经济法-基础班-黄5

PAGEPAGE59第五章合同法律制度最近3年题型题量分析2012年2013年2014年题量分值题量分值题量分值单选题334444多选题482412判断题111122简答题151616合计917815814本章考情分析本章在考试中的分值在15分左右，年年涉及主观题，希望考生给予充分重视。本章“入门易，得分难”，许多规定看似浅显、简单，但应用起来十分灵活，需要考生准确理解规定，并辅以适度练习。2015年本章教材没有变化。本章基本结构框架Part1：合同法总则考点1：格式条款（★）（P254）1.格式条款提供方的提示义务提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。【相关链接】对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。2.格式条款无效的情形（1）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。【相关链接】采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（1）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。（2）格式条款具有合同无效的情形时无效。（3）格式条款具有免责条款无效的情形时无效。【解释】下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害免责；（2）因故意或重大过失造成对方财产损失免责。3.格式条款的解释（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；（3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【相关链接】采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释；对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。【例题1·多选题】根据《合同法》的规定，提供格式条款一方拟订的下列格式条款中，属于无效的有（）。（2012年）A.内容理解发生争议的格式条款B.排除对方主要权利的格式条款C.以合法形式掩盖非法目的的格式条款D.造成对方人身伤害得以免责的格式条款【答案】BCD【解析】选项A：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（只是需要解释，而非直接导致无效）。【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，属于无效格式条款有（）。（2008年）A.有两种以上解释的格式条款B.恶意串通损害国家利益的格式条款C.损害社会公共利益的格式条款D.违反法律强制性规定的格式条款【答案】BCD【解析】（1）选项A：对格式条款有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释，不直接影响该格式条款的效力；（2）选项BCD：格式条款具有《合同法》第52条规定的合同无效的情形时无效。考点2：要约（★★★）（P255）1.要约的界定（1）要约应当同时符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；③必须是特定人所为的意思表示；④要约必须向相对人（可以是特定人，也可以是不特定人）发出。（2）要约邀请①寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等，性质为要约邀请；②商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。【案例1】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，“随到随购，数量不限”，广告有效期至7月30日。【分析】该广告属于要约：（1）有具体的型号、价格（内容具体确定）；（2）明示“随到随购、数量不限”（一经接受即受约束的意思表示）。【案例2】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，“欲购从速，数量有限”，广告有效期至7月30日。【分析】该广告属于要约邀请。原因在于该广告中未表达出一经接受即受约束的意思表示（“欲购从速、数量有限”——来了不一定买得到）。2.要约的生效时间——到达生效（1）要约到达受要约人时生效。（2）要约到达受要约人，并不是指要约一定实际送达受要约人或者其代理人手中，要约只要是送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。反之，即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。3.要约的撤回与撤销（1）撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。考点2：要约（★★★）（P255）4.要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销（而非“撤回”）要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（视为新要约）。【例题1·单选题】2012年10月8日，甲厂向乙厂发函称其可提供X型号设备，请乙厂报价。10月10日乙厂复函表示愿以5万元购买一台，甲厂10月12日复函称每台价格6万元，10月30日前回复有效。乙厂于10月19日复函称愿以5.5万元购买一台，甲厂收到后未作回复。后乙厂反悔，于10月26日发函称同意甲厂当初6万元的报价。下列关于双方往来函件法律性质的表述中，不符合合同法律制度规定的是（）。（2014年）A.甲厂10月8日的发函为要约邀请B.乙厂10月10日的复函为要约C.甲厂10月12日的复函为新要约D.乙厂10月26日的发函为承诺【答案】D【解析】（1）甲厂10月8日的发函中无价格，属于内容不具体、确定，只能作为要约邀请对待；（2）乙厂10月10日的复函，明确了价格使得内容具体、确定，并且表达只要甲厂同意5万元/台的价格，合同即告成立的意思表示，构成要约；（3）甲厂10月12日的复函对乙厂10月10日的要约价格进行修改，属于对要约进行了实质性变更，构成新要约；（接下页）（接上页）（4）乙厂10月19日的复函，亦是对甲厂10月12日的要约价格进行修改，构成新要约，同时也使得甲厂10月12日的要约失效（甲厂10月12日的要约中虽然设定了承诺期限，属于要约人不得撤销的要约，但并不妨碍该要约因受要约人作出反要约而失效）；（5）由于甲厂10月12日的要约已经失效，乙厂10月26日的发函也就不能构成承诺。【例题2·单选题】甲公司于7月1日向乙公司发出要约，出售一批原材料，要求乙公司在1个月内做出答复，该要约于7月2日到达乙公司。当月，因市场行情变化，该种原材料市场价格大幅上升，甲公司拟撤销该要约。根据《合同法》的规定，下列关于甲公司能否撤销要约的表述中，正确的是（）。（2014年）A.不可以撤销该要约，因该要约确定了承诺期限B.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前到达乙公司即可C.可以撤销该要约，撤销通知在承诺期限届满前到达乙公司即可D.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前发出即可【答案】A【解析】法律规定了两种不得撤销的要约：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。在本题中，要约人甲公司确定了承诺期限，该要约不得撤销。【例题3·单选题】甲公司以招标方式采购一套设备，向包括乙公司在内的十余家厂商发出招标书，招标书中包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容。