怀化市第五人民医院因与严生楚、袁慈娥、舒晓荣、黄小荣医疗损害

怀化市第五人民医院因与严生楚、袁慈娥、舒晓荣、黄小荣医疗损害赔偿纠纷一案_______________________________________________________________________________________（2010）怀中民再终字第34号民事判决书抗诉机关：湖南省人民检察院申诉人(一、二审第三人)：怀化市第五人民医院，住所地湖南省怀化市某区某路某号。法定代表人：周华，系该院院长。委托代理人(特别授权)：朱健，男。委托代理人：米庆松，湖南怀天律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：舒晓荣（曾用名舒艳丽），女，某年某月某日出生，汉族，系原某区舒复康诊所代表人，住湖南省怀化市某区某路某号。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄小荣，男，某年某月某日出生，汉族，系舒晓荣之夫，系原某区舒复康诊所负责人，住址同上。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：严生楚，男，某年某月某日出生，汉族，住湖南省怀化市某区某路某号。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：袁慈娥，女，某年某月某日出生，汉族，系严生楚之妻，住址同上。怀化市第五人民医院因与严生楚、袁慈娥、舒晓荣、黄小荣医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院(2009)怀中民一终字第517号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2010年6月17日作出湘检民抗(2010)44号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2010年8月1日作出(2010)湘高法民抗字第64号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2010年11月23日公开开庭审理了本案。受湖南省人民检察院指派，怀化市人民检察院指派检察员郭屹出庭履行职务，申诉人怀化市第五人民医院（以下简称五医院）的委托代理人朱?⒚浊焖桑簧晁呷耸嫦佟⒀仙⒃榷鸬酵ゲ渭铀咚希簧晁呷嘶菩∪倬贝轿吹酵ァ１景赶忠焉罄碇战帷?2008年3月28日，一审原告严生楚、袁慈娥起诉至怀化市鹤城区人民法院称：2007年9月28日，原告儿子严旭升因咽喉疼痛到舒复康诊所看病，舒复康诊所业主、助理医师舒晓荣在没有医师和护士在场的情况下，擅自给严旭升开药(双黄连和头孢类药)，且未作皮试就注射，导致严旭升因药物过敏死亡。舒晓荣作为执业助理医师，无处方权，其医疗行为违反了《执业医师法》的相关规定，严重侵害了严旭升的生命权，对严旭升的死亡存在重大过错，给原告一家造成了极大的物质和精神伤害，请求判决舒晓荣、黄小荣连带赔偿原告各项损失30万元；由被告承担全部诉讼费。一审被告舒晓荣、黄小荣辩称：原告将黄小荣作为被告属起诉对象错误；原告起诉状称答辩人舒晓荣在没有医师和护士在场的情况下，擅自给严旭升开药，且未作皮试就注射，导致严旭升药物过敏死亡，与事实不符；答辩人在对被答辩人之子严旭升进行诊疗的过程中没有违反医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范和常规，请求驳回原告的诉讼请求。一审第三人五医院辩称：医院对患者严旭升抢救是及时的、处置是正确的；舒复康诊所对患者用了双黄连和头孢噻肟钠之后，患者出现喉部不适加重，未作处理，而是让患者自己从诊所出来乘车到五医院，延误了抢救时间；患者入院时很快进入休克状态，病历中有关病情的陈述只能是由他人代述，符合卫生部病历书写基本规范的规定；患者的死亡是由于药物过敏性喉痉挛、过敏性休克；患者在医院抢救无效最后死亡，医院已作出了死亡诊断，家属并无异议，故未作尸检。医院对患者的诊断、治疗和抢救行为符合诊疗常规，患者的死亡与医院的诊疗行为无因果关系。怀化市鹤城区人民法院一审查明：严生楚、袁慈娥家庭与舒晓荣、黄小荣家庭住楼上楼下，平素关系较好。2007年9月28日下午，严旭升（男，**年**月**日出生，小名叫“星星”，未婚，怀铁职工，系严生楚、袁慈娥之子）因喉咙痛去怀化市鹤城区舒复康诊所就诊，诊所助理医师舒晓荣接诊，考虑上呼吸道感染，便给严旭升静脉注射双黄连注射剂和头孢噻肟钠后离去，当天下午7时许，严再次去诊所，严此时已口吐泡泡，但舒未及时救治，而是将用药处方交给了严。