担保法律操作实务课件

担保法律操作实务南京财经大学储敏担保法律操作实务南京财经大学储敏1讲座主要内容一、担保合同效力问题二、保证担保中的问题三、抵押担保中的问题四、质押担保中的问题讲座主要内容一、担保合同效力问题2一、担保合同效力问题（一）担保合同的性质担保合同为从合同，因主合同的履行而终止，随主合同无效而无效。担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。但最高额担保除外。问：1、原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？2、借新还旧时，抵押物是否应重新登记一、担保合同效力问题（一）担保合同的性质3（二）担保合同无效的情形1、因主合同无效而无效主合同无效的情形：（1）违反法律、行政法规的强制性规定（2）恶意串通损害国家、集体、第三人利益分析：贷款人资格欠缺是否导致合同无效贷款事由不真实是否导致合同无效

（二）担保合同无效的情形1、因主合同无效而无效42、担保合同自身无效（1）担保行为违反法律、行政法规的强制性规定。如，融资性担保公司无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，故合同无效。2、担保合同自身无效5（2）担保人越权担保的行为效力《合同法》第50条、《担保法司法解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（表见代表）

《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东和实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（2）担保人越权担保的行为效力《合同法》第50条、《担保法6表见代理

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理制度的确定体现了我国合同法保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。表见代理表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理7表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；2.客观上，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等）单位工作人员盗盖、伪造单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对8担保合同无效时担保人的责任

主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责任为不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（不能清偿部分的1/3而不是债权人全部损失的1/3。）

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。担保合同无效时担保人的责任主合同无效导致担保合同无效9独立担保的认定及效力

独立担保指独立于主合同而存在的担保，即使主合同无效，担保人仍需承担担保责任。独立担保在司法界和理论界存在不同意见。例如，A公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资金。甲以月利息3分的高利一次借给了A公司60万元，乙为这笔借款提供担保，并约定该担保具有独立效力，其他条款的无效不影响该担保条款的效力。

后因资金链断裂，A公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲要求乙承担担保责任。独立担保的认定及效力独立担保指独立于主合同而存在的担10担保法有关独立担保的规定独立担保突破了传统担保的从属性，是指担保合同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销而影响担保人承担担保责任。

《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，《担保法》承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。担保法有关独立担保的规定独立担保突破了传统担保的从属性11物权法有关独立担保的规定《物权法》对担保条款的独立性进行了严格的限制：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

即物权法排除了由当事人自由约定独立担保的可能。但在最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。物权法有关独立担保的规定《物权法》对担保条款的独立性进行了12“以贷还贷”合同保证人的责任

以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。“以贷还贷”合同保证人的责任以贷还贷又称以新还旧，金融机构13以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知的，则保证人应当承担保证责任。2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于14两种情况：（1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。

（2）第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的。

保证人应承担保证责任保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知的，保证合同无效两种情况：（1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了15如何认定保证人知道或者应当知道

保证合同：1、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍然承担保证责任。2、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。3、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。保证人不承担责任保证人应承担责任保证人不能免责如何认定保证人知道或者应当知道保证合同：保证人不承担责任保16以贷还贷合同中保证人的责任Ａ公司为Ｂ公司与Ｃ银行间的600万元借款合同提供连带责任保证，并在“借款保证书”中约定授权变更条款：主合同当事人若协商变更借款合同，本保证书即视为特别授权书，Ａ公司授权Ｂ公司与Ｃ银行决定变更事项，包括贷款人、借款金额（增加借款金额的除外）、种类、利率、期限和用途等——Ａ公司保证按照保证书依变更后的借款合同承担连带责任及履行相应义务。借款合同写明600万元借款的用途为生产经营。Ｂ公司在贷款划至其账户后三天即将该笔贷款归还Ｂ公司在Ｃ银行以前的欠款，该借款的保证人不是Ａ公司。以贷还贷合同中保证人的责任Ａ公司为Ｂ公17600万元贷款到期后，Ｂ公司未依约归还，被诉至法院，Ａ公司作为担保人被请求承担连带保证责任。Ａ公司在诉讼中辩称Ｂ公司与Ｃ银行恶意串通骗取担保，并在Ａ公司不知情的情况下变贷款生产经营用途为以贷还贷，其行为构成欺诈，请求法院认定保证合同无效，免除Ａ公司的连带保证责任。600万元贷款到期后，Ｂ公司未依约归还，被诉至法18分析Ａ公司在保证书中承诺：主合同当事人可以变更除增加贷款金额以外的各事项，包括变更贷款用途，Ａ公司按保证书依变更后的借款合同承担连带责任。因此，Ａ公司不能以主合同当事人协议变更主合同未经其书面同意为由而要求免责。Ｂ公司与Ｃ银行间以贷还贷并未增加借款金额，未超出Ａ公司授权变更范围，因而，即使主合同当事人未将以贷还贷的事实告知Ａ公司，亦不能认定此借款用途变更对Ａ公司构成欺诈，故保证合同应确认有效。分析Ａ公司在保证书中承诺：主合同当事19二、保证担保中的问题保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式。保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。保证担保不需要到有关部门登记，相对于抵押、质押等担保形式，具有手续简便、有利于当事人操作等特点。二、保证担保中的问题保证是指债务人以外的第三人以其信用担保201、保证合同的形式：书面形式