乙公司向甲公司发出了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后决定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。根据《合同法》的规定，下列各项中，属于发出要约行为的是（）。（2013年）A.甲公司发出招标书B.乙公司向甲公司发出投标书C.甲公司对所有标书进行决标D.甲公司向乙公司发出中标通知书【答案】B【解析】（1）招标公告属于要约邀请；（2）投标人投标属于要约；（3）招标人定标属于承诺；（4）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。【例题4·单选题】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。根据《合同法》的规定，下列情形中，不属于发出要约邀请的是（）。（2012年）A.甲公司向数家贸易公司寄送价目表B.乙公司通过报刊发布招标公告C.丙公司在其运营中的咖啡自动售货机上载明“每杯一元”D.丁公司向社会公众发布招股说明书【答案】C【解析】（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等一般应界定为要约邀请；（2）自动售货装置出售商品明码实价且正在出售，符合要约的两个条件（内容具体确定，一经接受即受约束），属于要约。【例题5·单选题】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发，根据《合同法》的规定，甲公司要约失效的时间是（）。（2011年）A.4月3日B.4月4日C.4月5日D.4月8日【答案】C【解析】（1）要约人确定了承诺期限的要约不得撤销；（2）受要约人接到要约后，对要约的内容作出实质性变更的，该要约失去效力。在本题中，甲公司在要约中要求乙公司于4月8日前答复，属于不可撤销的要约，因此4月4日撤销要约的通知到达时，不产生撤销要约的效力，直到4月5日乙公司对要约的内容作出实质性变更时，要约才失去效力。【例题6·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有（）。（2007年）A.要约人依法撤回要约B.要约人依法撤销要约C.承诺期限届满，受要约人未作出承诺D.受要约人对要约的内容作出实质性变更【答案】BCD【解析】选项A：要约人依法撤回要约的，该要约压根儿未生过效，谈不上失效。考点3：承诺（★★★）（P257）1.承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的迟延与迟到3.承诺的生效时间——到达生效承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。4.承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效之前到达要约人。【解释】承诺生效，合同成立；因此，承诺不存在撤销的问题，无正当理由拒不履行合同的，属于违约。【例题1·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（）。（2007年）A.5月8日B.5月9日C.5月11日D.5月15日【答案】B【解析】陈某未在信件中载明承诺开始日期，承诺期限应自投寄该信件的邮戳日期（5月9日）开始计算。【例题2·单选题】4月24日，甲向乙发出函件称：“本人欲以每吨5000元的价格出售螺纹钢100吨。如欲购买，请于5月10日前让本人知悉。”乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因已超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材径售他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲、乙之间的合同未成立，甲对乙不承担任何责任B.甲、乙之间的合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失C.甲、乙之间的合同成立但未生效，甲有权以承诺迟到为由撤销要约D.甲、乙之间的合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同【答案】D【解析】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因（如投递错误）致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。在本题中，甲应当及时通知乙承诺已经迟到且不接受，否则，甲、乙之间的合同成立且生效，乙有权要求甲依约履行。考点4：合同的成立（★★）（P260）（一）合同订立的形式1.当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。2.书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（二）合同成立的时间1.一般情况下，承诺生效时合同成立。2.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书,签订确认书时合同成立。4.当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。5.实际履行原则（1）当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（2）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（三）合同成立的地点1.原则上，承诺生效的地点为合同成立的地点。2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。3.当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。4.合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同约定的形式或法定形式的地点为合同的成立地点。【例题1·判断题】王某与吴某通过电子邮件签订的化妆品买卖合同属于书面形式的合同。（）（2014年）【答案】√【解析】当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式；书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。【例题2·单选题】郑某和张某拟订一份书面合同。双方在甲地谈妥合同的主要条款，郑某于乙地在合同上签字，其后，张某于丙地在合同上盖章，合同的履行地为丁地。根据《合同法》的规定，该合同成立的地点是（）。（2011年）A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【答案】C【解析】选项C：当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。【例题3·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是（）。（2007年）A.甲公司签字盖章时B.乙公司签字盖章时C.甲公司接受乙公司发来的货物时D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时【答案】C【解析】虽然甲、乙公司约定采用合同书形式订立合同，但是乙公司在合同上签字盖章前，已经履行了主要义务（发货），甲公司接受（清点入库），该合同成立。考点5：合同的生效时间（★★★）（P260）1.依法成立的合同，原则上自成立时生效；2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效（如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同）；3.