民事诉讼法讲义

第一章民事诉讼法学的基本范畴第一节民事争议的解决机制民事争议及其处理机制（一）民事争议，也称民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。特征：1）平等主体之间2）以民事权利义务关系为内容3）以违反民事实体法的规定为形成原因4）纠纷主体具有自治权分类：1）财产权益方面的民事争议2）人身权益方面的民事争议二、民事纠纷的解决机制1、自力救济：自决、和解和平式、暴力式2、社会救济：仲裁、调解仲裁：最早的是行政仲裁，经济合同仲裁（工商行政管理局）1991年《仲裁法》性质—民间性、秘密性、准司法性（不服仲裁裁决，向中院上诉；申请执行，法院对裁决书审查）、经济性中国目前的状况：基础初定、参差不齐、空间巨大3、公力救济：行政、诉讼三、选择性纠纷解决机制（一）ADR含义AlternativeDisputeResolution,意为选择性纠纷解决形式或称为非诉讼纠纷解决方式，源于美国30年代劳动争议的解决，原指本世纪发展起来的各种诉讼解决方式的总称，现已引申为对世界各国普遍存在的，民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。（二）ADR的主要形式1、谈判2、调解3、仲裁4、其他形式中国式ADR：a、诉外调解，包括民间调解（人民调解委员会、行业协会调解、专业调解中心）和法院附设的独立调解b、仲裁，包括商事仲裁和劳动争议仲裁c、行政调处与仲裁第二节民事诉讼一、诉讼的定义和本质诉讼一词，通常的理解是指国家司法机关按一定程序和方式解决纠纷的活动。诉讼的特点：法官中立；存在对立的双方当事人；以实体法作为裁判依据；二、民事诉讼的定义和特点1、定义：民事诉讼，是指人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人基于特定的诉讼目的，在民事诉讼过程中所进行的各种活动以及由此产生诉讼关系的总称。2、特点：a、与诉外纠纷解决机制相比，民事诉讼的特点是（1）公权性；（2）强制性；（3）程序性；（4）终局性；（5）局限性：事实判断具有相对性b、与其他诉讼相比，民事诉讼的特点是：（1）审理对象的民事性；（2）当事人处置权利的自由性；（3）法院解决方式的二元性；程序流程（书p6-7）民事审判程序：·民事争议案件的审判程序第一审程序：简易程序普通程序第二审程序（再审程序）·民事非争议案件的审判程序：·特别程序（宣告失踪、死亡，财产无主，认定公民限制行为能力或没有行为能力等）·督促程序·公示催告程序（为了保护票据人票据上的权利而设置的通过公告方式催促利害关系人）民事执行程序民事诉讼附属程序：财产保全，先于执行，搜查令程序等的步骤方法仲裁、公正调解民事诉讼与相邻制度的关系1、民事诉讼与人民调解制度相通性：见《人民调解法》第33条第一款规定：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30天内共同向人民法院申请司法确认。第二款规定：人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。第三款规定：人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或达成新的调解协议，也可以向法院挑起诉讼。相异性：a、诉讼由一方当事人起诉开始，调解由当事人共同申请，调解委员会征求意见开始。b、各自独立调处民事纠纷，人民调解并非民事诉讼的必经阶段。2、民事诉讼与商事仲裁a、主管范围不同，有宽窄之分b、仲裁不公开，诉讼公开c、民事司法对仲裁有监督作用（撤销、不予执行）d、民事诉讼对仲裁有辅助功能（财产保全、强制执行）e、仲裁协议与争议仲裁的双重授权3、民事诉讼与劳动争议仲裁a、劳动仲裁是强制管辖，无需协议，受案狭窄，机构特定，先裁后审，劳工优先b、劳动仲裁司法衔接的例外规定：一般情况下当事人不服可以向法院提起诉讼；劳动仲裁法第47条，裁决做出即生效，用人单位不服只能向中院提起审查，劳工可直接提起诉讼；经有关部门达成协议，一方不履行的，另一方可以申请仲裁，但因拖欠劳工工资、医疗费、经济赔偿等的，劳工可以直接提起诉讼。民事诉讼法民事诉讼法概念（一）民事诉讼法的定义：民事诉讼法是规范人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。（二）民事诉讼法的多重性法律特征1、部门法特征：强调独立的法律部门2、程序法特征：强调其相对于实体法操作性、步骤性、方法性、程序技能性3、基本法特征：效力层面，仅低于宪法的4、公法特征：一种规范公权力的法律5、强制性规定为主二、我国的民事诉讼法（一）我国民事诉讼法的历史发展简况1、旧中国的民事诉讼立法：五听断案、诸法合体、刑民不分、程序法实体法不分2、革命根据地、解放区的民事诉讼立法：依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主（巡回审理、着重调解）3、中华人民共和国建立后的民事诉讼立法：文革后率先恢复司法制度第一部民事诉讼法典：1982、3、8《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》1991、4、9《中华人民共和国民事诉讼法》民事诉讼法的新发展（宪法化、国际化、多元化、社会化）（二）我国民事诉讼法的渊源1、中华人民共和国宪法：审判制度、原则；效力渊源2、中华人民共和国民事诉讼法3、中华人民共和国海事诉讼等特别程序法4、涉及民事诉讼程序制度的其他法律5、民族自治地方贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定6、最高人们法院贯彻执行民事诉讼法的司法解释1）1992《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》2）2001《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》3）关于强制执行工作的若干规定4）民事经济工作改革的若干规定5）关于贯彻执行简易程序的若干规定立法依据1、以宪法为根据2、总结我国民事审判工作的经验3、结合我国的实际情况4、人类的立法智慧（四）民事诉讼法的任务1、根本任务：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行2、一般具体任务：a、保护当事人行使诉讼权利b、保证人民法院查明事实、分辨是非、争取适用法律，及时审理民事案件c、确认民事权利关系，制裁民事违法行为，保护当事人合法权益d、教育公民自觉遵守法律（五）我国民事诉讼法的效力1、对人的效力·是指民事诉讼法适用于哪些人《民事诉讼法》第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的人，都必须遵守本法。·本国公民、法人和其他组织·居住在我国境内的外国公民、企业组织·居住在我国境内的无国籍人士·不在我国境内居住但是要求在我国进行民事诉讼的外国人及企业组织和无国籍人士·享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定其民事案件应受我国法律管辖的外国人。2、对事的效力·是指哪些案件应当依据民事诉讼法进行审理，解决法院的主管问题《民事诉讼法》第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。·两大类案件：（1）平等主体之间因民事法律关系发生的争议（2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件，如非诉案件3、空间效力·是指民事诉讼法适用空间的范围《民事诉讼法》第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。