包括保证条款、保证合同、保证书等合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上承诺了保证责任，保证合同也不能成立。单独出具的保函：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。1、保证合同的形式：书面形式包括保证条款、保证合同、保证212、保证期间保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责任的期间。债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任。当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，法律推定为6个月；约定保证期间不明确的，认定保证期间为2年。约定保证期间少于6个月或多于2年如何处理？当事人约定的保证期间期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。2、保证期间保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责22案例分析

南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借款500万元给甲公司。期限自2008年12月23日至2009年7月25日，乙公司为保证担保人，保证方式为连带责任保证。合同约定了逾期还款的罚息。借款期限届满后，甲公司未履行还款义务。2009年12月3日，南京市第三公证处证明，南京交行于2009年10月21日向乙公司发出催收通知书。2010年3月31日，交行向南京中院提起诉讼，请求判令甲公司偿还本息，乙公司承担连带责任。案例分析南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借23被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月，交行在保证期间内未向乙公司主张过权利，故应当免除保证责任。南京中院认为，借款合同合法有效。保证期间应为6个月，交行在保证期间内已经以催款通知书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，而乙公司自2008年以来未变更过公司地址，应当收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责任。被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月24乙公司不服，提出上诉。高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到并知晓催款通知书的有效证据，因此不能认定交行已在保证期间内向保证人行使过权利，保证人的保证责任应当免除。两审不同判决的关键在于对当事人举证责任的分配要求不同。乙公司不服，提出上诉。25最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》：在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素决定举证责任承担。本案中，债权人发出催款通知书后就无法控制该通知书，因此应由担保人承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》：在法律没有具体规26

保证期间与诉讼时效诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请求法院保护其权利的胜诉权。诉讼时效一般是两年，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护。借款合同的诉讼时效通常自借款期限届満之日起计算。保证期间与诉讼时效27债权人主张权利的方式（1）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报等收据以主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务;（2）公证员现场公证留置送达或公证邮寄送达;（3）债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登有催收债权内容的公告;（4）债权人以其他合理的方式向债务人主张权利的。债权人主张权利的方式（1）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报283、物保与人保并存时的处理《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。3、物保与人保并存时的处理《物权法》第176条：被担保的债29人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保在人保与物权并存的情况下，银行为避免实现物的担保的麻烦，往往希望追究保证人的责任。法律对此是否支持？物权法第176条：在既存在物的担保又存在人的担保的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（没有约定债权实现方式的情形下）物权法第194条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保在人保与物权并存的情30三、抵押担保的问题

1、抵押期间的约定无效担保法司法解释第12条规定，当事人约定或者登记部门要求登记担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。体现了物权法定原则。物权法第202条规定抵押权的实行期间，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

三、抵押担保的问题1、抵押期间的约定无效312、对抵押财产的审查（1）抵押财产的合法性

学校等公益单位的财产、经济适用房、村民的房屋、集体土地上的农作物能否抵押？（2）抵押人对抵押财产处分权

共有财产的抵押问题（3）抵押财产被拆迁如何处理

2、对抵押财产的审查（1）抵押财产的合法性32学校的财产能否抵押李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招生，拟再建一栋教学楼。因工程款有缺口，李校长以学校名义向建设银行借款25万元并以校长自己用的学校轿车作抵押，与建设银行签订了抵押借款合同，办理了抵押登记，借款期限一年。后因生源不多，学校不能按时还款，银行要求学校变卖抵押的轿车以偿还贷款。但学校提出该抵押合同无效，不同意变卖轿车。银行向法院起诉。学校的财产能否抵押李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招生，拟33分析《物权法》184条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不不得抵押。《民办教育促进法》规定，民办教育事业属于公益性事业。校长用的汽车是否为教育设施？分析《物权法》184条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的34经济适用房抵押的效力以优惠政策购买的经济适用房在交易时要符合有关政策要求，买受人必须符合规定的条件。以经济适用房设定抵押的，当事人签定书面的抵押合同，并办理了抵押登记的，不能以经济适用房的交易有其特定条件而否定抵押合同的效力，并进而否认抵押权的效力。经济适用房抵押的效力以优惠政策购买的经济适用房在交易时要符353、抵押权善意取得制度