法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移（如房屋买卖合同、不动产抵押合同等）。【案例1】甲将其房屋卖予乙，双方于3月1日签订了《房屋买卖合同》，乙于3月15日一次付清了全部购房款，4月1日房屋产权转移登记手续办理完毕。【分析】（1）《房屋买卖合同》于3月1日成立同时生效；（2）乙于4月1日取得该房屋的所有权。【案例2】甲与乙签订房屋买卖合同将自己所有的房屋出售给乙，该合同自依法成立时起生效，乙有权凭该合同要求甲履行合同义务（如配合办理产权变更登记）。如果在与乙办理变更登记之前，甲又将该房出售给不知情的丙，并与丙办理了产权变更登记手续。【分析】（1）“一房二卖”不影响甲乙、甲丙合同的效力；由于无其他因素影响，甲乙、甲丙的合同有效。（2）甲丙之间的合同有效且房屋产权已经变更登记在丙的名下，房屋所有权归丙。（3）甲无法履行其与乙之间的合同，构成违约，应当向乙承担相应的违约责任。4.附生效条件/期限的合同（1）附生效条件/期限的合同，自条件成就/期限届至时生效；附解除条件/期限的合同，自条件成就/期限届满时失效。（2）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。考点6：效力待定的合同（★）（P261）1.限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效①在法定代理人代理下订立的合同；②纯获利益的合同；③与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。（2）效力待定①转为有效——追认（A）主动追认限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（B）经催告后追认相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。②转为无效——撤销或拒绝追认（A）主动拒绝追认（B）经催告后明示拒绝追认（C）相对人催告法定代理人1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（D）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理人订立的合同3.无处分权人订立的合同（1）根据《合同法》的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。考点6：效力待定的合同（★）（P261）3.无处分权人订立的合同（1）根据《合同法》的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（2）根据《买卖合同司法解释》的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。【解释】按照《买卖合同司法解释》的观点，转让人无处分权不影响合同效力，只是未能取得权利人追认或事后取得处分权的，标的物的物权不能直接基于合同转移，受让人能否取得物权应当根据“善意取得制度”确定。【案例1】甲占有乙的电脑，在占有期间擅自将该电脑以市场价转让给不知情的丙并交付。【分析】（1）乙的行为属于无权处分。（2）不论乙是否取得甲的追认或者事后取得处分权，乙无权处分这一因素均不影响乙丙买卖合同的效力，如无其他因素影响，乙丙的买卖合同有效。（3）如果乙事后取得甲的追认或乙从甲手中买下该电脑（取得处分权），则该电脑所有权归丙。（4）如果甲拒绝追认，乙也始终无法取得该电脑的所有权：①如果丙有权主张善意取得该电脑的所有权，甲不能要求丙返还，甲的损失应向乙主张赔偿（本案符合善意取得条件：丙对乙无处分权不知情、电脑以市场价转让、电脑已经向丙交付）；②如果丙无权主张善意取得该电脑的所有权，甲有权要求丙返还电脑，丙可以要求乙承担违约责任。【案例2】1月份，甲公司向乙农场订购了一批绿豆，约定6月份交货，双方当日签订了书面合同；2月份，甲公司以高出订购价3倍的价格将该批绿豆转让给丙公司，双方当日签订了书面合同。【分析】（1）甲公司将绿豆转售丙公司时，并不享有该批绿豆的处分权，但甲公司和丙公司之间的合同有效；（2）如果3月份绿豆价格下跌，丙公司以甲公司订立合同时尚未取得绿豆所有权为由主张合同无效，人民法院不予支持；（3）如果绿豆价格疯狂上涨，乙农场毁约未交付绿豆，甲公司亦对丙公司无豆可交，丙公司有权请求甲公司承担违约责任。【例题1·单选题】16岁的小林参加中学生科技创意大赛，其作品“厨房定时器”获得组委会奖励。张某对此非常感兴趣，现场支付给小林5万元，买下该作品的制作方法。下列关于该合同效力的表述中，符合合同法律制度规定的是（）。（2014年）A.该合同可撤销，因小林是限制民事行为能力人B.该合同无效，因小林是限制民事行为能力人C.该合同有效，因该合同对小林而言是纯获利益的D.该合同效力待定，因需要由小林的法定代理人决定是否追认【答案】D【解析】限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；但纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效。【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（）。（2006年）A.甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同B.某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同C.代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同D.限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同【答案】CD【解析】（1）选项A属于无效合同；（2）选项B属于有效合同（代表与代理不同，除另有规定的外，法定代表人的行为直接视为该公司的行为，合同对该公司直接有效）。考点7：合同约定不明时的处理（★★）（P262）1.总原则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。【解释】分则中往往用“依照《合同法》的有关规定”指代这一总原则。2.具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例题·单选题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口。甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货。但合同对于履行地点和价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（）。A.按合同订立时海口的市场价格履行B.按合同订立时北京的市场价格履行C.按合同履行时海口的市场价格履行D.按合同履行时北京的市场价格履行【答案】A【解析】合同生效后，当事人就价款、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以“协议补充”；不能达成补充协议的，按照合同“有关条款或者交易习惯”确定。依照上述规则仍不能确定的：（1）价款或者报酬不明确的，一般按照订立合同时履行地的市场价格履行；（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。在本题中，履行地点应推定为海口，履行价格为订立合同时海口的市场价格。考点8：双务合同履行中的抗辩权（★★★）（P264）1.同时履行抗辩权（“一手交钱，一手交货”）当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2.后履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。3.