当日下午7时许，严旭升乘车至五医院（系严旭升单位的医保定点医院）时很快休克，来不及将处方单交给五医院的医生。经该院急诊，诊断为药物过敏，经抢救无效于9月30日11点40分确认死亡。诊断为药物过敏性休克死亡。严旭升在该院抢救共花费医疗费用4140.79元。因当时严生楚、袁慈娥不知道严旭升在死前曾到过舒复康诊所打过针，故对严死亡原因无疑义，遂依照国家殡葬制度将尸体火化，未进行尸检。同年10月22日，死者家属在清理死者遗物时，发现死者在舒复康诊所开具的无医生署名的处方单一张。舒复康门诊处方笺：姓名严旭升，性别男，年龄30岁，就诊时间2007年9月28日，5%葡萄糖注射液250毫升、双黄连注射液20ML×2；0.9%氯化钠注射液100毫升，头孢噻肟钠2克。静脉滴注，皮试（）。对于舒晓荣当时是否作了皮试，经庭审后仍无法查明。发现上述处方单后，严生楚、袁慈娥怀疑严旭升之死系在舒复康诊所打针药物过敏所致，便与侄媳谌红斌、堂弟妹张晓冬等到舒晓荣、黄小荣家里了解严旭升就诊情况，舒晓荣承认了诊疗不当的相关事实。怀化市鹤城区卫生监督所的监督检查档案（含询问笔录、行政处罚决定书等），证实舒晓荣无护士执业证，舒晓荣于2007年9月28日在给严旭升的诊疗过程中从事护理工作，违反《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十八条之规定，怀化市鹤城区卫生局已对原舒复康诊所进行了行政处罚。舒晓荣、黄小荣为本案医疗事故技术鉴定，已支付鉴定费3000元。湘马司鉴（2008）临鉴字第131号司法医学鉴定书中“分析说明”指出：据资料报道，双黄连注射剂在临床致过敏性休克死亡病例，其过敏症状主要为喉头梗阻，呼吸困难，丧失意识等，发生过敏反应的时间相对较长，结合本例用药后发生过敏反应症状时间较长的情况分析，患者严旭升系双黄连注射剂过敏性休克死亡的可能性大，也不能排除系头孢噻肟钠过敏性休克死亡；……死者严旭升2007年9月28日下午7时许去舒复康诊所要处方时，已出现药物过敏症状（口吐泡沫、喉头梗阻、呼吸困难等）。舒复康诊所没及时予以抗过敏药物治疗，失去了有效抢救时机，其医疗行为对患者严旭升药物过敏性休克死亡有过错。“鉴定意见”为：死者严旭升系双黄连注射剂、头孢噻肟钠药物过敏，因过敏性休克而死亡，舒复康诊所未及时予以抗过敏药物治疗，失去了有效抢救时机，对严旭升死亡有过错。为本案司法鉴定，严生楚、袁慈娥已支付鉴定费1505元，花费交通费、住宿费、餐费等相关费用2417.55元。2008年6月20日，怀化市鹤城区人民法院（2008）怀鹤行初字第14号行政判决确认：“2007年9月28日……晚上19时左右，严旭升又来到该诊所（舒复康诊所），称其病情未好转，要去其他医院看病，并将该诊所医生给其打针的药名处方取走……舒复康诊所在2005年11月10日申请登记号为431202000123903915号的医疗机构许可证时，申请人舒晓荣系助理医师，主要负责人黄小荣于2004年12月30日才取得执业医师资格，均未达到从事五年以上同一专业的临床工作的年限，不符合设置医疗机构的条件……”，判决结果为：“撤销舒晓荣、黄小荣怀化市鹤城区卫生局给第三人鹤城区舒复康诊所颁发的登记号为431202000123903915”号的医疗机构执业许可证。该判决已经发生法律效力。严生楚、袁慈娥共生育两儿一女，严旭升排行第三。湖南省统计局公布的2008年全省城镇居民人均可支配收入为13821.20元。湖南省劳动和社会保障厅公布的2008年全省全部职工平均工资为23082元。怀化市鹤城区人民法院一审认为：解决本案纠纷的关键，在于对以下几个问题的认定：1、关于本案定性及法律适用。本案起诉时，严生楚、袁慈娥是作为一般医疗纠纷提起的诉讼。后舒晓荣提出了本案可能属于医疗事故的抗辩，并申请医疗事故技术鉴定。合议庭依法委托怀化市医学会进行医疗事故技术鉴定，现怀化市医学会已下中止函，中止原因之一是医患双方未能提交尸解报告。现死者未进行尸检已经是不可逆转的事实。中止原因之二是患方认为医方提交的病历和处方是伪造的，不同意作为鉴定材料（注：严生楚、袁慈娥从死者遗物中找出的处方与医方自行制作未经第三者确认的处方在皮试一栏中不一致，医方认为死者身上的处方是外流处方不认可；另医方要求以自己的制作且未经第三者确认的病历登记册作为鉴定依据。