·领土、领海、领空、在国外使领馆等领土延伸部分4、时间效力：1991、4、9至今民事诉讼法与相邻法律的关系1、与宪法的关系：宪法的效力决定了民事诉讼法的规定不得与宪法规定相抵触，民诉法的基本原则、基本审判制度均在宪法中有了明确规定，宪法保障民事诉讼当事人的主体性和民事诉讼制度。3、与民事实体法的关系：实体法适用不溯及既往原则，而民事诉讼法则适用溯及既往原则；在外国法的适用方面，民事诉讼法采用法院地法原则，而实体法需要根据实际情况加以确定，按照准据法则可能适用外国的实体法；民事诉讼法作为司法规范，如果法律没有制度规定，则司法活动无法进行，相对而言，即使没有实体法的明确规定，作为法治国家法院也不能拒绝裁判，法院可以根据实体法的原则和原理进行裁判。4、与行诉法的关系：行政诉讼法是脱胎于民事诉讼法的民事诉讼法是行政诉讼过程中程序法律适用的补充性法律（“本法未尽事宜使用民诉法的有关规定”）两法规定的原则程序相同之处颇多区别：证明责任——民事诉讼：谁主张谁举证行政诉讼：被告方负责举证5、与刑事诉讼法的关系：民诉法刑诉法适用对象不同民事关系刑事关系法律关系主体不同法院、当事人、其他参与者侦查机关、公诉机关、审查机关法院审判程序不同第一审分为普通和简易程序；有特别程序第一审分为公诉和自诉程序；有死刑复核程序执行程序不同当事人自动执行为主，法院强制执行少，其目的是实现权利人的民事权利，而不是限制义务人的人身自由除人民法院执行外，还有有关机关执行，其目的是限制或剥夺被告人的人身自由或生命权强制措施种类不同拘留、罚款、拘传、训诫逮捕、取保候审、监视居住具体目的和任务不同解决民事纠纷，保护民事合法权利，维护民事实体法律秩序查明犯罪事实，惩罚犯罪，维护刑事实体法秩序起诉的主体不同与本案有直接关系的当事人向人民法院提起诉讼除自诉案件外，由人民检察院代表国家提起诉讼6、与人民调解法的关系：（人民调解法由人民调解委员会条例规定）A、民诉法是基本法，人民调解法是下位阶的特别法B、在民事诉讼领域内，人民法院对人民调解委员会的纠纷解决工作有指导和监督作用C、人民调解委员会是人们调解的组织机构，它在处理民间纠纷时应适用民事诉讼法的规定。D、人民调解委员会的调解协议，人民法院应依民事合同对待。如今人民调解委员会的调解数量每况日下，原因：（1）公民更加相信权力机关；（2）调解人员素质低；（3）调解协议没有任何法律效力所以现在承认其具有民事合同的效力，没有欺诈、胁迫等合同即为成立，这意味着在审理案件过程中不需要审查合同达成之前的事情。民事诉讼法的基本原则第一节基本原则一、基本原则概述1、对诉讼全过程起指导作用，并保证民事诉讼活动顺利进行的基本原理和基本准则2、特点：a、抽象性b、稳定性c、基础性d、指导性3、立法模式：（1）立法明示—中国、法国、俄罗斯（2）制度融入（不明确说明，在制度中体现）—德国、日本（3）个案归结—美国、英国基本原则的作用A、指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定B、有利于克服既定的民事诉讼法的有限针对性C、为民事诉讼法的局部修改和调整提供依据民事诉讼法的体系划分A、两分法：共有原则—来自于宪法、人民法院组织法、三大诉讼法特有原则—来源于民事诉讼法B、三分法：共有原则、相对特有原则、特有原则基本原则的种类共有基本原则依照宪法，参照人民法院组织法的有关规定确立的原则。1、民事案件审判由人民法院行使2、人民法院依法独立审判民事案件3、以事实为根据、以法律为准绳（求真、求准）4、对诉讼当事人适用法律一律平等5、使用本民族语言文字进行诉讼6、检查监督（人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）二、特有原则（一）诉讼当事人权利平等原则1、含义：\o"民事诉讼法释义：第8条"第八条

民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。地位平等、享有平等权利、获得平等保障和便利适用（1）程序设计体现平等（2）审判事务中法院保障平等权利（攻防权利平等）（3）当事人可自由争取平等权利处分原则1、含义：\o"民事诉讼法释义：第13条"第十三条

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则又称处分权原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，基本内涵是：当事人起诉或终结起诉，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动消极地位。具体内容（1）诉讼只能因当事人起诉而开始，因当事人自主撤诉而结束。采用不告不理原则（2）诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能进行裁判（3）当事人可以在诉讼过程中变更、撤销或追加诉讼请求（4）原告可以放弃已经提出的诉讼请求，被告可以承认原告的诉讼请求，当事人双方可以再诉讼中就民事争议的解决达成和解或调解协议辩论原则含义：a民事诉讼中当事人有权就争议的问题进行辩论（第12条）书p43b辩论贯穿于诉讼的全过程；基于当事人的辩论权；c辩论的内容包括民事实体方面的争议也包括程序方面的争议；d人民法院在诉讼审理过程中应当保障当事人充分拥有辩论的权利，同样的辩论时间和辩论空间；大陆法系的辩论主义——约束性辩论原则；指由当事人对形成判决所需要的事实和证据负责的原则，（本质上）强调法院裁判应当在当事人主张的事实和提供的证据的基础上作出。A、当事人辩论中没有提出的事实不能作为法院裁判的依据B、当事人之间自认的事实法院必须作为裁判的事实基础C、当事人没有提出的证据法官不得调查辩论主义与法院释明权释明义务：法官在审理案件过程中需要向当事人阐明案件的相关事实，提供建议，使不准确的准确化，不明晰的明晰化。辩论主义与处分权主义的关系（书p49）A、辩论原则和处分原则都是对当事人和裁判主体在民事诉讼中基本作用的原则性确定；B、处分原则和辩论原则都具有对法院权利予以限制的功能；C、由于辩论原则中的辩论广义上包括了当事人的额陈述和主张，因此也可说，辩论原则在这个意义上包括了处分原则的部分内容，辩论原则与处分原则有一定的交叉；D、处分原则强调了当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，而辩论原则没有从权力角度来加以规范。诚实信用原则含义它是指诉讼中法院要公正而迅速的实施审判行为，当事人以及其他诉讼参与者要诚实善意的实施诉讼行为的准则。（13条第1款）内容（书p51-53）A、对当事人的要求:当事人陈述真实义务、促进诉讼不得干扰义务、禁止以欺骗方式形成不正当诉讼状态、禁反言、诉讼上权能的滥用、诉讼上权能的丧失B、对法院的要求：不得作出突袭性裁判行为（指没有做出必要材料准备即做出的）不得滥用自由裁量权C、对其他诉讼参与人的要求：如：代理人不得滥用代理权或超越代理权鉴定人不得作出与事实不符的鉴定、证人不得做伪证违反诚信原则的法律后果A、行为无效，失去程序上的法律效果B、给对方造成损失的要负法律后果C、对于民事程序意义上的制裁（拘留、罚款等）造成的费用由违反程序一方负担支持起诉原则含义：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。（第15条）2、主体限制:个人不能被害者尚未起诉3、支持起诉的方式：经济援助、法律援助第三章民事审判的基本制度一、民事审判的基本制度概说（一）含义：规范人民法院审判行为的基本审判制度规程为基本审判制度保障审判活动的公正有效（二）特征：基础性、规范性、保障性（三）基本审判制度主要规定民事审判的基本方式和结构；基本制度比基本原则细化，更具有操作性，是民事审判基本价值要求的制度化；侧重于从审判主体的角度加以规范，而不是从当事人和其他诉讼参与者的诉讼权利和义务角度加以规范。