乙公司自有一栋22层的大厦，因无力改造，遂与甲公司协商由甲公司出资进行改造，改造完成后自15层以上所有权移交给甲公司所有。大厦改造完成后甲公司实际获得15层以上使用权，但一直未办理过户手续。后乙公司因贷款将大厦全部抵押给银行，并办理了抵押登记。甲公司获悉后，提起诉讼要求确认对大厦15层以上的产权，法院调解结案，对甲公司产权予以确认。房产部分根据法院调解书发放新的产权证，分割大厦为甲、乙分别所有，并对旧产权证予以撤销。3、抵押权善意取得制度乙公司自有一栋22层的大厦，因36银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影响，遂提起诉讼，请求法院确认其对全部大厦享有合法的抵押权。本案涉及不动产抵押权的善意取得。大厦15层以上产权为甲公司所有，乙公司未经甲公司同意将大厦整体抵押给银行的行为属于无权处分。但因大厦在抵押时的全部产权登记在乙公司名下，银行对15层以上产权的真实状况不知情，为善意第三人，可以善意取得对大厦15层以上部分的抵押权。银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影响，遂提起诉讼，请37抵押权无效但第三人善意取得善意取得制度是维护社会诚信和保护善意第三人的利益，也适用于无权处分共有财产的情形。例如，夫妻共有的房屋登记在丈夫名下，登记薄上无共有人情况记载，未经妻子同意，丈夫在房屋上设立抵押权，抵押行为无效。但房屋登记具有公信力，第三人依赖登记薄的记载并且无证据证明其为非善意的，即使抵押合同无效，第三人仍可取得在该共有财产上的抵押权。抵押权无效但第三人善意取得善意取得制度是维护社会诚信和保护38抵押权善意取得的条件

不动产抵押权善意取得参照所有权善意取得的规定：《物权法》106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。抵押权善意取得的条件不动产抵押权善意取得参照所有权善意394、抵押权与抵押财产保全申请人的优先处置权

抵押权是实体上的优先受偿权，抵押财产保全是程序上的优先处置权。这两种权利可能会发生分离。申请对不动产实施保全，期限为两年，动产为一年，期满可以延期，且次数不受限制。导致抵押权人的利益无法实现。因此，抵押权人不仅要注重实体上的优先权还要注重程序上的优先权。4、抵押权与抵押财产保全申请人的优先处置权抵押权是实40抵押财产被查封的后果

《法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，法院对被申请人或者被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，可以采取查封措施。一旦抵押财产被他人率先申请查封，抵押权人的利益必然受到影响。所以，即使抵押权生效，抵押权人仍应关注抵押人的经营情况及抵押财产的状况。抵押财产被查封的后果《法院执行工作若干问题的规定（试行415、抵押权与承租人的优先购买权《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，如果房产出租行为早于抵押，则承租权优先于抵押权，银行在处置抵押财产时，承租人享有优先购买权，可能会影响银行抵押权的顺利实现。5、抵押权与承租人的优先购买权《物权法》第190条规定，“42实践中的问题（1）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难抵押人可能采取以下两种欺骗手段，以对抗债权人抵押权的实现。一是，签订抵押合同时隐瞒事先存在房屋出租的情形（无登记备案记录）；二是，抵押合同签订后，抵押人出具虚假的租赁合同（倒签合同）。（2）承租权后于抵押权存在，但影响抵押权的实现抵押权人拍卖抵押物时，因租赁权的存在致使在实现抵押权时无人应买或降价应买。实践中的问题（1）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难43对策

针对第一种情况，实践中应注意：1）在抵押合同中确定要求抵押人保证“抵押财产未出租”的事实；2）现场查验抵押房屋的使用、经营情况；如抵押人开办的门市部或抵押人实际控制、使用；3）倒签合同的痕迹鉴定和内容鉴别。

针对第二种情况，我国法律没有规定。理论界建议借鉴台湾地区的规定，当租赁权影响抵押权实现的时候，抵押权人可以要求抵押人与承租人解除租赁关系。对策针对第一种情况，实践中应注意：1）在抵押合同中确定446、以自住房抵押担保的执行风险

2004年最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查、扣、冻规定》）第六条，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”其目的是保障债务人的生存权，体现了人权高于债权。（此条是针对被执行人财产的一般规定）但是，一律不允许处分抵押人的房屋，债权人的抵押权将无法实现。对此，如何协调？6、以自住房抵押担保的执行风险2004年最高法院《关于民452005年12月最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（《执行抵押房屋规定》），对2004年《查、扣、冻规定》进行了修正：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”但同时对执行程序作了严格规定。2005年12月最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的46程序要求1、宽限期的要求对已经依法设定抵押的被执行人及其人所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，法院不得强制迁出。2、强制迁出的善后处理宽限期届满后，被执行人未迁出的，法院作出强制迁出裁定。被执行人无法自行解决居住问题的，经审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其人所扶养家属提供临时住房。（以小换大、以差换好、以远换近，但不能从有到无）程序要求1、宽限期的要求477、银行优先受偿权与

建设工程价款优先受偿权

某银行支行向某公司发放一笔金额为2000万元的贷款，期限为一年，以该公司在建厂房作抵押。贷款逾期后，银行即向法院提起诉讼，请求公司归还逾期借款本息，并要求享有抵押优先受偿权。在法院审理过程中，该公司厂房的承建单位也向法院提起诉讼，要求法院以该厂房处置款优先偿还该公司拖欠承建单位的2000万元建设工程款。此后，法院依法对该厂房进行了拍卖，获得拍卖款共计3000万元。其中的2000万元优先支付给了承建单位，银行只获得剩余的1000万元。7、银行优先受偿权与

