商法（第三版）课件第十三章 公司的合并与解散

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COMMERCIALLAW第十三章公司的合并与解散1第十三章公司的合并与解散公司合并分为吸收合并和新设合并，公司分立分为新设分立和派生分立。合并与分立均与公司、股东、债权人、公司管理人员及职员关系重大，必须依照法定程序进行。各国公司法均确立了多种公司形态，但公司在发展的过程中，往往需要变更其原有形式，因此分立又规定了公司的组织变更制度，使公司无须中断营业和法人人格，通过履行一系列法定程序达到变更公司形式的目的。我国新《公司法》也完全确认了这一为各国公司法普遍采用的制度，使两种公司形态可以相互转换。公司解散分为自愿解散和被迫解散，除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散，均须经过严格的清算程序。

本章导语2第十三章公司的合并与解散章节目录第一节公司的合并与分立第二节公司的解散与清算3第十三章公司的合并与解散商法

COMMERCIALLAW第一节公司的合并与分立4第十三章公司的合并与解散本节内容概要本节探讨了公司合并的概念、合并的程序和合并的效力，对公司分立的概念和程序等进行了界定。本节知识点01.公司的合并02.公司的分立03.公司组织的变更本节关键词公司合并；合并程序；合并效力；公司分立5第十三章公司的合并与解散一、公司的合并（一）公司合并概述公司合并的概念公司合并，是指由两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。公司合并的法定方式公司合并的特点6第十三章公司的合并与解散（二）公司合并的程序签订合并协议编制资产负债表及财产清单作出合并决议通知或公告债权人办理合并登记（三）公司合并的效力公司的消灭、变更和新设权利义务的概括移转股东资格的当然承继7第十三章公司的合并与解散二、公司的分立（一）公司分立概述公司的分立是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立分为：新设分立和派生分立。（二）公司分立的程序股东会决议通知和公告债权人编制资产负债表及财产清单申请登记（三）公司分立的效力8第十三章公司的合并与解散三、公司组织的变更（一）公司组织变更概述公司组织变更的概念公司组织变更的意义（二）公司组织变更的程序拟订变更办法通过变更决议编制资产负债表和财产目录向债权人进行通知和公告申请办理登记手续9第十三章公司的合并与解散（三）公司组织变更的条件变更后的公司应当具备法定条件。变更程序必须按照《公司法》关于设立有限责任公司和股份有限公司的程序办理。有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。10第十三章公司的合并与解散商法

COMMERCIALLAW第二节公司的解散与清算11第十三章公司的合并与解散本节内容概要本节首先界定了公司解散的概念，分析了公司解散的原因和法律后果；探讨了公司清算的概念和种类，对公司清算人的产生及其职责进行了学理和立法分析，最后考察了公司清算的程序。本节知识点01.公司的解散02.公司的清算本节关键词公司解散；任意解散；强制解散、公司清算；清算人12第十三章公司的合并与解散一、公司的解散（一）公司解散概述公司解散的概念解散后存续公司的性质（1）人格消灭说（2）清算公司说（3）拟制说（4）同一人格说13第十三章公司的合并与解散（二）公司解散的原因公司自愿解散的原因（1）公司存续期间届满或章程规定的其他事由发生（2）公司权力机关决定解散（3）因公司合并、分立而解散公司被迫解散的原因（1）法院判决解散（2）主管机关命令解散（3）公司破产（三）公司解散的登记和效力公司解散的登记公司解散的效力14第十三章公司的合并与解散二、公司的清算（一）公司清算的意义（二）公司清算的种类破产清算和非破产清算任意清算和法定清算普通清算和特别清算（三）清算中公司的机关（四）清算人清算人的选任清算人的解任清算人的职权清算人的义务清算人的责任15第十三章公司的合并与解散（五）清算程序组织清算组。我国《公司法》要求在公司解散后15日内成立清算组。公告和通知债权人，催报债权。这是为了保护债权的利益所规定的强制措施。清理公司财产、编制资产负债表和财产清单，然后制定清算方案，并报股东会或者人民法院确认。收取债权，清偿债务。分配剩余财产。公司财产在清偿公司债务后为剩余财产，按照股东的出资比例或持股比例分配给公司股东。清算完结。16第十三章公司的合并与解散公司合并的法定方式有两种，即吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。具体说，吸收合并是指两个或两个以上的公司合并后，其中有一个公司(吸收方)存续，而其余公司(被吸收方)均归消灭的法律行为。新设合并又称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，参与合并的公司均归于消灭，在此基础上另行成立一个新的公司的法律行为。17第十三章公司的合并与解散公司合并的特点：（1）除在吸收合并中吸收公司存续外，其他公司均归于消灭。（2）合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东。（3）因合并而消灭的公司的资产及债权债务，一并转移至合并后存在的公司或新设的公司，无须经过清算程序。（4）合并是参与合并的公司之间的契约行为，不是股东之间的契约行为。合并是各方在平等自愿的基础上进行的，是一种市场行为。18第十三章公司的合并与解散我国《公司法》规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议，即由参加合并的各公司在平等自愿基础上就合并的有关事项达成一致协议。我国《公司法》虽然未规定合并协议的必要条款，但在实践中，合并协议一般应载明下列事项：合并各方的名称、住所；合并后存续公司或新设公司的名称、住所；合并各方的资产状况及其处理办法；合并各方的债权债务处理办；存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类和数量；合并各方认为有必要协商一致的其他事项。19第十三章公司的合并与解散在签订合并协议的同时，合并各方应编制资产负债表和财产清单，以供债权人查询。资产负债表应明确公司资产的借贷情况，财产清单应将公司所有的动产、不动产、债权、债务及其他资产分别注明，以明确各方的财产状况。