二、合议制度（书p57）（一）含义：指有三名以上审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度与此对应的是独任制合议庭的组成：一审、二审、再审和重申合议庭的组成（书p57-59）1、第一审合议庭组成三人以上的单数，包括三人两种情形：1）审判员和陪审员（陪审员与审判员有同等权利义务）组成合议庭2）审判员组成合议庭2、第二审合议庭的组成必须由审判员组成合议庭，人数必须是单数原因：1）第二审的审理是针对第一审裁判进行的，不仅要审查第一审裁判所认定的事实和适用的法律是否正确，还要监督下级人民法院的审判活动；2）第二审要对当事人的实体权利义务作出最终的决定，对当事人的影响重大。3、重审、再审案件合议庭的组成再审：已经生效的案件，再次审理，原审人民法院按照第一审程序另行组成合议庭重审：上诉过程中，裁定撤销、发回重审原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭原来是二审的或是上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭※再审和重审不适用独任制，只能由合议庭审理。且原审中独任审判员和合议庭的组成人员均不得参加重审、再审案件的合议庭。合议庭的组织结构和活动原则一般活动适用民主集中制，评议案件实行少数服从多少原则合议庭与审委会的关系A、本法院院长或副院长认为合议庭对案件的处理意见不当时，可以将案件如何处理的问题提交审判委员会；B、合议庭评议案件未形成多数意见时，应由法院院长提交审判委员会讨论决定；C、审判委员会对案件的处理决定合议庭必须执行，该决定对外仍以合议庭的名义；D、审判委员会对本法院做出的已经生效的判决发现确有错误的，可以通过审判监督程序提起再审。改革的走向（陪审制、法官的员额制）回避制度、含义：指审判人员和其他人员出现可能影响案件公正审理的情形，依法推出诉讼的制度、适用方式、主体范围和条件（书p60）1、法定原因：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

A、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

B、与本案有利害关系；

C、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。2、适用对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人（三）、申请回避的提出和程序申请回避：说明理由，提供证据，提出时间（法庭辩论结束前）回避的决定权：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。申请回避的处理：书面与口头，三日内决定，复议权申请回避的后果：被申请回避人要在决定前暂停工作（需采取紧急措施的除外），复议期间不停止工作司法解释对回避制度的补充1、回避情形的增加（1）关系型回避担任过本案的证人，鉴定人，诉讼代理人、翻译人员的本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的（2）行为型回避接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的索取、接受本案当事人及其受托人财务或者其他利益的为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、或者为律师、其他人员介绍代理本案的向本案当事人及其受托人借用款物的有其他不正当行为，可能影响审判公正的2、回避人员的拓展在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判发回重审的案件，在一审法院作出判决后又进入第二审程序的，原二审程序中合议庭组成人员不受前款规定限制回避方式的丰富审判人员有应当回避的情形，公开审判制度、含义：是指人民法院审理民事案件的活动依法向社会公开进行的制度意义：（1）限制当事人规范自己的行为（2）限制法官规范自己的行为（3）促进案件公正审理（4）法制宣传教育（二）、公开审判制度的内容：审判事项、审理过程、审判结果A、法院开庭审理前应当公告当事人的姓名、案由、开庭审理时间和地点B、在法律规定范围内，审理期间公民可旁听C、允许新闻记者对案件进行采访报道D、判决公开，当中宣读判决和裁定以上是形式上的公开，实质性的公开是裁判文书公开等公开审判制度的例外1、绝对不公开：国家秘密案件，个人隐私案件（阴私，指与两性关系有关的案件）2、相对不公开：离婚案件和涉及商业秘密的案件（四）违反公开审判的后果：可以作为上诉的事由，可能作为再审的理由五、两审终审制度（一）、审级制度：是指法律规定的审判机关在组织体系上的层次划分及诉讼案件必须经几级法院审判才告终结的制度（二）、二审终审制：一个案件经过两级法院审理即告终结的审判制度1、地域辽阔，很多地方交通不便，若审级过多，大量浪费财力，且拖的时间过长，不利于民事活动的有序和稳定。2、使高院和最高院从繁重的审判具体案件的工作中解脱出来，做好监督指导工作3、建立了审判监督程序，有效纠正错案，弥补两审终审制的（三）我国两审终结制度的现状和未来第四章民事诉讼的基本原理舶来理论民事诉讼的目的含义：一个国家建立民事诉讼制度要实现的目标角度和主体是国家一元目的观1、私权保护说（萨维尼）——自有资本主义——个人本位保护当事人商法方面的权利，公力方式救济私权2、私法秩序维护说（标罗）——垄断资本主义——社会本位辅助民法在国家生活中的适用，通过维护私法秩序间接维护私权3、纠纷解决说（兼子一）——功能扩大——满足解决纠纷需要4、程序保障说（井上治典）——结果转向过程——程序独立价值多远目的观——价值主体多元——历史侧重性相对于中国的任务说，制定者和运用者的价值观不同导致其目的不同，另外不同的历史时期目的是不同的（我国现阶段为解决纠纷）（四）搁置目的观（高桥洪志）（五）中国研究主要为多元或者多层次说，纠纷解决说，程序保障说和利益保障说二、民事诉讼的基本模式（一）含义：民事诉讼模式是指民事诉讼制度的程序运作所形成的结构中当事人诉权和法官审判权当的配置方式。民事诉讼模式的划分及其根据当事人主义模式和职权主义模式划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象，证据资料的来源等三个方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用辩论主义、职权探知主义、当事人进行主义、法院进行主义1、辩论主义：裁判的对象和基础性事实只能由当事人提出1）当事人未提出的事实法官不得作为裁判的依据如：法官不能以诉讼时效已过而驳回当事人的上诉2）当事人自认的事实法官必须作为裁判的依据（法律例外规定除外）3）当事人没有提出的证据法院不得调查取证2、职权探知主义：当事人未提出的裁判的对象和基础性事实、证据资料可以由法官提出有利于提高效率3、当事人进行主义：在程序的启动和继续上由当事人决定4、法院进行主义：在程序的启动和继续上由法院决定大陆法系：诉讼的启动和继续由法官主宰，裁判的对象和证据由当事人提出英美法系：诉讼的启动和继续、裁判对象和证据的提出都由当事人决定我国民事诉讼模式的基本分析1991年民事诉讼法典的修改：当事人主义的强化和职权主义的弱化中国的民事诉讼是以辩论主义为原则，职权探知主义和法院进行主义为补充现代大陆法系国家强调补充，阐明权（释明权）传统理论民事诉讼中的诉诉的含义（制度、告诉、请求）诉是指特定原告针对特定的被告，向特定法院提出的就特定实体权利争议和主张进行裁判的行为（本质、特定性和具体实体主张、期待性）诉的双重内涵：请求→法院→A、启动司法程序→程序意义上的诉B、保护民事权益→实质意义上的诉诉的特征1、诉由原告向法院提出的请求2、诉的内容是请求法院保护民事利益3、诉是法院行使审判权的前提4、法院以判决对诉作出回应诉的种类1、确认之诉：原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存在的积极与消极之分2、给付之诉：指原告请求被告履行一定给付义务的诉讼。