国际私法学课件 第五章

第五章

冲突规范和准据法的确定ConflictRulesandDeterminationoftheApplicableLaw第五章冲突规范和准据法的确定

第一节冲突规范及其构成第三节准据法的确定第三节识别问题的解决第四节先决问题的解决第一节冲突规范及其构成一、冲突规范概述（一）冲突规范的概念

冲突规范又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范，就是指明某种涉外民商事关系应适用何种法律的规范。（二）冲突规范的特点

1．不同于实体法规范，是一种法律适用规范。

2．不同于程序法规范，是一种法律选择规范。

3．是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性。

4．具有不同于一般法律规范的特殊结构。二、冲突规范的结构（一）冲突规范的组成部分冲突规范由范围和系属两部分组成。范围，又称连结对象，是指冲突规范所要调整的涉外民商事关系或所要解决的法律问题。系属，是对范围所应适用的法律的指引。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

1．是否以人的主观意志为依据 （1）客观连结点 一种客观实在的标志 （2）主观连结点 根据当事人或法官的意思决定的标志 2．能否变更（1）静态连结点 不可变的连结点 （2）动态连结点可变的连结点

3．是否由法律规定 （1）单纯事实上的连结点单纯依据事实就能确定的连结点 （2）法律概念上的连结点 依据法律的规定才能确定的连结点

4．连结点指向的地域或场所是否确定（1）开放性连结点 指向的地域或场所不确定的连结点 （2）硬性连结点 指向的地域或场所确定的连结点（二）连结点

是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据。

三、冲突规范的划分类型含义

1单边冲突规范

直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。2双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。3重叠性冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，且各连结点指向的准据法应同时得到适用的冲突规范。4选择性冲突规范（1）无条件的选择性冲突规范可以任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。

（2）有条件的选择性冲突规范

必须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。

四、系属公式

是指将双边冲突规范中的系属部分固定下来，使之公式化、原则化，形成用于解决同类涉外民商事关系法律适用问题的一般性规则。

系属公式

含义

适用范围

1．属人法法律关系主体的国籍、住所或惯常居所地法，包括自然人属人法（本国法、住所地法、惯常居所地法）和法人属人法身份、能力及亲属、继承2．物之所在地法涉外民商事关系客体所指的标的物之所在地的法律物权尤其是不动产物权3．行为地法法律行为发生地所属法域的法律，有合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法和遗嘱订立地法主要是法律行为的形式4．法院地法审理涉外民商事案件的法院所在地的法律诉讼程序5．旗国法旗帜所属国的法律船舶、航空器等运输工具的物权关系及其在运输过程中产生的纠纷6．当事人合意选择的法律双方当事人协商选择的法律合同7．最密切联系地法与涉外民商事关系有最密切联系的地方的法律合同、侵权第二节准据法的确定一、准据法的概念与特点（一）准据法的概念

是指经冲突规范指引用来确定涉外民商事关系当事人权利义务关系的特定的实体法规范。（二）准据法的特征1.准据法是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2.准据法是经冲突规范援引的实体法。3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，而是特定的实体法。二、准据法的选择方法1．依法律的性质进行选择2．依法律关系的性质进行选择3．依最密切联系原则进行选择4．根据实体规则或实体结果进行选择5．在分析政府利益的基础上进行选择6．依当事人的合意进行选择7．依有利于判决在国外得到承认和执行进行选择8．依分割方法进行选择三、准据法的确定过程中的若干特殊问题（一）区际法律冲突与准据法的确定3种方式：（1）直接依据冲突规范中的连结点确定准据法；（2）根据多法域国家的区际私法确定准据法；（3）依最密切联系原则确定准据法。

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”三、准据法的确定过程中的若干特殊问题（二）人际法律冲突与准据法的确定1．人际法律冲突，是指一国内适用于不同民族、种族、宗教团体（包括不同的教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。2．一般解决办法就是依该外国的人际冲突法或人际私法来确定；如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。3．对于人际法律冲突情形下准据法的进一步确定，我国立法以及司法解释中均未作出规定。（三）时际法律冲突与准据法的确定第三节识别问题的解决一、识别的概念

识别，又称定性或归类，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。二、识别冲突的产生及解决（一）识别冲突的产生识别冲突，是指由于不同国家的法律观念对同一事实构成作出的定性或分类不同，或者对冲突规范中的同一法律术语作出的解释不同，从而导致援引不同冲突规范和适用不同准据法的法律现象。一般认为主要有以下几种原因：

（1）不同国家的法律对同一事实构成作出了不同的定性，从而导致援引不同的冲突规范和适用不同的准据法。

（2）不同国家往往将具有相同内容的法律问题归入不同的法律部门。

（3）不同国家对同一冲突规范中采用的法律术语作出了不同的解释，从而导致适用不同的准据法。（二）识别冲突的解决（1）法院地法说，主张以法院地国家的实体法作为识别依据；（2）准据法说，主张以争讼问题的准据法对争论问题的性质进行识别；（3）分析法学与比较法说，主张以比较法研究形成的一般法律原则进行识别；（4）个案识别说，主张根据每个案件的具体情况分别以法院地法或准据法进行识别；（5）两级识别说，主张一级识别依法院地法，二级识别依准据法进行；（6）功能定性说，主张依法律制度在社会生活中的功能进行识别。三、我国关于识别的规定及其完善

《国际私法示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”第10条：“对连结点的认定，除自然人的国籍外，适用法院地法。”第11条：“对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则。”第四节先决问题的解决一、先决问题的概念

先决问题，与主要问题相对应，是指一项涉外民商事争议的解决，须以另一问题的先行解决为条件，该须解决的涉外民商事争议即为主要问题，而该须先行解决的另一问题就是先决问题。二、先决问题的构成要件（1）主要问题依法院地国冲突规范的指引必须是以外国法为准据法。（2）须先行解决的问题具有相对的独立性，可以作为一个单独的争讼问题向法院提起，并且有自己的冲突规范可供援引。（3）对先决问题准据法的确定，由于可供援引的法院地国的冲突规范及其指引的准据法，和主要问题准据法所属国的冲突规范及其指引的准据法均不相同，因而会导致对先决问题和主要问题均作出不同的判决结果。三、先决问题准据法的确定