双方就此问题无法妥协），故医学会“由于（1）双方未能提交尸解报告材料；（2）2008年7月2日医患双方在抽取鉴定专家时，医方对患者的死亡原因有异议；（3）患方认为医方提交的病历和处方是伪造的，不同意作为鉴定材料，使鉴定程序无法进行，现中止该医疗事故技术鉴定的中止原因无法消除，舒晓荣、黄小荣要求恢复医疗事故技术鉴定的申请，不予支持。最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的规定。至今为止，无医疗事故技术鉴定结论认定本案属医疗事故，故本案应定性为医疗损害赔偿纠纷，且不论本案属医疗损害赔偿纠纷，还是属医疗事故损害赔偿纠纷，都不影响本案属侵权纠纷的认定。根据民事诉讼“严生楚、袁慈娥诉什么，审什么”、“不告不理”的基本原则，本案应对严生楚、袁慈娥诉称的舒晓荣、黄小荣侵权的基本事实进行审理，医疗事故技术鉴定不是医疗损害赔偿纠纷案件诉讼前置程序，医疗事故技术鉴定结论也不是医疗损害赔偿纠纷案件审理结果的必须要件。舒晓荣“重新进行司法鉴定的申请”不符合《证据规定》第二十七条所列的可予重新鉴定的法定情形，故舒晓荣、黄小荣“要求恢复医疗事故技术鉴定，如果医学会明确答复无法做出医疗事故技术鉴定，再重新进行司法鉴定的申请”的抗辩理由不成立，不予支持。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第十条及最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第五条之规定，凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；最高人民法院发布的司法解释具有法律效力。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）属司法解释，该《解释》第三十条已明确“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定”。现严生楚、袁慈娥与舒晓荣、黄小荣对《解释》与《医疗事故处理条例》规定不一致时，在应如何适用问题上存在争议。对此，应当认为，依照《中华人民共和国立法法》的相关规定，《解释》是对《民法通则》民事责任条款的解释，是民事法律规范的一部分，而《条例》是行政法规，其效力层级低于《民法通则》，在医疗纠纷案件审理中，当《条例》与《民法通则》及司法解释不一致时，应以《民法通则》及司法解释为准。因此，本案属医疗行为造成人身损害，应定性为医疗损害赔偿纠纷，在案件审理中应适用该《解释》的规定。2、关于举证责任及过错认定。《证据规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。严旭升死后，尸体火化前，严生楚、袁慈娥并不知其到原舒复康诊所打过针，对其死亡原因无疑义（相信是吃了阿莫西林过敏死亡），故本案未作尸检的责任不应在严生楚、袁慈娥，而在于舒晓荣、黄小荣当时隐瞒在该处诊疗的真相，即舒晓荣、黄小荣应承担严旭升未作尸检所导致的不利后果，舒晓荣、黄小荣抗辩“严旭升未作尸检死因不明，严生楚、袁慈娥和五医院应当对严旭升死亡原因不明承担责任，严生楚、袁慈娥应承担举证不能的责任”的抗辩理由不成立，不予支持。司法鉴定结论是法院依法委托的，依照《证据规定》第七十一条、第七十七条第（二）项之规定，应予采信，该鉴定结论已明确医方有过错，即严生楚、袁慈娥已进行了举证加强。怀化市鹤城区卫生监督所的监督检查档案（含询问笔录、行政处罚决定书等）证实舒晓荣在严旭升的诊疗过程中无护士执业证从事护理工作，违反《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十八条之规定。因医师与护士的职业分工不同，从事护理工作需要专业技能，经过专业培训，以及需要临床经验，对皮试结果的判断及静脉注射是护士的职责，而对皮试结果是阴性还是阳性的判断，直接影响到对严旭升的体质能否注射头孢噻肟钠的判断，舒晓荣无护士执业证，不是护士，给严旭升注射头孢噻肟钠的行为客观上增加了严旭升过敏死亡的风险，具有重大过错。当严旭升去舒复康诊所要处方时，已出现药物过敏的呼吸道阻塞症状（口吐泡沫等）。舒晓荣当时系助理医师，临床经验不足，发现过敏症状时应对经验不足，这从录音中舒后悔没用地塞米松可以印证。“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”是《中华人民共和国执业医师法》赋予医师的法定义务。