（现在给付与将来给付）3、形成（变更）之诉：分为实体形成之诉和程序形成之诉诉的利益1、含义：指权利保护利益，当民事权利受到侵害或者与他人发生争议时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性。即法院对诉讼作出判决的必要性和实效性2、功能：A、排除功能--把不具有利益的诉排除在法院的实体判决之外，防止司法资源被滥用B、扩充功能--把具有利益的诉纳入法院实体判决之必须，防止具有法律意义的诉被司法不当排除3、三类诉的诉的利益判断（书p190）确认之诉的客体原则上应当是有争议的法律关系给付之诉的客体需要清偿期期届满形成之诉的条件是法律明文规定可以变动的法律关系（五）诉的要素1、诉的要素的含义和学说二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求2、诉的要素的构成诉→当事人（主观要素）→诉讼标的（客观要素）→诉讼请求→原因事实诉讼标的1、含义：指当事人（原告）提出的，要求法院予以裁判的具体内容实际存在，产生争议，诉诸法院诉讼标的是诉讼法意义的概念，就是诉讼请求，诉讼请求是当事人具体诉求的概称2、诉讼标的的实践价值何在A、法院裁判对象的确定B、确定诉讼时效的依据C、是确认一事不再理的依据（同一诉讼标的不得重复起诉，对一个法院确认的诉讼标的非经法定程序不得再次审理）D、是确定诉的合并、变更的决定因素（实质上指诉讼标的合、变更）E、是确定既判力客观范围的基础（既判力分为主观范畴与客观范畴）F、当事人诉讼攻击和防御的基础3、诉讼标的的识别方法①旧实体法：诉讼标的→实体法上的请求权新实体法说：诉讼标的→事实关系仅是支持请求权法律基础竞合，即挪动请求权竞合和法律竞合的界限实体法面临请求权竞合的困境②诉讼法说：二分肢说：诉讼标的→诉的声明和事实理由在实体请求权发生竞合时，如果事实理由和诉的声明仅有一个，则标的仅有一个二分肢说的问题在于：诉的声明相同，而事实理由有多个是，会形成多个诉讼标的，造成旧实体法说同样的困境，如离婚之诉等一分肢说：诉讼标的→诉的声明该说不足在于，原告对被告存在多个内容和数额相同的债权时，仅靠诉的声明无法界定诉讼标的③诉讼标的的相对说诉讼标的→一、二肢说交叉运用防止重复起诉时用一肢说，在既判力问题上运用二肢说※国际上一般采用旧实体法说，处理请求权竞合，法官行使释明权，供当事人选择，而当事人无法选择时，法官依最有利于当事人利益原则进行审判（七）诉的合并与变更1、诉的合并①诉的主观合并与客观合并主观合并指当事人一方或双方为两人以上，典型为必要共同诉讼和以其为基础的群体诉讼客观合并指在同一诉讼程序中，法院将当事人提出的两个和两个以上②诉的客观合并要件A、必须是同一个原告在同一个诉讼程序中提出几个诉B、合并的数个诉讼标的或诉必须适用同一个诉讼程序C、受诉法院对被合并的数个诉中一个有管辖权。牵连管辖原理，但不得违反专属管辖和级别管辖经法院审查符合条件的合并审理，不符合的驳回，按照各自的程序分别进行③诉的客观合并的情形和种类情形：同一当事人提出的数个诉的合并普通共同诉讼提出的若干诉的合并反诉与本诉的合并基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并种类：单纯合并、与被合并与选择合并、竞合合并（数个实体法支持但声明与给付相同：数个事实支持一个形成之诉）2、诉的变更①指诉讼进行过程中，原告以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的，包括主观与客观②诉的变更的种类和条件种类：诉的声明的变更；事实理由的变更；请求权基础的变更（声明不改，实体法规范改变）条件：法院对变更后的诉讼标的仍然有管辖权被告同意或者法院同意变更不会造成诉讼突袭和迟延③变更程序A、途径：当事人主动变更和法院阐明变更B、时间：当事人主动的在举证时限届满前，法院阐明的时间较灵活C、方式：书面和口头D、效果：（八）反诉1、含义：指在同一个诉讼程序中，本诉被告以本诉原告为被告而提出的与本诉相关的独立的反请求（客观合并、单纯合并）2、特征：当事人的特定性；目的的对抗性；标的的独立性和关联性的同意；诉讼时间的限定性；3、反诉与相关概念的界别反诉与反驳：主体不同，独立性程度不同；目的不同（反诉的抵消吞并性）；作用不同（反诉不影响本诉的成立）反诉与诉讼抵消：当事人在诉讼中进行的债务抵销称为诉讼抵消。两者目的相同，但独立性与条件不同，既判力效果不同，诉讼抵消被驳回之后可以再次起诉。4、反诉的条件必须由本诉被告向本诉原告提出必须在举证期限届满之前提出反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序反诉与本诉必须具有法律上和事实上的牵连向受理本诉法院提出且不属于其他法院专属管辖5、反诉的程序审查决定是否并案→合并审理→分别判决→原告撤回本诉不影响反诉审理民事诉权诉权的含义1、含义：诉权是国民诉权的权利，民事诉权当事人为维护自身的民事权益，请求国家法院对民事纠纷进行裁判的权利2、民事诉权的属性A、是当事人向人民法院行使的请求权B、是当事人平等享有的宪法基本权C、是当事人任意和自由行使的权利D、是请求司法裁判的程序性权利民事诉权的学说1、私法诉权说认为诉权具有私法属性，是私权组成部分，是诉权延伸阶段2、公法诉权说抽象诉权说--可以向法院提起诉的地位和可能性，人人享有具体诉权说--也称权利保护要件说或利己判决请求权，指针对法院也针对被告，起诉前就存在，请求就一定内容给予自己有利判决的权利本案判决请求权说（纠纷解决司法裁判）司法请求权说（要求法院做出司法裁判）3、二元诉权说：程序意义上的诉权和实体意义上的诉权4、诉权否定说--诉权学说并非必不可少理由：①各种学说都存在缺陷，都不能对诉权做出完整的说明，其合理性大打折扣②在法治国家，国家有义务设置裁判制度解决纠纷，当事人利用诉讼制度服从国家裁判是一种常识，没必要用诉权理论加以强调③（胡亚球）诉权的理论来源和要解决的实际问题都是基于起诉，在起诉权非常发达的今天，已不存在起诉的制度障碍和观念障碍，传统的诉权理论应被起诉权理论所吸收民事诉讼法律关系含义要素1、主体2、客体3、内容第五章法院第一节法院职权一、审判权1、事实认定权2、法律适用权（选择规范、规范解释与填补法律漏洞）3、调解权4、判决权（针对当事人的实体争议所做判决）5、程序管理、裁决权执行权1、执行实施权2、执行争议裁决权（执行标的的争议）3、程序管理、裁决权法院的主管范围一、主管的概念法院受理民事案件的权利范围主管的确定一个国家在特定的历史时期根据国家的政治经济社会状况所确定的司法政策《民事诉讼法》第3条适用民事诉讼法的主体标准法院的主管范围民事案件1、物权，债权，知识产权和人身权2、由婚姻法、收养法调整的婚姻家庭关系、收养关系引起的纠纷案件3、由经济发展调整的属于民事范畴的经济诉讼（二）商事案件：凡是由商法调整的商事关系纠纷（三）劳动争议案件包括在订立、履行、解除劳动合同的过程中劳动者与用人单位之间发生的各种争议（四）非讼案件1、适用特别程序审理的案件2、督促程序3、公示催告程序4、破产案件其他具有诉的利益的案件第三节法院的管辖概述一、管辖概述确定各