不安抗辩权（1）适用情形应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）行使程序①先履行合同的当事人行使中止权时，应当及时通知对方。②如果对方当事人恢复了履行能力或提供了适当担保，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【例题1·单选题】甲与乙签订一份买卖合同，双方约定，甲提供一批货物给乙，货到后一个月内付款。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买生产该批货物的原材料，要求乙先付货款，乙拒绝了甲的要求。乙拒绝先付货款的行为在法律上称为（）。（2008年）A.行使先履行抗辩权B.行使后履行抗辩权C.行使同时履行抗辩权D.行使撤销权【答案】B【解析】后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。【例题2·单选题】甲、乙双方签订一份煤炭买卖合同，约定甲向乙购买煤炭1000吨，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤款半个月后装车发煤。3月31日，甲调查发现，乙的煤炭经营许可证将于4月15日到期，目前煤炭库存仅剩700余吨，且正加紧将库存煤炭发往别处。甲遂决定暂不向乙付款，并于4月1日将暂不付款的决定及理由通知了乙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲无权暂不付款，因为在乙的履行期届至之前，无法确知乙将来是否会违约B.甲无权暂不付款，因为甲若怀疑乙届时不能履行合同义务，应先通知乙提供担保，只有在乙不能提供担保时，甲方可中止履行己方义务C.甲有权暂不付款，因为甲享有先履行抗辩权D.甲有权暂不付款，因为甲享有不安抗辩权【答案】D【解析】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形可以行使不安抗辩权，中止合同履行。Part1：合同法总则考点9：保全措施——代位权（★★★）（P266）1.因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。2.代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法、债务人对第三人的债权也合法。（2）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。【解释】所谓怠于行使其到期债权，必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【解释】所谓专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。3.代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。4.债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务（优先受偿），债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予消灭。5.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【例题·多选题】甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有（）。（2011年）A.乙对丁的7000元债权B.乙对戊的8000元债权C.乙对丙的10000债权D.乙对丙的5000元债权【答案】ABC【解析】（1）选项A：代位权行使的条件之一是债务人对第三人的债权已到期，本题中乙对丁的债权没有到期；（2）选项B：债务人对第三人享有合法债权，债权人才能行使代位权，赌债不属于合法债权；（3）选项C：专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。考点10：保全措施——撤销权（★★★）（P266）1.因债务人实施了特定的积极减少财产的行为，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。2.债务人积极减少财产的行为（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。3.撤销权行使的期限自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。4.债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告（债务人）住所地人民法院提起诉讼。5.撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。考点11：保证（★★★）（P269）（一）保证人的资格1.主债务人不得同时为保证人。2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。3.企业法人的职能部门不得担任保证人。4.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（二）保证合同保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（三）保证方式1.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。【先诉抗辩权】在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。2.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3.有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。考点11：保证（★★★）（P269）（四）保证责任1.保证担保的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2.债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3.债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的部分债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。4.未经保证人同意的主合同的变更（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；（4）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。5.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。6.债务人破产（1）在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（2）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。（3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（4）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（五）保证期间1.保证期间的确定（1）保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。（2）没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。（3）约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2.保证期间的意义债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。（六）保证的诉讼时效1.