观上的恶只要转化成客观上的恶才有刑法意义，才是刑法否认评价的对象;主观上的恶没有转化成客观上的恶，刑法对这种恶就不能进行否认评价，自然不影响定罪量刑。因之，无需对罪犯所有的主观恶进行评价，即对那些没有客观危害行为相对应的主观恶，刑法没有评价之必要。在牵连关系中，因行为人的数行为存在复杂的交织关系，且多会出现行为无价值或结果无价值，而没有与之直接对应的主观恶内容，但存在间接对应的主观恶。此时，间接对应的主观恶往往被其他主观恶所包涵，以新的形式表现出来。例如，上述案例一中，在客观上甲既施行了强奸行为(中止)，又施行了强迫猥亵妇女行为(既遂);在主观上甲有强奸的直接存心故意，没有强迫猥亵妇女的直接存心故意。但强奸的主观存心故意包含了强迫猥亵妇女的主观存心故意，即甲也有猥亵乙女的主观罪过内容。于是，甲既构成强奸罪(中止)又构成强迫猥亵妇女罪(既遂)。但行为人主观罪过只要一个强奸别人，强迫猥亵只是强奸所包含的内容。在评价了强奸时就一并评价了强迫猥亵，对强迫猥亵这一主观罪过就不能再进行单独评议，否则就违背了禁止重复评价原则。正由于行为人只要存心故意强奸别人这一个独立的主观罪过，根据主客观相统一的原则，对行为人只能按强奸罪(中止)处理。数行为的主观罪过之间可能具有穿插关系，或者包涵性，但是，在知足一定条件对行为人定罪时，刑法牵连关系中各罪名的罪过内容必须是具有包涵关系。例如，认定甲知足非法侵入住宅罪的全部构成要件并无疑义，只是在广义型牵连关系理论中，甲成立牵连犯，对甲从一重还是数罪并罚的定罪存在争论。这种规律，对研究行为人触犯法益保卫具有穿插或包涵关系的多个罪名时，行为所对应多个观念无价值的内容及其关系的认定具有重要参考价值。理论研究可知案例一中甲是分别知足非法侵入住宅罪、强奸罪与强迫猥亵妇女罪的全部构成要件的。但司法实践中对甲定强奸罪或强迫猥亵妇女罪一罪，还是定非法侵入住宅罪与强奸罪或者非法侵入住宅罪与强迫猥亵妇女罪二罪并罚，还是定非法侵入住宅罪、强奸罪与强迫猥亵妇女罪三罪并罚的认定存在较大争议。这种争议与笔者在回放中对传统牵连关系所阐释的缺陷是吻合的，当非法侵入住宅与强奸成立牵连关系，且强迫猥亵与强奸罪成立吸收关系时，甲分别成立牵连犯与吸收犯。此时至少会存在两种定罪类型，一是以从一讲处，通常定强奸罪。但是若出现强奸罪的中止、未遂等情节时，怎样比拟强奸罪(中止、未遂)与强迫猥亵妇女罪(既遂)的轻重时也存在众多争议。二是以数罪并罚讲处，即定强奸罪、非法侵入住宅罪。当强迫猥亵与强奸也成立牵连关系时，甲均成立牵连犯。此时对甲的定罪类型愈加复杂，由于一个案例中有多个牵连关系，成立多种牵连犯时，又加之灵敏处断讲的理论指导，对于司法认定何去何从更是难以抉择。深切进入分析，不同的定罪标准是由不同的学讲根据所致。上述争议的根本源头与现有牵连关系与吸收关系认定标准影响下所构成的牵连犯，或是吸收犯密不可分。若是案例一中只存在一种牵连犯的问题，理论界对牵连犯的定罪处理惩罚存在从一重与数罪并罚等多种学讲;若是既存在牵连关系，又存在吸收犯的问题，则由吸收犯处断原则的主行为吸收次行为，定主行为的一罪名;若是存在两种牵连犯的情势，又基于牵连犯的灵敏处断讲等多种处断原则，司法人员对被告人牵涉牵连问题时的定罪量刑更不知何去何从。鉴于此，我们提出狭义型牵连关系界定标准。三、狭义型牵连关系理论的构建综上分析，笔者以为，必须对牵连关系的标准坚持狭义讲，其坚持三个基本原则:一是严格比照法条罪状原则。对牵连关系认定出或入时，依罪状为参照对象，并比拟行为人的主、次行为之间的关系(能否具有不可逾越、不可避免的关系)。以甲(非法)持枪抢劫的行为为例，持枪行为对一般抢劫罪并非不可逾越、不可避免;但其对持枪抢劫之罪状，则是不可逾越、不可避免的。因之，此时非法持枪行为与抢劫行为仍然成立刑法牵连关系。二是坚持不可逾越、不可避免原则。即在前一原则之下，界定主行为与次行为之间能否具有刑法牵连关系时，坚持不可逾越、不可避免的准则。此原则并非简单吸收了客观讲中的不可分割讲(密切关系讲或直接关系讲)。由于不可分割讲不仅具有客观讲的通病(不注重观念无价值的判定)，且不可分割的标准只强调以客观事实判定，不以犯罪构成事实上的包含关系为限考虑。笔者赞同刑法牵连关系认定的不可分割性，但对判定能否分割的标准持有异议。