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限二、确定管辖的原则1、便于当事人进行诉讼2、便于法院对案件的审理和执行（就近原则）3、保障各级法院工作负担的平衡4、保证案件的公正审判5、灵活性和确定性相结合6、维护国家主权三、管辖恒定确定案件的管辖权以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权，分为级别管辖恒定和地域管辖恒定（不因行政区划的变更的影响恒定，不因诉讼标的额的变更而影响恒定）民诉法适用意见第37、38条（新解释）：案件受理后，受诉人民法院民事案件管辖的分类和种类民事案件管辖的理论分类（书p102）法定管辖和裁定管辖专属管辖和协议管辖共同管辖和合并管辖（牵连管辖、反诉、第三人之诉）民事案件管辖的法定分类（书p103）级别管辖：指按照一定标准，划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限地域管辖：指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，按照法院的辖区和民事案件的隶属关系划分移送管辖：指人民法院受理案件以后，发现自己对案件并有管辖权，从而通过裁定的方式将该案件移送给有管辖权的人民法院指定管辖：指上级人民法院已裁定的方式，指定辖区内的下级法院对某一民事案件进行管辖管辖权的转移：指经上级人民法院决定或同意，将某个案件的管辖权转移给下级人民法院，或者由下级人民法院报请上级人民法院同意，将某个具体案件的管辖权转移给上级人民法院第四节级别管辖一、概念和确定的依据级别管辖：指按照一定标准，划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限依据：案件的性质，案件繁简程度、案件影响力二、各级人民法院管辖的第一审民事案件（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件《民诉》第17条第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖，发条另有规定的除外（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件《民诉》第18条1、重大涉外案件（案件复杂、标的额大、人数众多）根据最高法院司法解释下列五类案件由有关法院集中管辖：涉外合同和侵权纠纷案件信用证纠纷案件申请撤销，承认和强制执行国际仲裁裁决的案件审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件集中管辖以上案件的法院：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；高级人民法院；注意--不包括发生在与外国接壤的边境省份的边贸案件、涉外房地产案件的涉外知识产权该制度实际上部分改边了涉外民商事案件的级别管辖和地域管辖，除国务院批准设立的经济技术开发区法院以外的其他基层法院失去以上五种案件管辖权，而许多在中级人民法院也失去了对发生在本辖区内的涉外民商事案件的管辖权，因为这些案件已经被划归少数法院管辖在本辖区有重大影响的案件最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件第一、海事、商事案件第二、除专利行政案件外的其他专利纠纷案件（还包括知识产权法院和指定的基层法院）第三、著作权纠纷案件（知识产权法院）第四、重大涉港澳台民事案件第五、诉讼标的金额大或诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件--被废止第六、证券虚假陈述民事赔偿案件第七、仲裁协议效力裁决案件（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件（《民诉》第19条）管辖在本辖区有重大影响力的第一审民事案件，通常指诉讼标的额大的民事案件作为在本辖区内有重大影响的民事案件（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件1、在全国有重大影响的案件2、认为应当由本院审理的案件3、香港驻军人员因执行职务引起的民事侵权案件第五节地域管辖一、概念和确定标准地域管辖：指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，按照法院的辖区和民事案件的隶属关系划分标准：当事人住所地狱法院辖区的关系、诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区的关系二、一般地域管辖（一）一般地域管辖原则一般地域管辖又称普通管辖，指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定法院管辖法院原则：“原告就被告”，即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖（保护被告不被打扰的权利）对公民个人的诉讼：--由被告住所地人民法院管辖--被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖对法人和其他组织的诉讼：--由被告住所地人民法院管辖--法人和其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地--法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册登记地为住所地（新增了其他组织，删除了）司法解释的补充，（二）一般地域管辖的例外规定1、对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼3、对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼4、对正在被监禁的人提起的诉讼司法解释补充：涉外婚姻管辖的特别规定13、14、15、17条特殊地域管辖（23-32条）特殊地域管辖又称特别地域管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖因合同纠纷提起的诉讼--由被告住所地或合同履行地法院管辖（合同法62条）第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同法司法解释关于合同履行地的规定（二）保险合同管辖1、因保险合同纠纷提起的诉讼--由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖2、司法解释--因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者（三）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖（四）因公司的设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼--由公司住所地法院管辖司法解释：因公司股东名册记载。。。。