建设工程价款优先受偿权某银行支行向某48分析《物权法》第l70条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。本案中涉及的就是建设工程价款优先受偿权。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，审理房地产纠纷案件和办理执行案件，应当依照《合同法》的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。分析《物权法》第l70条规定，担保物权人在债务人不履行到49因建设工程款问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，为保护弱者的利益，法律规定工程款优先银行的债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因建设工程款问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，为50讨论：银行能否预先要求建筑工程承包人放弃优先权实践中有两种观点：一种观点认为优先权是法定权利，当事人不能通过约定排除；一种观点认为法院原则上应尊重当事人有关放弃优先权的约定效力，除非建筑工程承包人能够举证此种约定的订立采取了欺诈和胁迫手段。讨论：银行能否预先要求建筑工程承包人放弃优先权实践中有两种518、债权人优先受偿权的范围的确定实践中，以房地产作为债权抵押担保时，抵押合同约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿时，或者后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突。应如何处理？8、债权人优先受偿权的范围的确定实践中，以房地产作为债权抵52房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。物权法第16条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记薄由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机构不动产登记薄记载的内容为准。抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。实际操作中，如果没有后顺位抵押权存在，有抵押权的债权人可以通过保全抵押物，从执行抵押财产中获得超出本金部分的受偿。房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。物53案例分析

2008年9月23日，某行与某公司、某厂签订了最高额抵押借款合同，约定：银行在2008年9月23日至2009年9月18日期间向公司发放最高限额为25万元的贷款。同时规定:本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。某厂以其所有的土地使用权为借款提供最高额抵押担保，抵押担保的范围为本金、利息(含罚息、复息等)、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。该最高额抵押登记的最高限额为25万元。案例分析2008年9月23日，542008年9月24日银行向公司发放了借款25万元。但公司到期未还，银行起诉至法院。法院认为，最高额抵押中的最高额是指债权最高额而非本金最高额。因某银行已按最高额向贾某发放了贷款本金，故其本金利息、实现债权费用不在抵押担保范围之内。为此，法院判决公司不能清偿部分以某厂的土地使用权在最高限额25万元内按法定程序清偿。2008年9月24日银行向公司发放了借款255四、质押担保中的法律问题物权法第210条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、质押财产的名称、数量、质量、状况；4、担保的范围；5、质押财产交付的时间。四、质押担保中的法律问题物权法第210条规定：“设立质权561、动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质权自出质人交付质押财产时设立。1、动产质押571、动产质押－－特殊动产质押保证金的性质银行向债务人发放贷款时，往往要求担保人提供一定比例的保证金作为履约担保。如果债务人到期不能履行债务，银行即依合同约定直接扣收保证金。但是由于在银行以及担保人的财务上，该保证金一般都被记载为存款，因而一旦担保人有其他负债引发诉讼，受理法院可能将该保证金帐户内的资金当作担保人的存款予以冻结，而银行则以该存款属于保证金进行抗辩，应如何处理？1、动产质押－－特殊动产质押保证金的性质58保证金定性《担保法司法解释》第85条规定，债务人或第三人以其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交给债权人占有人作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。可见，特定化的保证金具有担保物权的性质，银行对保证金帐户的保证金享有优先受偿权。保证金定性《担保法司法解释》第85条规定，债务人或第三人以59最新司法动态

关于当前商事审判若干问题的解答但是在实务中，银行在管理保证金账户时，对款项的特定化不够明显，同一保证金账户对应着几个债务人，保证金与所担保的债务缺乏一一对应关系，保证金额度区分不清，有的保证金账户中的资金还有增减变化。在这种情况下，应当结合担保公司与银行之间的约定及相应的贷款情况，对保证金账户中的资金性质进行区分后认定。对保证金账户内的资金与贷款保证金虽没有一一对应关系，但保证金进入账户的时间与贷款时间相符，而账户余额在所担保债务的保证金额度之内，应认定为保证金，账户余额超过所担保债务保证金额度的，应认定为存款。最新司法动态

关于当前商事审判若干问题的解答但是在实务中，60担保公司保证金案例2006年12月，某联社与担保公司签订《担保业务合作协议书》，就担保公司为个体私营企业向联社申请贷款提供担保事宜达成协议。约定：担保公司在联社开立担保保证金专用账户，按担保贷款余额不低于五比一的比例存入联社相应的担保保证金，且该账户余额始终保持在1000万元以上，未经联社同意不另作他用。2007年6月8日，担保公司向联社转入1000万元，联社明确了账号，并存放在“保函保证金”科目之中。担保公司保证金案例2006年12月，某联社与担保公司签订612008年1-5月，联社从该账户多次扣划款项，用于清偿担保公司所担保的借款人逾期贷款本息；同时，部分借款人向该账户转入保证金。2008年5月29日，该市中级法院（下称一审法院）在执行第三人与担保公司借款纠纷案件时，扣划该账户中保证金155万元。其后，联社向一审法院提起诉讼，请求依法确认其对该账户中保证金享有优先受偿权。2008年1-5月，联社从该账户多次扣划款项，用于清偿担62

