高等学校本科教材21民法 第二十一章

民法

主编郭明瑞房绍坤撰稿人郭明瑞房绍坤钱明星来小鹏

第二十一章债的担保第一节债的担保概述第二节保证第三节定金一、债的担保的概念和特点二、债的担保的种类第一节债的担保概述【实例】甲公司因经营急需500万资金，向银行申请贷款。银行提出甲需找一有偿还能力的公司担保。于是，甲公司即找到乙公司，要求乙公司为其担保。后银行与甲公司签订借款500万元的借款合同，乙公司在合同中保证人一栏盖了公章。上引实例中，银行为保证甲公司还款所采取的措施涉及债的担保。第一节债的担保概述债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。债的担保的特点：第一，债的担保具有特定性：债权人是特定的、担保的标的是特定的第三人的信用或者是债务人或第三人的特定财产。第二，债的担保具有补充性。债的担保是对债的效力的一种补充，是对债务人信用的一种保证措施。第三，债的担保具有从属性。债的担保的从属性是指债的担保依附于被担保的债，二者形成主从关系。一、债的担保的概念和特点

二、债的担保的种类（一）法定担保和约定担保法定担保是指基于法律的规定而产生的担保。约定担保是指由当事人自行设定的担保。（二）人的担保、物的担保和金钱担保人的担保是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。人的担保的典型形式是保证。物的担保是以特定的财物作为债权担保的担保方式。物的担保的典型形式包括抵押权、质权、留置权。金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。

二、债的担保的种类（三）反担保反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。反担保的特点：（1）反担保以担保的存在为前提。（2）反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。（3）反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。（4）反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证一、保证的概念和特点二、保证的成立条件三、保证的方式四、保证债务的范围五、保证人与债权人之间的关系六、保证人与主债务人之间的关系七、保证责任的免除和消灭八、特殊保证第二节保证【实例】甲公司向银行贷款50万元人民币，期限为3个月。乙公司作为保证人与银行订立了书面保证合同，合同约定保证责任范围为全部贷款而不包括利息，但合同中没有约定保证方式和保证期间。贷款期满后7个月，银行向人民法院起诉，要求甲公司和保证人乙公司承担偿还贷款。