20第十三章公司的合并与解散公司的合并与股东利益关系重大，故必须经全体股东或股东会通过合并决议。根据我国《公司法》规定，有限公司的合并决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司的合并决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。21第十三章公司的合并与解散公司合并直接关系到债权人权利的实现，故我国《公司法》规定：公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。股份有限公司合并后，存续公司的董事会或新设公司的发起人，应于完成催告债权人程序后，分别履行下列手续：（1）存续公司应立即召集合并后股东会，进行合并事项的报告，必要时，变更公司章程。在合并时发行新股的认购人，在该股东大会上与原有股东享有同等的权利。（2）因合并而新设的公司应立即召集创立会，创立会可以决议修改公司章程。创立会的召集和表决程序、职权等准用公司设立时有关创立会的规定。无论何种方式的合并，合并后公司章程的内容不得违反合并协议的规定。

22第十三章公司的合并与解散公司合并必然引起公司的消灭、新设和变更，公司应在法定期限内向登记机关办理有关登记手续。合并后存续的公司，登记事项发生变更，应办理变更登记；因合并而消灭的公司办理解散登记；因合并而新设的公司办理设立登记。23第十三章公司的合并与解散新设分立又称分解分立，是指将一个公司的资产进行分割，然后分别设立两个或两个以上的公司，原公司因此而消灭。24第十三章公司的合并与解散派生分立，又称分解分立或分拆分立，是指在不消灭原公司的基础上，将原公司资产分出一部分或若干部分而再成立一个或数个公司的行为。

25第十三章公司的合并与解散公司分立属于与股东利益密切相关的重大事项，因此，分立应由董事会提出分立的议案，交股东会以特别决议确定。根据我国《公司法》规定，有限责任公司的分立必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司的分立必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，通过程序与合并相同。国有独资公司的分立必须由国有资产监督管理机构决定，其中重要的国有独资公司的合并、分立，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。26第十三章公司的合并与解散

对债权人而言，公司的分立将引起公司财产及其债务状况的变化，直接关系其债权的实现。因此，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。27第十三章公司的合并与解散公司分立，其财产作相应的分割。分割的具体数额和办法根据股东会的决议和分立协议进行。分割时公司应当编制资产负债表及财产清单。