出于特殊的职业性质，舒晓荣知道或者应当知道当时严旭升未及时救治的严重后果，而舒晓荣应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，并且其先行行为（诊疗行为）更是决定了舒晓荣有义不容辞的救治义务，而舒晓荣既未及时予以抗过敏药物治疗，失去了有效的抢救时机，也未护送严去医院，使五医院掌握严死前用药情况，以对症治疗，其行为对严旭升药物过敏性休克死亡有重大过错。3、关于因果关系及民事责任的认定。《中华人民共和国药典临床用药须知*化学药和生物制品卷2005年版》、《中华人民共和国药典临床用药须知*中药卷2005年版》及国家药品不良反应监测中心药品不良反应信息通报（第1期），证实阿莫西林无过敏性休克不良反应的报道，注射双黄连注射液、头孢噻肟钠均有发生过敏性休克的可能，且临床应用双黄连……稀释用溶媒不宜过少……不宜与其他药物同时滴注，以免发生不良反应。据在五医院调取的关于严旭升在该院抢救过程中所形成的所有病历中对严旭升死亡前病情的记录及湘马司鉴（2008）临鉴字第131号司法医学鉴定书中“鉴定意见”所示：死者严旭升系双黄连注射剂、头胞噻肟钠药物过敏，因过敏性休克而死亡，即无舒晓荣、黄小荣对严旭升注射足以引起过敏性休克而死亡的两种药物，严旭升必不会产生过敏性休克死亡的结果，严旭升的死亡结果与舒晓荣、黄小荣的诊疗行为具有因果关系。综上，舒晓荣在2007年9月28日下午对严旭升的诊疗过程存在重大过错，导致严旭升发生过敏性休克死亡，应当承担民事赔偿责任。综合全案，舒晓荣在注射头孢噻肟钠前是否作皮试无法查明，注射双黄连注射液、头孢噻肟钠前都有发生过敏性休克的可能，到底是哪一种，还是两种药物同时发生作用造成严旭升发生过敏性休克死亡无法确定，而双黄连注射液是不需作皮试的。舒晓荣在整个诊疗过程中对造成严旭升过敏性休克死亡虽然具有重大过错，但是其对严的死亡结果是不希望发生的，如果判令舒晓荣承担严旭升死亡的全部赔偿责任有失公允。考虑到上述因素，酌定舒晓荣的民事责任承担份额为70%。黄小荣作为舒晓荣的配偶，应对其与舒晓荣夫妻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任，故舒晓荣、黄小荣认为严生楚、袁慈娥将黄小荣作为被告属起诉对象错误的抗辩理由不成立，不予支持。严生楚、袁慈娥在本案中未主张要求五医院承担民事责任，也无充分证据证明五医院对严旭升的死亡具有过错，故五医院在本案中不应承担民事责任。因此，舒晓荣、黄小荣的抗辩理由均不成立，不予支持。4、赔偿项目、赔偿金额的认定。严生楚、袁慈娥作为死者严旭升的父母，系适格的赔偿权利人。依照《解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，舒晓荣应按70%的民事责任赔偿严生楚、袁慈娥下列费用：（1）医疗费：医疗费＝已实际发生的抢救医疗费4140.79元×70%＝2898.55元。（2）误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。严旭升系怀铁职工，因严生楚、袁慈娥未提供证据证明严旭升的收入状况，参照本地职工的平均工资水平，酌定严旭升日工资为40元/天，故误工费计40×3×70%＝84元。（3）住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准内为12元/天。据此，计12×3×70%＝25.20元。（4）护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴于严生楚、袁慈娥未举证证明严旭升住院期间护理人员的收入状况，故酌定护理费参照本地护工的一般标准60元/天，以1人计算，计算3天，计60×1×3×70%＝126元。（5）丧葬费：按上一年度职工月平均工资计算6个月，计23082÷12×6×70%＝8078.70元。（6）死亡赔偿金：按上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，计13821.20×20×70%＝193496.80元。（7）亲属办理丧事误工费：严旭升有一兄一姐，酌定严旭升亲属办理丧事误工费按40元/天，以4人计算，计算3天，计40×4×3×70%＝336元。