（第22条）（五）因运输合同纠纷提起的诉讼--由运输始发地、目的地法院管辖（六）侵权行为管辖1、因侵权行为提起的诉讼--由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖2、司法解释--民事诉讼法第28条规定的侵权行为地，包括侵权行为实时地，侵权结果发生地（第24条）以及25、26条（七）因交通事故请求损害赔偿提起的诉讼--由事发地或者车辆船舶最先到达地点、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖（八）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼--由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖（九）因海难救助费用提起的诉讼--由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖（十）因共同海损提起的诉讼--由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖四、专属管辖（33条）1、因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖司法解释--不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷--农村土地承包经营纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷、按照不动产纠纷确定管辖--不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地，不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地（新增28条）2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼--有港口所在地法院管辖（仓储、理货、搬运、驳运、装卸等）3、因继承遗产纠纷提起的诉讼--由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地法院管辖4、涉外案件的专属管辖--中华人民共和国人民法院管辖5、海事法院对海事海商案件的专属管辖（特别法第7条，书P111）五、共同管辖确定规则：1、由原告选择其中一个具有管辖权的法院起诉，以原告选择起诉的法院作为本案管辖法院2、原告向几个共同具有管辖权的额法院都起诉的，有最先立案的法院3、先立案的法院不得将案件移送给另一个有权管辖的法院（见书P111）六、协议管辖1、含义：书P122、特点：--可以使无权管辖的法院取得管辖权--也可以使有管辖权的法院丧失管辖权3、条件：A只对第一审民事案件中合同和其他财产权益纠纷适用B所选择的管辖法院只限于与争议有实际联系的地点的法院C协议必须采用书面形式（诉前和诉后）D不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定E当事人的选择必须明确4、协议管辖法院的确定（书p112，民诉解释30-34条）根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定，不能够确定的，按照民事诉讼法的相关规定确定管辖七、应诉管辖1、含义--指因被告的应诉答辩行为而使受诉法院去的管辖权的制度2、条件：A原告已经提起诉讼B被告没有提出管辖权异议C被告提出了应诉答辩D不得违反级别管辖与专属管辖第六节裁定管辖定义：书113一、移送管辖1、含义：书1142、条件：A法院已经受理B受诉法院对该案无管辖权C受移送的法院依法对该案具有管辖权3、不得移送的情形：A两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的法院不得移送给另一个法院B根据恒定管辖原则，有管辖权的额法院受理案件后不得以行政区划变更为理由，将案件移送给变更后具有管辖权的法院C受移送的法院即使认为受移送案件不属于本院管辖，也不得将案件在移送其他法院或者退回原法院，而只能报请上级法院指定管辖4、应当移送的情形二、指定管辖1、定义：书1142、指定管辖的情形A有权管辖的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖B人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的报请共同上级法院指定管辖（跨地区和地级市辖区的无协商机制）C受移送人民法院认为对移送来的案件无管辖权的报请上级人民法院制定管辖3、报请上级法院指定管辖的程序（41条）下级人民法院应当终止审理三、管辖权转移1、含义：书1152、条件：受诉法院依法对案件具有管辖权转移管辖权应当确认有必要应当在具有隶属关系的上下级法院之间应当为一审案件应当遵守法律程序（报请与审批）3、情形（42条）下级人民法院转移给上级法院上级法院可以将下列第一审案件在开庭前交给下级法院审理：4、管辖权转移与移送管辖的区别移交的内容不同移交的法院级别不同批准的程序要求不同案件的审级不同第七节管辖权异议一、含义：书116二、提出管辖权异议的条件1、提出管辖权异议的主体一般只能是本案被告2、异议的客体是第一审案件的管辖权3、当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出4、当事人提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面形式提出三、对管辖权异议的处理认为当事人对管辖权异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权法院。不成立的驳回法院对管辖权异议审查确定具有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等变更管辖，但违反级别管辖，专属管辖规定的除外人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。对人民法院就管辖权异议所作出的裁定，当事人如果不服，可以在裁定作出后10内向上一级人民法院提出上诉。第六章当事人与诉讼代理人第一节当事人一、当事人的概念和特征（一）当事人概念界定的演变1、利害关系当事人概念：当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的厉害关系人。2、权利保护当事人概念：是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并引起民事诉讼程序的发生、变更、消灭的人。3、程序当事人概念：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其向对方。（现在采用）（二）当事人特征以自己的名义进行诉讼；是因民事权利义务发生纠纷；更勾引起民事诉讼程序的发生、变更和消灭（三）当事人的狭义和广义（四）当事人称谓和结构一般为两造结构因审级和程序的不同而有不同的称谓（五）当事人的确定及其意义当事人的确定涉及：当事人资格——当事人适格——当事人诉讼能力与管辖、回避、诉讼费用减免等有直接关系意思说：原告本意想要起诉的人行为说：诉讼中实际实施诉讼行为的人表示说：诉讼中记载的当事人适格说：正当当事人目前中国是表示说+适格说为制度的构造的依据二、当事人的诉讼权利能力（一）含义诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或者当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。