28第十三章公司的合并与解散派生分立后存续的公司，其股东、资本等发生了变化，应依法办理变更登记。新设分立时新设的公司应依法办理设立登记。分立后解散的公司,应依法办理注销登记。登记后，还应办理公告。但该公告非分立之生效要件和对抗要件，仅起告知公众之作用。29第十三章公司的合并与解散公司分立引起公司的变更、解散和新设。对进行分立的公司本身而言，分立可能导致其解散或资本和股东的变更。对于股东而言，分立引起其与原公司关系及其股权的数量和结构等的变化。对债权人而言，分立引起债务人主体的变化。分立应当公平善意地进行，若分立过程中财产分割不公或以分立作为逃避债务的手段，股东、债权人可以采取必要的司法救济。实践中，有的公司为了达到逃避债务的目的，往往将公司中经营较好的部分单独分出来，成立一个新的公司；或将公司的资产转移到新设的公司，由只剩下一个空壳的公司承担债务。这种做法严重损害了债权人的合法权益，危害社会的经济秩序。对此，我国有关的司法解释规定，以逃避债务为目的的分立无效。30第十三章公司的合并与解散公司组织的变更，是指不中断公司的法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。在大陆法系国家，公司的组织变更是无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司之间的变更。在英美法系国家是开放式公司（publiccorporation）和封闭式公司（closecorporation)之间的变更。由于不同类型的公司，股东所负责任不同，故现代各国公司法对于公司的变更多有种类的限制，只有责任形式相近的公司才能进行变更。