在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。2.在连带责任保证方式下，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。3.在一般保证方式下，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限为2年。4.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。5.一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。【案例1】2011年3月1日，甲公司向乙银行借款100万元，借款期限为1年，丙公司作为一般保证人，当事人未对保证期间作出约定，借款到期后，甲公司未能清偿债务，乙银行于2012年5月1日对甲公司提起诉讼，人民法院的判决于2012年9月1日生效。【分析】（1）保证期间的起算点为2012年3月1日；（2）保证期间的长度为6个月，即保证期间为2012年3月1日-2012年9月1日；（3）确定保证责任：乙银行对甲公司提起诉讼的时间（2012年5月1日）在保证期间内，保证责任相应确定（如果乙银行直到2012年11月1日才对甲公司提起诉讼，则丙公司的保证责任消灭，乙银行无权要求丙公司承担保证责任，也就更谈不上诉讼时效的问题了）；（4）确定保证的诉讼时效：2012年9月1日-2014年9月1日。【案例2】2011年3月1日，甲公司向乙银行借款100万元，到期日为2012年3月1日，丙公司提供连带责任保证，保证合同约定丙公司承担保证责任，直至主债务本息还清时为止，借款到期后，甲公司未能清偿债务。【分析】（1）保证期间起算点：2012年3月1日。（2）由于保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止，视为约定不明，保证期间的长度为2年，即保证期间为2012年3月1日-2014年3月1日。（3）确定保证责任：①如果乙银行于2012年9月1日对丙公司提起诉讼，丙公司的保证责任确定；②如果乙银行于2014年9月1日才对丙公司提起诉讼，丙公司的保证责任消灭；③如果乙银行于2012年9月1日对“甲公司”提起诉讼，但是从未向丙公司主张权利，至2014年3月1日，丙公司的保证责任消灭。（4）确定保证的诉讼时效：上述情形中只有第①项情形保证责任确定，债权人对保证人的诉讼时效为2012年9月1日-2014年9月1日（由于丙公司提供的是连带责任保证，诉讼时效自确定保证责任时起计算）。（七）共同保证与共同担保1.共同保证（“人保+人保”）（1）有关份额的约定①同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的的保证份额，承担保证责任；各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。②连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（2）连带共同保证①连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。②连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。（3）按份共同保证按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人（不包括“其他保证人”）行使追偿权。2.共同担保（“人保+物保”）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确：（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。【例题1·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（）。（2012年）A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立C.张某须向李某承担一般保证责任D.张某须向李某承担连带保证责任【答案】ABC【解析】（1）选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（2）选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3）选项CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例题2·多选题】甲公司向乙银行借款500万元，为此，丙、丁以各自的房产分别向乙银行设定抵押并办理了抵押登记，戊、庚分别向乙银行出具承担全部责任的担保函。现借款合同已到期，甲无力还款，由于丙、丁、戊、庚对担保债权的份额及顺序均未有约定，引发纠纷。根据物权法律制度的规定，下列有关乙银行行使权利的说法中，正确的有（）。A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权B.丙承担担保责任后，可以向甲公司追偿，也可以要求丁清偿其应承担的份额C.乙银行可以要求戊或者庚承担全部保证责任D.戊承担保证责任后，可以向甲公司追偿【答案】ACD【解析】（1）选项A：“人保”与“物保”并存，“物保”由第三人提供的，债权人可以选择就“物保”或“人保”（不分先后）主张权利；（2）选项B：“人保”与“物保”并存的，提供担保的第三人承担担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿；（3）选项C：戊、庚与乙银行之间既未对保证方式作出约定，也未对各自承担的份额作出约定，应视为连带责任保证、连带共同保证；（4）选项D：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。考点12：抵押（★★★）（P274）（一）抵押的设定1.抵押合同（1）当事人应当采取书面形式订立抵押合同。（2）流押条款无效①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。（3）抵押物的折价债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物；但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用有关合同保全的撤销权的规定。（折价是允许的）2.抵押财产（1）建筑物和其他土地附着物可以抵押。（2）土地①土地所有权不得抵押；②建设用地使用权可以抵押；【解释】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。【解释】以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（3）其他可以抵押的财产①生产设备、原材料、半成品、产品——浮动抵押；②正在建造的建筑物、船舶、航空器；③交通运输工具；④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（4）其他不得用于抵押的财产①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。②所有权、使用权不明或者有争议的财产。③依法被查封、扣押、监管的财产。④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3.抵押登记（1）以不动产抵押：登记设立抵押权以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。（2）以其他财产（动产）抵押的，登记产生对抗第三人的效力；抵押权自抵押合同生效时起设立，没有登记不能对抗善意第三人。（3）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（二）抵押的效力1.抵押物的孳息债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。