依照《解释》第十八条第一款之规定，严旭升死亡时正值青年，严生楚、袁慈娥老年丧子，精神损害明显，根据本地经济发展状况及平均生活水平，以及考虑严生楚、袁慈娥的诉讼请求，酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，并经审判委员会讨论，判决：一、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥医疗费2898.55元；二、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥误工费84元；三、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥住院伙食补助费25.20元；四、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥护理费126元；五、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥丧葬费8078.70元；六、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥死亡赔偿金193496.80元；七、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥亲属办理丧事误工费336元；八、舒晓荣赔偿严生楚、袁慈娥精神损害抚慰金5000元；九、上述赔偿款项共计210045.25元，限判决生效之日起十日内一次性付清；十、黄小荣对舒晓荣上述一至九项金钱给付义务承担连带清偿责任。案件受理费5800元，保全费2500元，鉴定及其它相关费用6922.55元，合计15222.55元，由舒晓荣、黄小荣负担。舒晓荣、黄小荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院定性不准，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人对本案是一起医疗损害赔偿纠纷是没有争议的，但医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷，只有正确区分才能正确适用法律。本案应当是一起医疗事故赔偿纠纷。2、本案是医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷，应当严格适用《医疗事故处理条例》来处理本案。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的有关规定来处理本案，适用法律不当。二、一审法院程序违法，剥夺上诉人要求重新鉴定的权利。1、一审法院对医学会的中止函一直没有答复，在没有给医学会答复和没有得到医学会明确答复终止鉴定的情况下直接作出判决，程序违法。2、一审法院将“湖南省马王堆司法鉴定中心出具的湘马司鉴[2008]临鉴字第131号法医学文证审查意见书”交给上诉人后，上诉人在法定的期限内向一审法院提交了申请书，要求“恢复医疗事故技术鉴定，如果医学会明确答复无法做出医疗事故技术鉴定，再重新进行司法鉴定”，并提出了重新鉴定的充分理由，一审法院受理上诉人的申请后，始终没有答复是否恢复医疗事故鉴定或同意重新鉴定，就直接作出判决，违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，剥夺上诉人要求重新鉴定的权利，判决结果不公。三、湖南省马王堆司法鉴定中心出具的湘马司鉴[2008]临鉴字第131号法医学文证审查意见书和被上诉人提供的录音资料不能作为有效证据使用。四、一审法院事实认定错误，故意遗漏重要的事实。五、一审法院用药典通报以此推断严旭升死于药物过敏死亡，上诉人应当承担责任的结论是极其荒谬的，也是不能成立的。六、一审法院认为严旭升死亡系上诉人注射的双黄连和头孢噻肟钠过敏休克死亡，没有事实和法律依据。七、一审法院认定严旭升死亡后，尸体火化前，被上诉人并不知其到原舒复康诊所打了针，对其死亡原因无疑，本案未作尸检的责任不应在被上诉人，而在于上诉人当时隐瞒了在该处诊疗的真相，上诉人应当承担严旭升未作尸检所导致的不利后果是错误的。八、一审法院认为第三人在本案中没有过错，不承担民事责任的理由不能成立。请求二审人民法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。严生楚、袁慈娥及第三人怀化市第五人民医院均未作书面答辩。本院二审查明：鹤城区舒复康诊所系营利性的私人诊所，登记的法定代表人是舒晓荣，负责人是黄小荣。本案受害人严旭升于2007年9月28日下午，因喉咙痛去怀化市鹤城区舒复康诊所就诊，诊所助理医师舒晓荣接诊，考虑上呼吸道感染，便给严旭升静脉注射双黄连注射剂和头孢噻肟钠后，严旭升离开诊所。