上引实例涉及保证问题。第二节保证一、保证的概念和特点保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的特点：（一）保证具有从属性（1）保证合同以主合同的有效存在为存在前提（2）保证的范围与强度从属于主债务（3）保证债权随主债权的转移而转移（4）保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在（5）保证债务随主债务的消灭而消灭一、保证的概念和特点（二）保证具有相对独立性保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务，具有相对独立性。（三）保证具有无偿性保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为条件，债权人也无需支付任何代价而对保证人享有保证债权。（四）保证具有补充性保证的补充性主要表现在：只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。（五）保证具有单务性保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间，只有保证人一方负担义务，而不享有权利；而债权人一方只享有权利，而不负担任何义务。二、保证的成立条件（一）保证应当采取书面形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也成立。二、保证的成立条件（二）保证人应当具有保证能力保证人应具有民事行为能力和代偿能力。下列组织不得为保证人：（1）国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。（3）企业法人的分支机构、职能部门。二、保证的成立条件（三）保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，因此，保证人须有明确的承担保证责任的意思表示。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。三、保证的方式（一）一般保证一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（二）连带责任保证连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。保证为连带责任保证的，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。四、保证债务的范围保证债务的范围是保证人保证担保的范围，是保证效力所及的范围。（一）有限保证有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对超过约定范围的债务，保证人不负担保责任。（二）无限保证无限保证是指当事人没有明确约定保证债务的范围，而对全部债务承担保证责任的保证。五、保证人与债权人之间的关系（一）债权人的权利债权人的权利是在主债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行保证债务的，除应向保证人主张外，还须证明债务人的债务清偿期届满而自己未受债务的完全清偿。债权人仅向债务人请求履行债务而未向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。五、保证人与债权人之间的关系（二）保证人的权利1．主债务人享有的抗辩权主债务人放弃抗辩权的，保证人仍得行使之。2．基于一般债务人的地位所应享有的权利。3．保证人特有的权利先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人可拒绝清偿保证债务的权利。有下列情形之一的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。六、保证人与主债务人之间的关系（一）保证人的追偿权追偿权又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，可以请求主债务人偿还的权利。保证人追偿权的成立条件：(1）保证人向债权人履行了保证债务。（2）因保证人的履行而使债务人免责。（3）保证人履行保证债务无过错。（4）保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限。保证人追偿权的范围一般应当包括两部分：一是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限；二是保证人履行保证债务所支出的必要费用。六、保证人与主债务人之间的关系（二）保证人的代位权代位权是指保证人承担保证责任后，可取代债权人的地位而行使其债权的权利。保证人代位权的成立条件：（1）保证人向债权人承担了保证责任；（2）保证人对主债务人享有追偿权。如果保证人没有追偿权，也就不能享有代位权。七、保证责任的免除和消灭（一）保证期间届满而债权人未为请求时，保证责任免除（二）同一债权既有保证又有债务人提供物的担保，债权人放弃物的担保的，在放弃权利的范围内，保证责任免除。（三）主债务转让给第三人而未经保证人书面同意的，保证责任免除。（四）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。（五）主债务消灭，保证债务消灭。八、特殊保证（一）共同保证共同保证是指2人以上共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。共同保证的特点在于保证人为2人以上。两个以上的保证人与债权人约定保证份额的，为按份共同保证。两个以上的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带共同保证。八、特殊保证（二）最高额保证最高额保证是指保证人于最高额限度内就一定期间内连续发生的债权所提供的保证。最高额保证的特点：第一，最高额保证所担保的主债权在最高额保证合同订立时并没有发生，而且将来能否发生也不能完全确定。第二，最高额保证所担保的债权并不是一个合同债权，而是基于多个合同所发生的债权。第三，最高额保证所担保的债权是在一定期间内连续发生的债权，相互之间具有关联性。八、特殊保证第四，最高额保证所担保的债权是特定范围的债权。第五，未约定保证期间的最高额保证，保证人有权单方终止保证合同。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。一、定金的概念和特点二、定金的种类三、定金的成立条件四、定金的效力五、定金与预付款的区别第三节定金【实例】甲林场与乙木材厂签订了一份木材买卖合同，总价款为15万元人民币。合同约定，乙木材厂应向甲林场支付定金5万元。合同订立后，乙木材厂按时向甲林场支付了定金5万元。但甲林场在合同履行期届满后却迟迟不交付木材，致使乙木材厂处于半停产状态，经济上受到很大损失。上引实例涉及定金问题。第三节定金一、定金的概念和特点定金是指合同当事人为确保债的设立、成立生效或履行，按照债的标的额的一定比例，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。定金的特点：第一，定金具有从属性。定金随主债的存在而存在，随主债的消灭而消灭。第二，定金的成立具有实践性。合同当事人只有将定金实际交付给对方，定金才能成立。第三，定金具有预先支付性。第四，定金具有双重担保性。定交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。二、定金的种类（一）立约定金立约定金指为担保订立合同而交付的定金。（二）成约定金成约定金是以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。（三）解约定金解约定金是指以定金作为当事人一方保留合同解除权的定金。（四）违约定金违约定金是指以定金作为违约赔偿的定金。三、定金成立的条件定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同除应具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：第一，定金担保的主合同须有效成立。第二，当事人一方向对方交付定金。第三，定金的数额须在法定的数额以内。定金的数额由当事人自由约定，但当事人对于定金的约定不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分应为无效。四、定金的效力（一）证约的效力交付和收受定金的事实，是当事人之间合同关系存在的有力证据。（二）预先给付和抵销的效力债务人履行债务后，定金应当返还或者抵作价款。因为定金并不是合同的给付内容，因此在合同履行后应当返还，但定金也可以抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付的效力和抵销的效力。四、定金的效力（三）担保的效力定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方拒绝订立合同、不履行合同或者解除合同的，丧失定金；收受定金的一方拒绝订立合同、不履行合同或者解除合同的，应当双倍返还定金。定金罚则的适用应具备两个条件：一是须有当事人一方违约的事实。二是不履行合同的当事人一方须有过错。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。五、定金与预付款的区别（1）作用不同。定金的主要作用是担保合同债务的履行；而预付款的主要作用是为当事人履行合同提供资金上的帮助，是合同履行的一部分。（2）地位不同。依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而依约定应交付预付款而未交付的，构成对主合同义务的违反。（3）交付方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可以分期交付。（4）法律后果不同。交付定金和收受定金的当事人一方不履行合同债务时，适用定金罚则；而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果。【重要名词】债的担保法定担保约定担保人的担保物的担保反担保保证一般保证连带责任保证先诉抗辩权共同保证最高额保证定金立约定金成约定金违约定金解约定金【思考习题】1．简述债的担保的特点。2．保证具有什么特点？3．保证的成立须