读《法治及其本土资源》

谈《法治及其本土资源》中的“本土资源论”—学界大争论之后的冷静思考自苏力先生上世纪九十年代发表《法治及其本土资源》开始，学界围绕“本土资源论”的争论一直未曾停止过。用他自己的话来说：“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评。”1在2015年的今天，看回1995年朱教授写的书，我发现其当时所阐述的问题，在当前仍然有着普遍的讨论意义。在法制建设深入发展的今天，本土资源论又能给我们带来哪些思考，这个问题不得不值得我们去探讨。在学界纷纷奉行学习西方理论、构建中国法治框架的时候，苏力先生一针见血地指出中国当时的法治过分依赖西方法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，造成了不良影响，并提出的“本土资源论”为法学研究提供了一个全新的思路。从价值层面，我深以为然。近代以来中国在各个领域进行着“西化”，抛弃了许多中国传统的优秀资源，而这本书中洋溢着作者对于本土资源的一往情深和理性态度，让我对利用中国本土资源的现代法治模式充满了向往。学界的争论面对苏力提出的法治研究新思路，一些学者给予了充分的肯定：“他的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制，是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。”2本土资源论被认为是一个具有底层关怀的学者为那个在现代化车轮滚滚驶来时手足无措且注定要牺牲的群体所据理力争的话语。然而，也有一些学者从各个方面提出了质疑。学界对本土资源论的批判主要有三种方法，“一种是贴标签法，一种是列举法，第三种是综合法。贴标签法往往冠于‘法治保守主义’、‘法治本土化’、‘后现代主义’等标签，进行抽象性整体性的批判；而列举法主要就文章中的具体字句进行归类批评；综合法则抽象与具体兼有之，对被批评的对象进行全面批判”。3具体来说，学界对本书的质疑主要有这些：“本土资源论”的论证逻辑、本土资源是什么以及如何利用、中国古代是否有”法治“传统、对“认真对待人治”的争论、本土化与法律移植的关系、民间法与制定法的关系等。1苏力：《送法下乡一一中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，自序第5页。2田成有：《以苏力为例:中国法学家该思考什么?》，载《司法》2008年第3辑，第292页。3李育全，马雁：《本土资源论"的贡献》，载《广西政法管理干部学院学报》，2007年第1期。《法治及其本土资源》中的“本土资源论”朱教授的这本书是论文的一个集合，但是所有论文的论点或者是中心的研究仍然建立在其对法律本土化的研究上。从序言开始，文章就向我们展现出了一个清晰的思路：“关注中国当代的现实情况，发挥我们的比较优势”，4关注中国的实际，关注中国的司法，关注中国的法治研究的规范化，在实践中改进，促成中国法治的形成。其提出的主要问题是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。在书的第一章，苏力亮出了他要批评的靶子，即'强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”。在苏力看来，法制不是法学家的产物，而是人民社会生活的产物，所有的法律工作者所做的工作只不过是一个理论论证的过程。既然法制是人民社会生活的产物，中国的法制建设当然应该重视本土资源。这是苏力的“本土资源论”的最初切入点。5至于什么是“本土资源”，他认为“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源……是活生生地流动着、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念……是他们的行为中体现出来的行为模式”。6首先，本土资源对中国社会的过去、现在乃至未来都产生了或将会产生很大的影响，并以经济学家樊纲对宗法关系对华人企业组织和运作的研究为例。其次，本土资源具有天然的有效性，因为这些本土资源生于本土，是人们日常行为的创造性结晶，是人们的“实践智慧和理性”体现。人们往往会下意识地认同。而之前法学界热衷的变法是一种强制性的制度变迁，对旧风俗、旧习惯总是视而不见，并且以现代外国的法律为标版来衡量、评估、考察中国社会的习惯和惯例等本土资源。由于知识具有地方性和有限理性，所以不可能有脱离地方社会背景和知识体系的抽象的原则和规则，不可能按图索骥地轻易建立现代法治。中国社会现实法律多元的现状以及法律规避现象的存在更说明了中国法治建设重视本土资源的重要性。因此，苏力最终得出结论，中国的历史和现实是一个做学问的“富矿”，我们必须重视本土资源，我国现代法治的建立必须注重“依据、借助和利用本土的传统和惯例”，对本土资源的利用是可以“超越传统”的。7我的一些疑惑合上这本书，我的内心充满了激动。正如张卫平在《论私力救济》的代序里说“苏氏细4赖建东：：咔及其本土论源》勺证中1K法——出苏力的《法S及其"7源》。，载《研究生法学》2014年第2期，第23—32页。6苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。7赖建东：《“本土资源论”的证成与悖论一一评苏力的《法治及其本土资源》，载《研究生法学》2014年第2期，第23—32页。致的描述、严密的逻辑分析、西方话语的巧妙运用、语言表达的哲理性，使其观点具有相当的穿透力（即使是错误的观点）”。