当日18点40分左右，严旭升回到舒复康诊所，称其病情未好转，要去其它医院看病，并将该诊所打针的用药处方取走，严旭升于19点8分左右到五医院就诊治疗，20点15分五医院进行了全院大会诊，21点至22点30分经该院危重病人讨论诊断为药物过敏性急性喉痉挛过敏性休克，在抢救时尚不能确定是何种药物过敏，抢救无效，于9月30日11点40分确认死亡。会诊记录患者严旭升入院时“可说话”，事后，五医院在该院会诊记录中将患者严旭升入院时“可说话”改为“不说话”。在诉讼过程中，一审法院向怀化市医学会申请医疗事故技术鉴定，医学会下达了怀市医鉴办（2008）4号中止医疗事故技术鉴定函，表示因医患双方未能提交尸解报告材料，医方对患者死亡原因有异议，患方认为医方提交的病历和处方是伪造，鉴定无法进行。本院查明的其它事实与一审查明的基本一致。本院二审认为：本案上诉争议的焦点是：一、本案的定性及法律适用问题；二、上诉人舒晓荣、黄小荣在本案中是否存在过错，其对本案的损害后果是否应承担民事赔偿责任的问题；三、关于一审法院采信的司法鉴定是否合法，上诉人申请重新鉴定的理由是否成立的问题；四、五医院在本案中是否应承担民事责任的问题。1、关于本案的定性及法律适用问题。根据国务院《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医患双方当事人对医疗行为发生医疗事故争议时可由医学会组织进行医疗事故技术鉴定，以便确认医疗行为是否构成医疗事故。本案起诉时，严生楚、袁慈娥作为一般医疗纠纷提起诉讼,舒晓荣提出了本案属于医疗事故的抗辩，并申请医疗事故技术鉴定。一审法院依法委托怀化市医学会进行医疗事故技术鉴定，怀化市医学会以医患双方未能提交尸解报告材料，医方对患者死亡原因有异议，患方认为医方提交的病历和处方是伪造为由认为医疗事故技术鉴定无法进行，并送达了怀市医鉴办（2008）4号中止医疗事故技术鉴定函。因死者未进行尸检等中止原因无法消除，在没有医疗事故技术鉴定结论认定医疗行为是医疗事故的情况下，一审法院将本案定性为医疗损害赔偿纠纷以其它医疗赔偿纠纷处理并无不当，上诉人舒晓荣、黄小荣单方认为本案系医疗事故的主张无法律依据。由于人身损害赔偿问题属于基本的民事法律关系，国务院发布实施《医疗事故处理条例》后，最高人民法院就医疗事故的处理发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》明确规定:因医疗事故引起的纠纷，参照国务院《医疗事故处理条例》，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》的规定。根据该规定，人民法院在处理医疗事故纠纷时只是参照《医疗事故处理条例》，并不排除适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，因此，一审在无法进行医疗事故技术鉴定并认定舒晓荣的医疗行为是医疗事故的情况下，适用《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院相关司法解释的规定处理本案正确。上诉人舒晓荣、黄小荣在上诉中主张本案系医疗事故一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人舒晓荣、黄小荣在本案中是否存在过错，其对本案的损害后果是否应承担民事赔偿责任的问题。从本案情况看，由于舒晓荣申领的舒复康诊所医疗机构行政许可因不符合法定的设置条件而被依法撤销，尽管卫生行政部门行政许可行为违法，但舒晓荣申领舒复康诊所医疗机构行政许可证时知道或者应当知道不符合法定的设置条件而申领舒复康诊所医疗机构许可证并执业，对此，舒晓荣、黄小荣存在明显过错。舒晓荣、黄小荣执业后，舒晓荣违反《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十八条的规定，在严旭升的诊疗过程中无护士执业证从事护理工作，对严旭升注射双黄连注射液、头孢噻肟钠，也存在明显过错。另根据《中华人民共和国执业医师法》的规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置，舒晓荣作为助理医师对严旭升注射双黄连注射液、头孢噻肟钠发现过敏现象后，应及时予以救治，而舒晓荣既未进行抗过敏药物治疗，也未护送严旭升去医院，以便医院掌握严旭升死前用药情况对症治疗，失去了宝贵的抢救时机，其行为对严旭升药物过敏性休克死亡存在较大过错。