一审法院经审理认为，该账户开立后，发生过多笔对外结算业务，同时，《担保业务合作协议》未对担保金账户名称、账号进行约定，即未明确约定该“保函保证金”账户作为双方质押担保的保证金账户，将资金存入该账户起不到公示作用，不符合“特定化”要求，不能认定双方质押担保关系成立，驳回联社的诉讼请求。联社不服一审判决，提起上诉。一审法院经审理认为，该账户开立后，发生过多笔对外结算业务，63二审法院经审理认为，联社与担保公司签订《担保业务合作协议书》是双方以保证金账户中资金作为贷款担保的书面合意，为书面质押合同。该保函保证金账户应为协议约定的担保保证金账户（理由是：一、签订《担保业务合作协议书》时银行账号尚无法生成，因为账号是存入资金时随机生成的，不能事先约定，不能因协议未约定具体账户而排除该保函保证金账户为担保保证金账户；二、账户资金用途全部为扣划逾期贷款和交缴保证金，与一般结算账户明显不同，符合质押特征）。联社与担保公司之间的质押关系成立并生效，案涉账户为双方设立的质押账户，联社对该账户中资金享有优先权。

二审法院经审理认为，联社与担保公司签订《担保业务合作协议64风险防范建议

第一，银行应当与缴交保证金的公司签订书面的《保证金质押合同》。银行合作协议仅仅是银行与公司之间的框架性协议，不能作为质押合同的书面形式。同时合作协议签订时尚未交缴担保金，不能确定存放账号，所以合作协议中往往不能明确记载保证金账户。因此，建议一旦生成保证金账号，银行应当及时与担保公司签订补充协议或者质押合同，明确质押关系，确定保证金金额和存放的账号。风险防范建议第一，银行应当与缴交保证金的公司签订书面的《65第二，保证金账户管理应当规范，即独立开户、专款专用。银行应当把担保公司或其他公司的保证金与一般资金分开存放，涉及保证金的业务和一般结算业务分别在不同的账户办理和记录，严格保证金用途，禁止将其挪作他用。第二，保证金账户管理应当规范，即独立开户、专款专用。66四、质押担保中的法律问题2、权利质押以仓单、提单等动产物权；存款单、票据、债券等债权的作为出质权利的，应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。以依法可以转让的基金份额、股权、知识产权、应收帐款作为出质权利的，应当到有关登记部门办理出质登记，质权自登记时设立。四、质押担保中的法律问题2、权利质押67担保法律操作实务南京财经大学储敏担保法律操作实务南京财经大学储敏68讲座主要内容一、担保合同效力问题二、保证担保中的问题三、抵押担保中的问题四、质押担保中的问题讲座主要内容一、担保合同效力问题69一、担保合同效力问题（一）担保合同的性质担保合同为从合同，因主合同的履行而终止，随主合同无效而无效。担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。但最高额担保除外。问：1、原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？2、借新还旧时，抵押物是否应重新登记一、担保合同效力问题（一）担保合同的性质70（二）担保合同无效的情形1、因主合同无效而无效主合同无效的情形：（1）违反法律、行政法规的强制性规定（2）恶意串通损害国家、集体、第三人利益分析：贷款人资格欠缺是否导致合同无效贷款事由不真实是否导致合同无效

（二）担保合同无效的情形1、因主合同无效而无效712、担保合同自身无效（1）担保行为违反法律、行政法规的强制性规定。如，融资性担保公司无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，故合同无效。2、担保合同自身无效72（2）担保人越权担保的行为效力《合同法》第50条、《担保法司法解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（表见代表）

《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东和实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（2）担保人越权担保的行为效力《合同法》第50条、《担保法73表见代理

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理制度的确定体现了我国合同法保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。表见代理表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理74表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；2.客观上，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等）单位工作人员盗盖、伪造单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对75担保合同无效时担保人的责任

主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责任为不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（不能清偿部分的1/3而不是债权人全部损失的1/3。）

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。担保合同无效时担保人的责任主合同无效导致担保合同无效76独立担保的认定及效力

独立担保指独立于主合同而存在的担保，即使主合同无效，担保人仍需承担担保责任。独立担保在司法界和理论界存在不同意见。例如，A公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资金。甲以月利息3分的高利一次借给了A公司60万元，乙为这笔借款提供担保，并约定该担保具有独立效力，其他条款的无效不影响该担保条款的效力。

后因资金链断裂，A公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲要求乙承担担保责任。独立担保的认定及效力独立担保指独立于主合同而存在的担77担保法有关独立担保的规定独立担保突破了传统担保的从属性，是指担保合同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销而影响担保人承担担保责任。