（二）诉讼权利能力与民事权利能力的关系一致性与分离性（三）认定自然人：始于出生终于死亡法人：其他组织：民事诉讼法解释第52条（四）当事人能力的特殊处理1、胎儿2、死者：侵害遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、隐私、署名权、修改权、保护作品完整权等行为提起诉讼3、清算组织的当事人资格4、法人被吊销营业执照，被撤销时的当事人确定，如果成立清算小组的以清算小组为当事人，若没有以原企业作为当事人，也可以由有义务成立清算小组的单位作为当事人5、执行工作任务造成他人损害时，以业主和雇主为当事人6、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人7、业主委员会的当事人能力（物权法没有认可业主委员会当事人能力，但2009年最高法院解释规定物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料，和由其代管的专项维修资金的法院应予支持）8、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人（第53条）9、提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告（57条）10、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息（59条）11、企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人（64条）12、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人（68条）13、以行为人为当事人（62条）（1）法人或其他组织应登记而未登记的，行为人即以该法人或组织的名义进行诉讼（2）（3）三、当事人的诉讼行为能力（一）诉讼行为能力概念指当事人能够以自己的名义实施诉讼行为，行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，又称为诉讼能力（二）诉讼行为能力与民事行为能力的关系1、诉讼行为能力只分有无能力，民事行为能力分为完全，限制和无行为能力2、公民的诉讼行为能力与完全民事行为能力一致四、正当当事人（一）正当当事人的含义指当事人就特定的诉讼，能够以自己的名义作为原告，被告或第三人进行诉讼的资格，（二）正当当事人的理论基础--诉讼实施权1、法律上的处分权2、法律上的管理权--诉讼担当（诉讼信托）（1）诉讼担当的含义：指本来不是民事权利或者法律关系主体的当事人，对他人的权利或者法律关系有管辖权，以当事人的地位，就该法律关系产生的纠纷进行诉讼的制度（2）我国民事司法中的诉讼担当3、具有诉的利益依据产生担当的原因不同，分为法定和任意诉讼担当我国只承认法定诉讼担当，分为三类:一是基于身份权而引发的诉讼担当、二是基于管理的诉讼实施权引发的诉讼担当、三是基于法律规定直接产生的诉讼担当（三）正当当事人的确定1、民事权利或者民事法律关系的主体2、非民事权利或者民事法律关系主体（对他人权利和法律关系依法享有管理权的人、为保护死者利益而提起诉讼的近亲属、为保护胎儿利益而提诉讼的母亲）3、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人4、公益诉讼中的原告5、其他诉讼担当情形（四）当事人更换和诉讼权利义务承担1、当事人更换指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人为非正当当事人包括原告被告的更换2、诉讼权利义务的承担（1）含义和条件指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼条件：原当事人系正当当事人；诉讼正在进行时；出现了特定的事由；承担着与被承担着存在特定的关系（2）法定诉讼担当（或法定更换）诉讼进行时一方当事人死亡，由继承人或遗产管理人承担诉讼诉讼进行中一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的人承担诉讼诉讼进行中，当事人转移其实体权利义务的，受转让人承担诉讼诉讼进行中，当事人的法人合并或者分立，其民事权利和义务由变更后的法人享有或承担（3）任意诉讼（或任意更换）：当事人不适格时，法院在征得当事人同意后，将非正当当事人更换为正当当事人当原告不适格时，通知不适格原告退出诉讼，如不愿退出时裁定驳回起诉；若正当当事人愿意参与诉讼的，按照不告不理原则终结诉讼；若被告不适格，通知原告更换适格被告，原告不愿意更换的判决驳回起诉；若原告同意更换而正当被告不愿意进入诉讼的依法拘传或者缺席判决。3、诉讼承担的法律后果前当事人所进行的诉讼行为对后当事人有拘束力五、当事人的诉讼权利和诉讼义务（一）当事人的诉讼权利具体权利：起诉与反驳；委托代理；申请回避；收集提供证据；进行陈述、质证和辩论；申请保全与先于执行；。。。。。（书p128）（二）义务依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、履行生效的法律文书、如实陈述案情第二节诉讼代理人一、民事诉讼代理制度概说（一）本质、内容和作用概念：本质：当事人为维护自己的利益而借助他人帮助获得司法保护的一种诉讼制度（二）诉讼代理人概念、特征、种类1、概念2、特征：诉讼行为能力的健全性、诉讼利益的利他性、代理权限的限定性、法律后果承担的替代性、代理方向的单一性、诉讼地位的独立性3、种类：民诉法规定法定诉讼代理人和委托诉讼代理人（三）民事诉讼代理人的相近关系1、民事诉讼代理人与民事代理人的区别内容不同、对象不同、法律依据不同2、民事诉讼代理人与刑事诉讼辩护人的区别对象不同、原因不同、职责不同、介入时间不同、法律依据不同二、法定诉讼代理人（一）概述1、含义：根据法律规定直接产生2、特点：代理权产生的基础特殊；代理的对象特殊、代理人的范围和代理权的属性特殊3、范围，民诉57条，民法通则16和17条（二）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位（书p170）代理权限：诉讼地位：法定诉讼代理权的取得和消灭取得的方式：向法院提交证明消灭原因：第一，被代理人恢复或者获得了民事行为能力第二，法定诉讼代理人丧失或者依法被撤销了监护人的资格第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力第四，被代理的当事人死亡法定代理人互相推诿诉讼代理责任的处理三、委托代理人（一）含义（二）特征：基于委托人的授权而产生；代理事项和权限由委托人决定；代理人和被代理人均有诉讼行为能力（三）范围和人数1、委托诉讼代理人的范围律师、基层法律服务工作者当事人的近亲属或者工作人员当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民2、人数1-2人（四）社会团体推荐代理人的条件（五）（四）必要共同诉讼人的追加如果在起诉时法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，应当通知其参加当事人也可以向法院申请追加追加原告、被告遭拒的处理（五）必要共同诉讼人的内部关系1、域外采用有利原则2、中国法的承认原则（书p150）明示与默认承认--不提异议即为承认例外：上诉、终止，与推进程序无关的事项不需要全体同意三、普通共同诉讼（一）概念和特征1、概念--当事人一方或双方是二人以上，其诉讼标的同一种类，当事人同意合并诉讼，法院认为可以合并审理的诉讼。