严旭升死后，尸体火化前，由于严生楚、袁慈娥不知严旭升到舒复康诊所打针，其对严旭升死亡原因无疑义，故本案未作尸检的责任不在严生楚、袁慈娥，而在于舒晓荣、黄小荣当时隐瞒在该处诊疗的真相，舒晓荣、黄小荣应承担严旭升未作尸检所导致的不利后果。根据五医院对严旭升抢救过程形成的所有病历中对严旭升死亡前病情的记录及湘马司鉴（2008）临鉴字第131号司法医学鉴定书鉴定意见，死者严旭升系双黄连注射剂、头胞噻肟钠药物过敏，因过敏性休克而死亡，严旭升的死亡结果与舒晓荣、黄小荣的诊疗行为存在因果关系。上述事实有五医院的病历、录音资料、司法医学鉴定书、行政判决书、行政处罚决定书等合法有效证据相互印证。舒晓荣对其在2007年9月28日下午给严旭升的诊疗行为存在过错并无异议，只是主张应按医疗事故处理，由于医疗事故是医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故，本质仍是一种过错行为，也应当承担相应的民事赔偿责任。由于本案无法进行医疗事故鉴定，且在舒晓荣、黄小荣不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错提供充分证据的情况下，一审法院根据本案实际情况，酌定判决黄小荣、舒晓荣对夫妻关系存续期间的侵权之债承担连带清偿责任正确，但一审判决黄小荣、舒晓荣承担70％的责任不当。3、关于一审法院采信的司法鉴定是否合法，上诉人申请重新鉴定的理由是否成立的问题。一审法院根据当事人的申请，依法委托了湖南省马王堆司法鉴定中心进行了司法鉴定。由于湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定机构及人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，出具的湘马司鉴[2008]临鉴字第131号法医学文证审查意见书合法有效，经质证后可以作为本案采信的证据。另根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据存在下列情形的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。而舒晓荣、黄小荣在诉讼中主张如果医学会明确答复无法做出医疗事故技术鉴定，再申请重新进行司法鉴定，舒晓荣、黄小荣并未提出证据证明存在上述情形。由于医疗事故无法进行且舒晓荣、黄小荣的主张不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列的可予重新鉴定的法定情形，一审法院不予准许重新进行司法鉴定并无不当。舒晓荣、黄小荣在上诉中主张一审法院不予准许重新鉴定程序违法的上诉理由不能成立。4、关于五医院在本案中是否应承担民事责任的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。本案受害人严旭升于2007年9月28日19点8分左右到五医院就诊治疗，20点15分会诊为药物过敏，但在抢救时尚不能确定是何种药物过敏，21点至22点30分，经该院诊断为药物过敏性急性喉痉挛过敏性休克，抢救无效，于9月30日11点40分确认死亡，会诊记录患者严旭升入院时“可说话”，事后，五医院在该院会诊记录中将患者严旭升入院时“可说话”篡改为“不说话”。由于不论严旭升是“可说话”还是“不说话”均不能说明死者严旭升在入院就诊时不能说话，因此，五医院主张死者严旭升在入院就诊时不能说话的抗辩理由不能成立。由于五医院对该院会诊记录将入院时的“可说话”篡改为“不说话”，是事后对重大事实的更改，虽然该处的更改不影响严旭升药物过敏的主要事实，但该处更改违反了卫生部《病历书写基本规范》的规定。同时，在死者严旭升入院就诊时尚能说话的情况下，五医院如能及时问清严旭升在入院前的就诊及用药情况，这对危重病人的救治是非常有利的，而五医院未能在宝贵的时间里及时了解危重病人入院前的就诊及用药情况，并及时针对性的抢救治疗，对此，五医院在本案中存在一定的过错，也应承担一定的责任。舒晓荣、黄小荣在上诉中主张五医院在抢救中存在过错应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决部分事实不清楚，责任划分不当，上诉人舒晓荣、黄小荣的上诉部分有理，依法应予改判。