在现实案例中，仅以客观事实进行判定，并不能知足刑法牵连关系认定的要求，且该事实标准也多是仁者见仁智者见智，所以并不利于司法操作。这也正是笔者提出严格比照法条罪状原则，即按照犯罪构成上的事实关系为判定标准的主要原因。三是坚持牵连关系的经历体验法则。经历体验法则是不可逾越、不可避免原则判定的基础，若深切进入研究客观讲之不可分割讲，其是简单地参照罪名，并以事实经历体验法则判定。而与笔者所述的以罪状为参照对象相比，其过于笼统，缺少对行为细分并精准评价的成效。详细而言，首先，牵连关系的前提问题的把握。何谓主行为、次行为?主行为是指行为人所施行的主要犯罪行为，即假如行为人施行了一系列犯罪行为，且知足多个罪名的犯罪构成要件，以重罪行为为主行为。一是对重罪的判定。首先是要考虑法定最高刑;其次是要考虑结果、情节加重犯，即要在其相应的加重法定刑内进行比拟;次行为是指主行为以外的犯罪行为。二是坚持观念恶评价原理的运用，在行为人具有重罪(此时，所判的轻罪与重罪须在刑法分则的同一章节，即此轻罪与重罪保卫一样的法益)的观念恶时，推定行为人具有轻罪的主观罪过，进而认定其亦知足轻罪的犯罪构成要件。三是贯彻观念恶的可重复评价与无需穷尽评价的思路，即在出现与之对应的行为恶或结果恶时，行为人就知足了多个罪的犯罪构成要件。其次，狭义型牵连关系界定的标准。刑法的牵连关系是对行为人施行主行为时，而基于方式方法、手段、目的、原因、结果等元素所必需要牵涉的次行为，而该一种或一系列的次行为是行为人施行主行为时不可逾越、不可避免的辅助行为，且该主次行为已被纳入到刑法的评价之中。此时，认定行为人施行的主行为与次行为具有刑法牵连关系，还必须根据上述几个原则。例如，甲欲抢劫乙，去买了一把枪，并对乙施行了抢劫，现怎样对甲定罪?在非法持枪抢劫的行为中，非法持有枪支行为(次行为所属罪名是非法持有枪支罪，其被刑法所规制)这一次行为与抢劫之主行为能否具有刑法牵连关系?我们以为，由于抢劫罪(主行为所属罪名)内有对持枪抢劫的罪状规制，即对施行持枪抢劫的认定，行为人必需要具备持枪的行为。例如，甲欲施行盗窃，于当晚潜入乙家完成了盗窃行为。此案中盗窃行为是主行为，非法侵入住宅是次行为，而此主次行为能否具有刑法牵连关系呢?由于对盗窃罪(主行为所属罪名)的罪状规定中存在入户盗窃之罪状，非法入户是施行入户盗窃的行为不可逾越、不可避免的。因而，非法侵入住宅与盗窃具有刑法牵连关系。再如，甲为贩卖毒品，从乙地购得1000克毒品存于家中，但不久被警方查获。此案例中甲购买毒品的行为为主行为，且由贩卖毒品罪所规制，其持有毒品的行为应为次行为且由非法持有毒品罪所规制，因而知足刑法牵连关系，按贩卖毒品罪一罪处理。狭义型牵连关系的界定标准，以刑法罪状为基础条件，来判定次行为对于主行为能否具有不可避免、不可逾越性。但是，不同罪名保卫的法益不同，或者讲侧重保卫的法益不同，进行数罪并罚才能够尽可能地到达穷尽评价之成效。而即便把法定加重情节中的次行为纳入对主行为是不可逾越、不可避免的判定中进行加重处理惩罚，也不能全面征表次行为对所损害法益应受的惩罚。如案例一:甲事实上侵犯了非法侵入住宅罪、强奸罪与强迫猥亵妇女罪三个罪所保卫的客体，而以笔者所阐释的理论，强奸行为与猥亵行为存在刑法牵连关系，而与侵入住宅行为并无刑法牵连关系。比拟分析强奸罪中止形态与强迫猥亵妇女罪既遂形态的量刑幅度，在前者甲的量刑期间至少应当在3年以上10年下面有期徒刑的量刑幅度内减轻处理惩罚;后者至少应当在5年下面有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处理惩罚。综上所述，对甲定非法侵入住宅罪、强迫猥亵妇女罪更能精到准确地实现罪责相适应。结束语刑法牵连关系应当是依事实判定为原则客观描绘叙述的现象，而牵连犯是需要融入价值判定的结果。狭义讲的牵连关系标准是能够知足评介罪责要求，解决当下理论的混乱，知足司法实践易操作性需要，实现司法判决精准之成效的。立足当下刑法的牵连关系与牵连犯的窘境，厘清症结，进而构造架构理论解决问题是论者的出发点与落脚点;而衡量理论设计的成败，除了要经受司法实践的检验外，牢牢贯彻罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法基本原则，进而实现本质公正才是进路。应用理论需要简单、明晰，由于它最终要走