但是，我也存在以下几点疑惑：首先，虽然我非常赞同中国法治建设要借助中国本土资源这一方略，但是我很希望从文章中能看到具体的实施方法，哪怕是明确的说法，可是文中在用了一系列“可能”、“未尝不可”等等含糊不清的词语后，我并没有找到苏力先生为我国法治建设开出的这剂药方的实际意义。看到最后，先生说：“本文没有，不可能也不打算勾勒出一条中国的法治之路。”又说：“事实上不可能有先验确定的中国法治之路。”苏力教授在《法治及其本土资源》一书的自序中这样写到，“我希望读者不要过分关注文章的具体结论。……如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式;注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”8虽然如此，具体方法和细节的确实导致我对此理论的未来充满担忧。第二、书中的理想主义色彩浓厚，实际操作性则闭而不谈。第一章里作者设想，借助本土资源实现制度创新获得合法性，同时还不会有恢复到传统社会的风险。设想如此之好，然而如何实现呢？“保留下来仅仅是形式，而这种形式的保留，不仅有利于制度和社会的稳定，而是这种变革会产生一种制度，产生当初地创制者难以设想的，就还是化腐朽为神奇的作用。”作者还用了中国经济体制改革为例证明了这种形式借鉴的有效性，这不禁让我想到了费孝通在《乡土中国》中所说的采用注释的方式导致名实分离从而造成变革。但是，这种方法在理论上是很好的，但是在实际操作中却困难重重，怎样划分清楚形势与内容？怎样保证传统的糟粕不会复辟？怎样在利用传统资源建立认同性的同时避免人民对传统思维方式的沉溺？第三、从全书的成文逻辑中，我看到了一个中庸而矛盾的苏力，他的很多观点看上去过于辩证而显得圆滑而充满了矛盾。所谓中庸，体现在作者极少作有关的价值论断，他的论证融各家之长，以高、大、全之形象展现于世人面前。所谓中庸之道在大多情况下避免了谬误,但也很可能使其作品几无价值可言。苏力不认为存在“普适的法治模式”，否认大写的真理，对“本土资源论”的证成中力求达到各种观点的辩证统一。例如，在论及“法律创新”问题的时候，文中提到：“要鼓励制度创新，而且这种创新源于人民”。而之后又提到：“制度创新会破坏法律的权威性”。提到“司法执法”与“舆论”的时候，又出现了矛盾的地方。“总体来看，司法执法必须服从舆论，因为法律的基本要求是满足社会需要。”而又写道“服从舆论必然有损于法治建设，损害法律机构的权威性。”此外，还体现在他在本土资源与法律移植之间的犹豫徘徊、对法律规避态度的是非反复等等。8苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。最后，回到本土资源本身，苏力所说的本土资源更多的是一种传统的乡俗，其核心概念是民间法。那么在城市化进程越来越快的今天，这种本土资源还有多大一部分在起作用，是值得怀疑。如果不是乡俗，那么应该是什么？未来的学者应该将重心放在这里。此外，我对本书著作章节无序的安排而感到十分困惑，对全书脉络的把我不是很清晰。几点结论苏力的《法治及其本土资源》自出版以后几乎成为一本畅销书，必然有其成功之处：苏力的成功首先归功于他把研究定位于对中国社会现实问题的关注。“他的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制，是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。”9这种通过从实实在在的现实生活中挖掘问题并加以阐释和解决的方法和意识吻合了中国人注重现实的经世治学的传统。苏力的成功还归功于他对社会现实问题的思考方式，它克服了中国法理学在方法论上的缺陷与不足，展示了真正具有理论意义的法理学思考的一种可能途径和方式。他的关注重心是在基层人民尤其是在农村，也是非常具有学习意义的。然而，学界关于“本土资源论”的大争论也反映出本书的观点和论证存在一些缺陷。这是一本如果仔细推敲会发现很多漏洞地方的书，但仍然阐发了值得关注的观点。虽然只是一种“试图”的论证和诱导，并没有下一步，等待未来的专家学者去完善，但能开此先河已是不易。事实上，学界对“本土资源论”也存在一些误读。甚至出现了一些具有人身攻击性质的批评，这是不利于学术讨论和发展的，值得我们警惕。时代在发展变化，中国也早已不再是1996年的模样了。城市化的步伐在加快，全球化得速度也在加快，世界变成了平的，传统本土资源在一点一点消亡，但中国依然是一个农业大国，三农问题也依然是中国的重要问题。唐德刚认为，社会制度是一个“一整套交互运作的国家机器和与它们配合得天衣无缝的文化体系、社会生活方式以及价值系统。它们是个相辅相成、一转百转的整体。”这个社会制度“不是一朝一夕建立起来的，当然也不是一朝一夕就可以轻易废除得了的”，因此“这项转型运动需时数百年，始能竟其全功”。我认为，法律的“本土资源论”在现实语境下依然有其积极意义，是可以挖掘以供参考的。由于时代和个人的局限，苏力的这一观点存在一定的片面性：我承认我们要尊重本土资源，分析我们自己的社会，提炼出有效的制度资源，但这绝不是全部的工作。理性的全面构建虽然是需要批判的，但这并不意味着理性的完全无用，反而是需要我们更加认真的思考运用有限的理性推动国家和社会的转型。很可惜，法律本土资源的使用极少出现，在当代中国的法治实践中也难觅其宗，然而，9刘子旗：《司法改革开局之年对“本土资源论”的几点思考》，载《法制与社会》，2014年第32期，第126—129页。在司法改革的今天，我们可以借用这一方式思考，或许能得到不一样的启发。而真的想要实现将本土资源引入法治建设，就必须进行更深入的学术研究，希望学者专家能继续探索，也希望实践者能在实践中发现各种可能性。ii.苏力：《送法下乡一一中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版。.