由于本案当事人对赔偿项目及赔偿金额均无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2008）怀鹤民二初字第30号民事判决；二、严生楚、袁慈娥损失为医疗费4140.79元、误工费600元、住院伙食补助费36元、护理费180元、丧葬费11541元、死亡赔偿金276424元，共计292922.79元，舒晓荣、黄小荣赔偿严生楚、袁慈娥121626.87元;怀化市第五人民医院赔偿严生楚、袁慈娥83418.38元;由舒晓荣、黄小荣赔偿严生楚、袁慈娥精神损害抚慰金5000元，限判决生效之日起十日内付清；其它损失由严生楚、袁慈娥自已负担。一、二审案件受理费11600元，保全费2500元，鉴定及其它费用6922.55元，合计21022.55元，由上诉人舒晓荣、黄小荣负担13000.55元，怀化市第五人民医院负担8022元。湖南省人民检察院抗诉认为：1、法院认定五医院存在过错缺乏证据证明。首先，根据病历记载，从五医院的医护人员发现患者严旭升坐在急诊室门口到其意识丧失仅仅1分钟左右的时间，在当时的情况下根本无法问清楚患者入院前就诊用药的详细情况。其次，患者到五医院后未将舒复康诊所用药处方交给医护人员，说明当时患者已意识模糊，即使是“可说话”，也会表达不清。第三，五医院在抢救患者的过程中诊疗措施得当，并无过错，虽有篡改病历的行为，违反了卫生部《病历书写基本规范》，但该行为与患者死亡之间不存在因果关系，不构成承担侵权责任的要件，只需承担篡改病历的行政责任。2、二审法院判决五医院向严生楚、袁慈娥承担医疗损害赔偿责任超出了当事人的诉讼请求。严生楚、袁慈娥在起诉状中只要求舒晓荣、黄小荣承担侵权责任，并在诉讼中明确放弃对五医院的追究，法院应尊重当事人对自己民事权利的处分，不应判决五医院承担民事责任。3、法院判决严生楚、袁慈娥承担87877.54元损失属适用法律错误。原判认定未作尸检的责任不在严生楚、袁慈娥，而在于舒晓荣、黄小荣当时隐瞒在该处诊疗的真相，另外，二审法院也未在判决理由部分提到严生楚、袁慈娥存在过错，而事实上也没有过错。依照《民法通则》第一百三十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，二审法院判决严生楚、袁慈娥承担87877.54元的损失，违反侵权责任的归责原则，适用法律错误。本院再审过程中，申诉人五医院称，原判对“死者严旭升入院就诊时尚能说话，五医院能及时问清其入院前的就诊和用药情况”及“五医院未能及时了解危重病人入院前的就诊和用药情况，并及时针对性的抢救治疗”的认定不符合事实；病历虽有一处修改，但原判对病历断章取义，没有客观全面认真分析病历的全部记录，证据采信错误；医院在对患者严旭升实施抢救治疗过程中没有过错，原判医院承担赔偿责任没有事实和法律依据；患者严旭升系因被申请人舒晓荣的诊疗过程中的重大过错导致过敏性休克死亡，依法应由舒晓荣承担全部赔偿责任。被申诉人舒晓荣、黄小荣辩称，舒复康诊所有鹤城区卫生局颁发的执业许可证，给患者严旭升看病合法，当时给患者看病按程序做了皮试是阴性才打的双黄连，如果患者在诊所口吐泡沐(过敏)的话，他还能自己打的士去医院吗？医院有充分的时间抢救患者，患者是死在医院，不是死在诊所，如果医院没有责任，为什么篡改病历？被申诉人严生楚、袁慈娥辩称，五医院对严旭升的抢救是及时的，不需要承担法律责任；舒晓荣说严旭升没有在诊所口吐泡沐，已提交的证据可以证明她说的是假话，是推卸责任；二审判决我们承担30%的责任没有法律根据。本院再审查明：患者严旭升于2007年9月28日下午拿着夹有舒复康诊所打针用药处方的“职工基本医疗保险诊疗手册”到五医院，证人谢某某、向某在一审庭审时出庭作证证明患者早于五医院病历记录的时间到急诊室就诊。五医院急诊病历首页记录患者19时08分左右到达，护理记录单首页及疾病诊断证明书则记录患者19时10分来院就诊。护理记录首页记录的入院诊断：上呼吸道急性阻塞和急性喉头水肿。急诊病历首页记录的初步诊断：上呼吸道急性阻塞、急性喉头水肿、异物梗阻？药物过敏？抢救记录和危重病人讨论记录的病历摘要中均未见使用抗过敏药物的诊疗措施记载。危重病人讨论记录中参加会诊的医师没有签名。患者经抢救无效，于同年9月30日11时40分确认死亡后，患者家属于次日在五医院急诊室病床上拿走患者的“职工基本医疗保险诊疗手册”。五医院出具的疾病诊断证明书对患者最后诊断为：药物过敏性急性喉痉挛、过敏性休克，呼吸心跳停止复苏术后、死亡(最后)。原二审判决的赔偿款项已全部履行完毕。再审开庭查明的其他事实与二审认定基本事实一致。本院再审认为：公民的人身权、健康权依法受法律保护。患者严旭升因病先后到舒晓荣、黄小荣夫妇开设的鹤城区舒复康诊所和五医院就诊，与舒晓荣夫妇及五医院形成了医患关系。患者严旭升因抢救无效死亡，舒晓荣夫妇及五医院均有责任提出证据证明已方医疗行为与患者死亡无因果关系或无过错