《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，《担保法》承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。担保法有关独立担保的规定独立担保突破了传统担保的从属性78物权法有关独立担保的规定《物权法》对担保条款的独立性进行了严格的限制：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

即物权法排除了由当事人自由约定独立担保的可能。但在最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。物权法有关独立担保的规定《物权法》对担保条款的独立性进行了79“以贷还贷”合同保证人的责任

以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。“以贷还贷”合同保证人的责任以贷还贷又称以新还旧，金融机构80以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知的，则保证人应当承担保证责任。2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于81两种情况：（1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。

（2）第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的。

保证人应承担保证责任保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知的，保证合同无效两种情况：（1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了82如何认定保证人知道或者应当知道

保证合同：1、当借款人未按照合同约定使用贷款时，保证人仍然承担保证责任。2、借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。3、只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。保证人不承担责任保证人应承担责任保证人不能免责如何认定保证人知道或者应当知道保证合同：保证人不承担责任保83以贷还贷合同中保证人的责任Ａ公司为Ｂ公司与Ｃ银行间的600万元借款合同提供连带责任保证，并在“借款保证书”中约定授权变更条款：主合同当事人若协商变更借款合同，本保证书即视为特别授权书，Ａ公司授权Ｂ公司与Ｃ银行决定变更事项，包括贷款人、借款金额（增加借款金额的除外）、种类、利率、期限和用途等——Ａ公司保证按照保证书依变更后的借款合同承担连带责任及履行相应义务。借款合同写明600万元借款的用途为生产经营。Ｂ公司在贷款划至其账户后三天即将该笔贷款归还Ｂ公司在Ｃ银行以前的欠款，该借款的保证人不是Ａ公司。以贷还贷合同中保证人的责任Ａ公司为Ｂ公84600万元贷款到期后，Ｂ公司未依约归还，被诉至法院，Ａ公司作为担保人被请求承担连带保证责任。Ａ公司在诉讼中辩称Ｂ公司与Ｃ银行恶意串通骗取担保，并在Ａ公司不知情的情况下变贷款生产经营用途为以贷还贷，其行为构成欺诈，请求法院认定保证合同无效，免除Ａ公司的连带保证责任。600万元贷款到期后，Ｂ公司未依约归还，被诉至法85分析Ａ公司在保证书中承诺：主合同当事人可以变更除增加贷款金额以外的各事项，包括变更贷款用途，Ａ公司按保证书依变更后的借款合同承担连带责任。因此，Ａ公司不能以主合同当事人协议变更主合同未经其书面同意为由而要求免责。Ｂ公司与Ｃ银行间以贷还贷并未增加借款金额，未超出Ａ公司授权变更范围，因而，即使主合同当事人未将以贷还贷的事实告知Ａ公司，亦不能认定此借款用途变更对Ａ公司构成欺诈，故保证合同应确认有效。分析Ａ公司在保证书中承诺：主合同当事86二、保证担保中的问题保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式。保证担保设立后，债务人届期不履行债务时，保证人应依约以自己的财产清偿债务人的债务。保证担保不需要到有关部门登记，相对于抵押、质押等担保形式，具有手续简便、有利于当事人操作等特点。二、保证担保中的问题保证是指债务人以外的第三人以其信用担保871、保证合同的形式：书面形式

包括保证条款、保证合同、保证书等合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上承诺了保证责任，保证合同也不能成立。单独出具的保函：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。1、保证合同的形式：书面形式包括保证条款、保证合同、保证882、保证期间保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责任的期间。债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任。当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，法律推定为6个月；约定保证期间不明确的，认定保证期间为2年。约定保证期间少于6个月或多于2年如何处理？当事人约定的保证期间期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。2、保证期间保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责89案例分析

南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借款500万元给甲公司。期限自2008年12月23日至2009年7月25日，乙公司为保证担保人，保证方式为连带责任保证。合同约定了逾期还款的罚息。借款期限届满后，甲公司未履行还款义务。2009年12月3日，南京市第三公证处证明，南京交行于2009年10月21日向乙公司发出催收通知书。2010年3月31日，交行向南京中院提起诉讼，请求判令甲公司偿还本息，乙公司承担连带责任。案例分析南京交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借90被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月，交行在保证期间内未向乙公司主张过权利，故应当免除保证责任。南京中院认为，借款合同合法有效。保证期间应为6个月，交行在保证期间内已经以催款通知书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，而乙公司自2008年以来未变更过公司地址，应当收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责任。被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月91乙公司不服，提出上诉。高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到并知晓催款通知书的有效证据，因此不能认定交行已在保证期间内向保证人行使过权利，保证人的保证责任应当免除。两审不同判决的关键在于对当事人举证责任的分配要求不同。乙公司不服，提出上诉。92最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》：在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素决定举证责任承担。本案中，债权人发出催款通知书后就无法控制该通知书，因此应由担保人承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》：在法律没有具体规93