2、特征诉讼标的是同一种类存在两个以上的诉讼请求（客观合并导致主体合并）是一种可分之诉共同诉讼人的诉讼行为具有独立性法院对案件合并审理构成要件实体要件当事人一方或者两方为二人多数一方当事人与对方之间的诉讼标的属于同一种类程序要件由同一法院管辖，适用同一诉讼程序法院认为可以合并审理当事人同意合并审理普通共同诉讼人的独立性和牵连性独立性牵连性--主张共通和证据共通普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别标的的同类性与共同性不同，共同诉讼人之间的独立性不同，审判方式不同第二节第三人诉讼一、概念和种类1、概念：诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然无独立请求权但案件的处理结果同他有法律上的利害关系而参加诉讼的人这种由第三人参加的诉讼成为第三人诉讼特征是参加到他人正在进行的诉讼中是与他人正在进行的诉讼有法律上的利害关系具有独立地位分类（有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人）4、第三人制度的意义二、有独立请求权的第三人（一）概念和诉因（书p158）（二）条件对本诉原被告争议的诉讼标的，主张请求权本诉正在进行，已起诉方式参加（三）诉讼地位以本诉双方当事人为被告提起诉讼诉讼地位相当于原告审判方式合并审理同一判决（五）必要共同诉讼人也有独立请求权的第三人的区别争议的诉讼标的不同诉讼地位不同诉讼行为效力不同参加诉讼方式不同无独立请求权第三人（书p161）（一）参加诉讼的条件与案件处理的后果有利害关系他人之间的诉讼正进行中申请参加或者法院通知参加（二）法律地位依附性与从属性--无权提出管辖权异议；不得申请撤诉或者放弃诉讼请求；没有反诉权；不得违背被依附方申请调解；原则上不得对裁判提起上诉；独立性--委托代理权；陈述权，提证权，质证权；辩论权完全当事人地位--法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务（三）无独立请求权第三人的认定--合同纠纷（四）劳动争议（五）不得作为无独立请求权的第三人四、两类第三人的区别与联系主要区别：参加诉讼的根据不同；参加诉讼的方式不同；在诉讼中的地位不同；诉讼权利义务不同；诉讼结果不同相同点：参加诉讼的目的都是为了维护自身的民事权益；参加诉讼的时间都是他人的诉讼正在进行中；都有提起撤销之诉的权利第三节第三人撤销之诉一、概念和条件--案外人依照法定条件向法院提起诉讼，要求对损害其民事权益的判决，裁定和调解书予以撤销的诉讼条件：因不能归责于自己的事由未参加诉讼--无过错或无明显过错（不知到诉讼而未参加的；申请参见而未获批准的；知道诉讼但因客观原因无法参加的；因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的）有证据证明文书部分或者全部内容错误（主文错误）认为被申请的司法文书损害其民事权益在法定时间内提起诉讼（6个月内）向制作该司法文书的法院提起诉讼属于《民诉法》56条规定的第三人二、程序1、起诉并提交证据材料--因不能规则于本人的事由未参加诉讼--发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误--发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益审查及受理--五日内送交对方，双方十日内提出书面意见--经审查，符合起诉条件的，三十日内立案下列情形人民法院不予受理：①②③④⑤⑥审判组织--合议庭当事人地位--原被告为共同被告，未承担实体责任的无独立请求权第三人仍为第三人裁判按下列情形分别处理效力--对欠款规定裁判不服可以上诉，未撤销部分继续产生效力7、与第三人申请再审的衔接（1）案件审理期间，人民法院对生效的判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序（两审并列，再审优先）（2）第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理第一，按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉第二，按照第二审成=程序审理的，人民法院可以调解，调解不成的应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重申时列明第三人（3）有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。大陆法系国家有第三人撤销之诉则无再审程序 ，中国兼顾两种，是例外的立法例代表人之诉概述概念指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人济宁诉讼的诉讼制度。代表本方当事人进行诉讼的人就是诉讼代表人代表人诉讼制度的属性和意义属性：是共同诉讼人数上的扩大化；吸收了诉讼代理制度的精华，借鉴了诉讼代理制度的相关技术；意义：诉讼经济，方式矛盾判决诉讼代表人的资格和地位条件是本案的共同诉讼人；具有一定的诉讼能力；以法定程序产生；能善意履行职责；人数2-5名代表人的权限代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经过被代表当事人同意（四）代表人更换三、代表人诉讼的种类（一）人数确定的代表人诉讼应具备以下要件：当事人一方人数众多；众多当事人之间具有共同或者属于同一种类的诉讼标的；起诉时人数确定；由当事人推选出代表人（普通共同诉讼的，推选不出则另行诉讼；必要共同诉讼的，推选不成由当事人自己参加诉讼）；（二）人数不确定的代表人诉讼条件：一方当事人人数众多且人数不确定；诉讼标的是同一种类；在登记权利的当事人中推选代表人；（推选不出由法院商定，协商不成的由法院指定）四、代表人诉讼案件的审理和裁判1、人数确定的诉讼代表人由推选产生；诉讼代表人的变更及其对行使诉讼权利的限制；判决；2、人数不确定的公告；登记；诉讼代表人的产生；判决效力；第四节公益诉讼一、含义当公共利益或众多权利人利益受到侵害时，而由法定机关和组织向法院提起诉讼，并由法院审理的制度二、适用范围污染环境，侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为三、起诉主体--依据相关法律授权的主体四、受理的条件有明确的被告；有具体的诉讼请求；有社会公共利益受到损害的初步证据；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖五、公益诉讼的管辖（一）一般管辖原则由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，另有规定的除外（二）专门管辖因污染海洋环境提起的公益诉讼，有污染发生地，损害结果地或者采取污染防治措施地的海事法院管辖六、公益诉讼诉讼主体的特殊处理1、对行政主管部门的告知义务2、共同原告参加诉讼3、被害人的诉权保护七、公益诉讼案件审理的特殊规则（一）调解与和解的特殊规定（二）撤诉权的限制（三）禁止重复起诉民事诉讼证据第一节民事诉讼证据制度概述一、民事诉讼证据的概念和特征（一）证据含义的几种学说事实说，方法说，根据说，信息说（二）概念用来证明民事诉讼案件客观事实的各种事实材料二、民事诉讼证据的属性（一）客观性形式客观与内容客观；当事人举证真实和法院取证客观全面（二）关联性联系的客观性；直接联系和间接联系；肯定练习和否定联系（三）合法性主体合法；形式合法（许可性）；去的方法合法；程序合法；（以不排除为原则，以排除为例外）第二节证据能力和证明力一、证明能力（一）概念也称证据资格，是指证明资料可以作为诉讼证据的法律上的资格（二）证据能力的规则1、积极规则和消极规则2、我国民事诉讼证据能力的规则①证人资格能力--不能正确表达自己意思的人除外②非法证据资格排除规则--形式、来源和手段不和法的证据排除③质证规则--未经质证的证据不能作为定案的依据④调解或和解中对事实的认可不可作为对其不利证据的推测⑤限期举证规则--按法律规定的期限内提出证据（超出期限证据失权）⑥查证属实规则--证据必须经过查证属实才能作为认定事实的证据⑦证据能力限制规则--当事人陈述和其他限制1、未成年人所做的与其年龄和智力状况不想当的证言2、与一方当事人或