31第十三章公司的合并与解散为了鼓励和便利投资，各国公司法为了提供尽量多的公司形式供投资者选择，均规定了允许设立的公司形式。由于各种公司均有其各自的优点和不足，为扬长避短，一个公司在发展的过程中，往往需要变更其法定形式，使公司在营业不中断的情况下由一种类型的公司变更为他种类型的公司。如果没有公司组织的变更制度，投资者变更公司形式必须首先解散原来的公司，清算完毕后，再重新注册为另一类型的公司。这样费时费力，且势必造成公司营业的中断和法人资格的丧失，于公司、股东、债权人和社会经济的发展和繁荣均不利。因此，各国公司法为了使投资者迅速、经济地改变公司形态，均规定了公司的组织变更制度，使公司无须中断营业和法人人格，通过履行一系列法定程序达到变更公司形式的目的。我国公司法也确认了这一为各国公司法普遍采用的制度，对公司变更作出了规定。32第十三章公司的合并与解散公司解散可定义为：公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序。33第十三章公司的合并与解散人格消灭说主张公司因解散而丧失法人资格，公司财产归股东共有。近代日本、德国的一些法学家曾持此说。但因此说意味着在清算前公司即已消灭，使清算无法进行，与事实相悖，故此说在现代已遭摒弃。34第十三章公司的合并与解散清算公司说主张解散后清算中的公司是专为清算目的而存在的公司。此说认为清算中的公司与正常营业中公司只是目的不同，其余并无差异，依此类推，清算中的公司可变更其目的而成为以前从事营业的公司，抹杀了清算是为了终止公司法人资格这一目标，与公司解散的法理不符。35第十三章公司的合并与解散拟制说认为公司虽因解散而丧失其法人资格，并不得从事经营范围内的活动，但由于法律的拟制，在清算范围内，公司仍应视为存在，享有权利能力。此说与法律规定不符。因为公司解散时，其法人资格并未消灭，而是一直延续至清算终结为止，故在清算期间，公司当然享有法人资格，无须法律之拟制。36第十三章公司的合并与解散同一人格说认为公司虽已解散，但其法人资格在清算终结前视为继续存在，从未间断，而且与清算前的公司法人资格并无本质区别，只是权利能力范围有所缩小而已。按此说，清算中的公司虽不得再享有从事营业活动的权利，但在清算的目的范围内，与解散前的公司一样具有权利能力；在清算期间，公司自然地、概括地承受着公司正常存续期间所产生的权利义务。各国现行立法多采此说。37第十三章公司的合并与解散一些国家的公司法规定，公司的经营期限是公司章程的必要记载事项；而在大多数国家则无此要求。在公司章程订有营业期限时，如没有按照法律或章程的规定延长期限，当公司营业期限届满时，公司即当解散，无须股东会另行作出解散决议。但是，在公司存续期限届满前，股东会可以通过决议使公司在存续届满后继续存在。38第十三章公司的合并与解散各国公司法为了体现当事人的意思自治，在不违反法律的前提下，均允许在章程中载明公司的解散事由。当章程规定的解散事由出现时，即可解散公司，按照章程规定的清算办法进行清算，无须股东会另行作出解散决议。39第十三章公司的合并与解散虽无法定或章程规定的解散事由出现，但公司在经营中认为必要时，经公司权力机关的决议可以解散公司。公司的解散属于公司的重大事项，与公司、股东关系重大，因此，解散决议必须由股东会作出，而且该决议的通过比其他决议更严格。我国《公司法》规定，有限责任公司的解散，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司的解散，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。40第十三章公司的合并与解散公司经股东会决议可以合并或分立，公司的合并和分立会导致部分公司的解散。在吸收合并时，除存续公司继续存在外，其他参与合并的公司均解散；在新设合并时，所有参与合并的公司均告解散；在分解分立时，原公司宣告解散。公司因合并和分立而解散，无须进行清算，这是因合并、分立导致的公司解散与其他原因造成的公司解散的根本区别。41第十三章公司的合并与解散我国《公司法》规定：人民法院依照本法第183条的规定予以解散。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。我国原《公司法》对此未作规定，修订后的《公司法》对此作出了必要的补充。这项制度的完善，对于保护股东和债权人的利益显然具有十分重要的意义。42第十三章公司的合并与解散当公司设立或营业行为违反法律、法规、社会公共秩序和善良风俗时，行政主管机关可依法解散公司。大多数国家规定，在存在上述情形时，由行政主管机关命令解散公司。我国《公司法》规定：（1）公司登记时，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，情节严重者，撤销公司登记或者吊销营业执照。（2）公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销其营业执照。（3）利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。由公司登记机关吊销公司的营业执照，即可导致公司的解散。43第十三章公司的合并与解散公司不能清偿到期债务、达到破产界限时，依债权人或债务人的申请，法院可依法宣告公司破产。自法院作出破产宣告之日起，公司即告解散，从此丧失对公司财产的管理和处分权，由法院组织的清算组管理财产，进行清算。此外，在公司因其他原因解散而进行清算的过程中，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，应向法院申请宣告破产。公司破产为解散原因之一，但在公司自行申请破产的情形，究属自愿解散抑或被迫解散，理论界有不同的看法。我们认为破产解散应为被迫解散，这是因为：首先，从本质上说，破产宣告是法院依法进行的审判行为，是法院在公司资产不能清偿到期债务时行使司法权消灭其法人资格的一种程序；其次，公司的破产清算由法院组织清算组进行，整个清算工作始终置于法院的严格监督之下。44第十三章公司的合并与解散公司解散时，除因破产和合并、分立而解散外，应在法定期限内向公司所在地登记机关办理解散登记。经核准登记后，还应在公司所在地公告。其目的在于使有关利害关系人知悉公司解散的事实，从而免受不可预见的损害，以保护社会交易的安全。公司负责人没有按照规定的期限办理解散登记的，依法予以制裁。大陆法系国家的公司法均规定了公司解散登记制度，以加强对债权人的保护。我国《公司法》没有规定公司的解散登记制度，实践中，公司解而不散，解散后仍利用尚未被收缴的营业执照进行经营活动的现象大量存在，给相对交易人造成损失，亦损害了社会经济秩序。为加强对债权人和社会交易安全的保护，有必要在我国《公司法》中规定解散登记制度。45第十三章公司的合并与解散公司解散虽不直接消灭公司的法人资格，但产生一系列的法律后果。首先，公司一经解散，其权利能力便受到限制，除为了清算的必要外，公司不得进行任何业务活动，不得处理公司的财产。其次，公司原来的代表机关和业务执行机关（董事会、经理等）均丧失其地位和职权，不得代表公司行使职权，其地位由清算组织取代。但是，公司的股东会和监事会仍然存在，必要时，可以行使法律或章程规定的职权。公司解散后，公司与股东的法律关系仍然存在，《公司法》中关于股东与公司关系的规定仍然适用。46第十三章公司的合并与解散公司的清算是指公司解散后，处分其财产，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散，均须经过清算程序。因为公司是由投资者共同出资组建的法人实体，在存续期间对内对外发生大量的法律关系，公司解散后法人资格并未消灭，而是在清算范围内继续存在。为保护股东和债权人的利益，必须依法将其资产向股东和债权人进行分配，终结其现存的全部法律关系，因此，必须进行清算，此为各国通例。47第十三章公司的合并与解散破产清算，是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院组织清算组对公司资产进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序，破产清算始终在法院的严格监督下进行。非破产清算，是指公司资产足以清偿全部债务的情况下进行的清算，包括自愿解散的清算和强制解散的清算，此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余财产分配给公司的股东。非破产清算可以转化为破产清算，在非破产清算过程中，清算组如果发现公司的资产不足以清偿债务时，应当转为破产清算。我国《公司法》规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”