保证期间与诉讼时效诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请求法院保护其权利的胜诉权。诉讼时效一般是两年，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护。借款合同的诉讼时效通常自借款期限届満之日起计算。保证期间与诉讼时效94债权人主张权利的方式（1）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报等收据以主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务;（2）公证员现场公证留置送达或公证邮寄送达;（3）债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登有催收债权内容的公告;（4）债权人以其他合理的方式向债务人主张权利的。债权人主张权利的方式（1）债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报953、物保与人保并存时的处理《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。3、物保与人保并存时的处理《物权法》第176条：被担保的债96人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保在人保与物权并存的情况下，银行为避免实现物的担保的麻烦，往往希望追究保证人的责任。法律对此是否支持？物权法第176条：在既存在物的担保又存在人的担保的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（没有约定债权实现方式的情形下）物权法第194条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。人保与物权并存，债权人能否放弃物的担保在人保与物权并存的情97三、抵押担保的问题

1、抵押期间的约定无效担保法司法解释第12条规定，当事人约定或者登记部门要求登记担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。体现了物权法定原则。物权法第202条规定抵押权的实行期间，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

三、抵押担保的问题1、抵押期间的约定无效982、对抵押财产的审查（1）抵押财产的合法性

学校等公益单位的财产、经济适用房、村民的房屋、集体土地上的农作物能否抵押？（2）抵押人对抵押财产处分权

共有财产的抵押问题（3）抵押财产被拆迁如何处理

2、对抵押财产的审查（1）抵押财产的合法性99学校的财产能否抵押李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招生，拟再建一栋教学楼。因工程款有缺口，李校长以学校名义向建设银行借款25万元并以校长自己用的学校轿车作抵押，与建设银行签订了抵押借款合同，办理了抵押登记，借款期限一年。后因生源不多，学校不能按时还款，银行要求学校变卖抵押的轿车以偿还贷款。但学校提出该抵押合同无效，不同意变卖轿车。银行向法院起诉。学校的财产能否抵押李某是某民办寄宿小学校长，为扩大招生，拟100分析《物权法》184条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不不得抵押。《民办教育促进法》规定，民办教育事业属于公益性事业。校长用的汽车是否为教育设施？分析《物权法》184条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的101经济适用房抵押的效力以优惠政策购买的经济适用房在交易时要符合有关政策要求，买受人必须符合规定的条件。以经济适用房设定抵押的，当事人签定书面的抵押合同，并办理了抵押登记的，不能以经济适用房的交易有其特定条件而否定抵押合同的效力，并进而否认抵押权的效力。经济适用房抵押的效力以优惠政策购买的经济适用房在交易时要符1023、抵押权善意取得制度

乙公司自有一栋22层的大厦，因无力改造，遂与甲公司协商由甲公司出资进行改造，改造完成后自15层以上所有权移交给甲公司所有。大厦改造完成后甲公司实际获得15层以上使用权，但一直未办理过户手续。后乙公司因贷款将大厦全部抵押给银行，并办理了抵押登记。甲公司获悉后，提起诉讼要求确认对大厦15层以上的产权，法院调解结案，对甲公司产权予以确认。房产部分根据法院调解书发放新的产权证，分割大厦为甲、乙分别所有，并对旧产权证予以撤销。3、抵押权善意取得制度乙公司自有一栋22层的大厦，因103银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影响，遂提起诉讼，请求法院确认其对全部大厦享有合法的抵押权。本案涉及不动产抵押权的善意取得。大厦15层以上产权为甲公司所有，乙公司未经甲公司同意将大厦整体抵押给银行的行为属于无权处分。但因大厦在抵押时的全部产权登记在乙公司名下，银行对15层以上产权的真实状况不知情，为善意第三人，可以善意取得对大厦15层以上部分的抵押权。银行在获知以上事实后，担心抵押权受到影响，遂提起诉讼，请104抵押权无效但第三人善意取得善意取得制度是维护社会诚信和保护善意第三人的利益，也适用于无权处分共有财产的情形。例如，夫妻共有的房屋登记在丈夫名下，登记薄上无共有人情况记载，未经妻子同意，丈夫在房屋上设立抵押权，抵押行为无效。但房屋登记具有公信力，第三人依赖登记薄的记载并且无证据证明其为非善意的，即使抵押合同无效，第三人仍可取得在该共有财产上的抵押权。抵押权无效但第三人善意取得善意取得制度是维护社会诚信和保护105抵押权善意取得的条件

不动产抵押权善意取得参照所有权善意取得的规定：《物权法》106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。抵押权善意取得的条件不动产抵押权善意取得参照所有权善意1064、抵押权与抵押财产保全申请人的优先处置权

抵押权是实体上的优先受偿权，抵押财产保全是程序上的优先处置权。这两种权利可能会发生分离。申请对不动产实施保全，期限为两年，动产为一年，期满可以延期，且次数不受限制。导致抵押权人的利益无法实现。因此，抵押权人不仅要注重实体上的优先权还要注重程序上的优先权。4、抵押权与抵押财产保全申请人的优先处置权抵押权是实107抵押财产被查封的后果

《法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，法院对被申请人或者被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，可以采取查封措施。一旦抵押财产被他人率先申请查封，抵押权人的利益必然受到影响。所以，即使抵押权生效，抵押权人仍应关注抵押人的经营情况及抵押财产的状况。抵押财产被查封的后果《法院执行工作若干问题的规定（试行1085、抵押权与承租人的优先购买权《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，如果房产出租行为早于抵押，则承租权优先于抵押权，银行在处置抵押财产时，承租人享有优先购买权，可能会影响银行抵押权的顺利实现。5、抵押权与承租人的优先购买权《物权法》第190条规定，“109实践中的问题（1）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难抵押人可能采取以下两种欺骗手段，以对抗债权人抵押权的实现。一是，签订抵押合同时隐瞒事先存在房屋出租的情形（无登记备案记录）；二是，抵押合同签订后，抵押人出具虚假的租赁合同（倒签合同）。（2）承租权后于抵押权存在，但影响抵押权的实现抵押权人拍卖抵押物时，因租赁权的存在致使在实现抵押权时无人应买或降价应买。实践中的问题（1）承租权先于抵押权存在，导致抵押权实现困难110对策

针对第一种情况，实践中应注意：1）在抵押合同中确定要求抵押人保证“抵押财产未出租”的事实；2）现场查验抵押房屋的使用、经营情况；如抵押人开办的门市部或抵押人实际控制、使用；3）倒签合同的痕迹鉴定和内容鉴别。

针对第二种情况，我国法律没有规定。理论界建议借鉴台湾地区的规定，当租赁权影响抵押权实现的时候，抵押权人可以要求抵押人与承租人解除租赁关系。对策针对第一种情况，实践中应注意：1）在抵押合同中确定1116、以自住房抵押担保的执行风险

2004年最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查、扣、冻规定》）第六条，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”其目的是保障债务人的生存权，体现了人权高于债权。（此条是针对被执行人财产的一般规定）但是，一律不允许处分抵押人的房屋，债权人的抵押权将无法实现。对此，如何协调？6、以自住房抵押担保的执行风险2004年最高法院《关于民1122005年12月最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（《执行抵押房屋规定》），对2004年《查、扣、冻规定》进行了修正：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”但同时对执行程序作了严格规定。2005年12月最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的113程序要求1、宽限期的要求对已经依法设定抵押的被执行人及其人所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，法院不得强制迁出。2、强制迁出的善后处理宽限期届满后，被执行人未迁出的，法院作出强制迁出裁定。被执行人无法自行解决居住问题的，经审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其人所扶养家属提供临时住房。（以小换大、以差换好、以远换近，但不能从有到无）程序要求1、宽限期的要求1147、银行优先受偿权与

建设工程价款优先受偿权

某银行支行向某公司发放一笔金额为2000万元的贷款，期限为一年，以该公司在建厂房作抵押。贷款逾期后，银行即向法院提起诉讼，请求公司归还逾期借款本息，并要求享有抵押优先受偿权。在法院审理过程中，该公司厂房的承建单位也向法院提起诉讼，要求法院以该厂房处置款优先偿还该公司拖欠承建单位的2000万元建设工程款。此后，法院依法对该厂房进行了拍卖，获得拍卖款共计3000万元。其中的2000万元优先支付给了承建单位，银行只获得剩余的1000万元。7、银行优先受偿权与

建设工程价款优先受偿权某银行支行向某115分析《物权法》第l70条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。本案中涉及的就是建设工程价款优先受偿权。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，审理房地产纠纷案件和办理执行案件，应当依照《合同法》的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。分析《物权法》第l70条规定，担保物权人在债务人不履行到116因建设工程款问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，为保护弱者的利益，法律规定工程款优先银行的债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因建设工程款问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，为117讨论：银行能否预先要求建筑工程承包人放弃优先权实践中有两种观点：一种观点认为优先权是法定权利，当事人不能通过约定排除；一种观点认为法院原则上应尊重当事人有关放弃优先权的约定效力，除非建筑工程承包人能够举证此种约定的订立采取了欺诈和胁迫手段。讨论：银行能否预先要求建筑工程承包人放弃优先权实践中有两种1188、债权人优先受偿权的范围的确定实践中，以房地产作为债权抵押担保时，抵押合同约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿时，或者后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突。应如何处理？8、债权人优先受偿权的范围的确定实践中，以房地产作为债权抵119房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。物权法第16条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记薄由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机构不动产登记薄记载的内容为准。抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。实际操作中，如果没有后顺位抵押权存在，有抵押权的债权人可以通过保全抵押物，从执行抵押财产中获得超出本金部分的受偿。房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。物120案例分析

2008年9月23日，某行与某公司、某厂签订了最高额抵押借款合同，约定：银行在2008年9月23日至2009年9月18日期间向公司发放最高限额为25万元的贷款。同时规定:本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。某厂以其所有的土地使用权为借款提供最高额抵押担