48第十三章公司的合并与解散任意清算，是指在公司自愿解散的情况下，依公司章程的规定或全体股东同意的清算方法，处分公司的财产。任意清算体现了当事人（股东）意思自治的原则，处分财产的顺序、方式等均由股东一致同意确定，法律不加干预。法定清算，是指公司依照法律规定的程序进行的清算。广义上的清算包括任意清算和法定清算。狭义上的清算一般仅指法定清算。任意清算仅适用于无限公司，有限责任公司和股份有限公司则实行严格的法定清算。49第十三章公司的合并与解散普通清算，是指由公司自行依法组织的清算组按法定程序所进行的清算。特别清算，是指当解散的公司实行普通清算有显著困难时，由法院或行政机关命令组织清算组并加以监督所进行的清算。特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种特别程序，由法院或行政机关进行一定的干预和监督。根据上述标准，我国《公司法》规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，自行进行清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。50第十三章公司的合并与解散我国《公司法》规定的法定清算有两种情形：（1）由公司依法自行组成清算组进行清算；（2）逾期不成立清算组时，应债权人申请，由法院指定有关人员组织清算组进行清算。但是，我国《公司法》没有规定法院指定的清算人从何种人员中产生，法院是否对清算进行监督以及如何监督等，与他国立法相比，尚嫌粗糙。51第十三章公司的合并与解散公司解散后至办理注销登记之前这段期间，公司虽解散，但在清算目的范围内，法人资格继续存在。但是，公司一经解散，公司董事、经理的地位和职权便随之消灭，改由清算组接管公司的财产和事务。在普通清算时，公司的董事一般担任清算人。此外，清算期间公司股东会和监事会仍然存在，可以行使原有的职权，但以清算事务为限。此时，法律和公司章程关于监事的职权、股东会召集程序、少数股东召集股东大会的请求、董事和监事的说明义务、忠实义务、董事与公司的关系、监事的停止请求权、股东账簿查阅权等规定仍然适用。我国《公司法》规定：“公司在清算期间开展与清算无关的经营性活动的，由公司登记机关予以警告，没收非法所得。”52第十三章公司的合并与解散清算人是公司解散后负责处理清算事务之人，一般为自然人，其与解散中公司之间的关系，按照《公司法》的规定应为公司的负责人，在清算目的范围内代表公司、处理公司事务，依照《公司法》的规定行使职权，承担相应的义务和责任。同时，有的国家和地区的公司法还规定，清算人与公司的关系准用民法关于委任的规定。清算人的产生方式主要有三种：一是由法律规定。我国《公司法》规定，有限责任公司的清算组由股东组成。二是由股东选任。在公司自愿解散的情形，除法律强制规定外，清算人一般由股东选任。我国《公司法》规定，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定其人选。三是由法院指定。我国《公司法》规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。53第十三章公司的合并与解散清算人有不当行为或不称职的行为时，可以将其解任。解任的方式有二：（1）股东会解任。股东选任的清算人，股东可以决议将其解任。但法院选任的清算人，股东会无权将其解任。（2）法院依利害关系人申请将清算人解任。我国《公司法》未规定清算人的解任，但对于股东选任的清算人，因其与公司系委任关系，股东当然可以通过决议将其解任。54第十三章公司的合并与解散清算人作为清算中公司的机关，在执行清算事务范围内，相当于董事的地位，享有与董事同等的权利和义务。我国《公司法》规定，清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，编制资产负债表和财产清单。清算人就任后，应清查公司财产，编制资产负债表和财产目录，作为清偿债务和分配剩余财产的依据。在有限公司，因股东人数较少，应提交每一股东查阅。在股份有限公司，清算人应将表册提交监察人，并提交股东大会承认。监察人应在股东大会开会前作出监察报告书提交清算人。清算人违反规定或