2.收益（1）出租在先，抵押在后：原租赁关系不受抵押权的影响（2）抵押在先，出租在后：租赁关系不得对抗已登记的抵押权①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。3.抵押期间抵押物的转让（1）经抵押权人同意抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。4.抵押权转移及消灭的从属性（1）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。（2）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。5.抵押物价值减少（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（2）抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。6.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。考点12：抵押（★★★）（P274）（三）抵押权的实现1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。2.抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。3.变更抵押权顺位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【案例】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款400万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。【分析】（1）抵押权顺位的变更，未经乙银行的书面同意，不得对乙银行产生不利影响，因此，应当首先确定不变更顺位的情况下，乙银行可以得到的清偿额（200万元）。（2）顺位变更后，首先保证乙银行依然能获得200万元的清偿，余款400万元清偿丙银行，甲银行得不到任何清偿。4.放弃抵押权债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。5.同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。6.顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。【案例】1月1日，甲公司向乙银行借款100万元，借款期限1年，以自己所有的厂房设定抵押，同日办理了抵押登记手续；同年5月1日，甲公司再次发生资金周转困难，向丙银行借款200万元，借款期限半年，同样以厂房设定抵押，同日办理了抵押登记手续。【分析】（1）乙银行和丙银行的抵押权均办理了抵押登记手续，先登记的乙银行属于顺序在先的抵押权人。（2）11月1日，丙银行的借款到期后，甲公司无力清偿，丙银行有权行使抵押权，假定该厂房拍卖所得为260万元，则丙银行应当为顺序在先的乙银行预留（提存）100万元，其余的160万元丙银行才有权优先受偿，丙银行未受到清偿的40万元债权可以继续向甲公司追偿。（四）最高额抵押1.抵押权人的债权在下列情况下确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。3.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（五）浮动抵押1.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿；但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。2.设定浮动抵押，抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记；抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。3.抵押财产的确定（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。【例题1·单选题】甲企业向乙银行贷款时，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品一并抵押给乙银行，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记，抵押期间，甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给不知道该设备已抵押的丙公司，钱货两清。后甲企业到期无力偿还贷款，根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行能否对已出卖的生产设备主张抵押权的表述中，正确的是（）。（2013年）A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立C.不能主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人【答案】A【解析】在抵押财产确定前，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产的买受人。【例题2·判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙，该约定条款无效。（）（2013年）【答案】√【解析】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；如果当事人在抵押合同中有这样的条款，该条款无效。该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。【例题3·多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理抵押登记手续。陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30%。保险公司赔偿了该车损失。根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（）。（2010年）A.该轿车不再担保银行债权B.该轿车应担保银行债权C.保险赔款不应担保银行债权D.保险赔款应担保银行债权【答案】BD【解析】（1）选项AB：担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；（2）选项CD：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。【例题4·单选题】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（）。（2009年）A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权D.乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效【答案】B【解析】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。【例题5·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是（）。（2009年）A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿C.抵押权已登记的先于未登记的受偿D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿【答案】D【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。考点13：质押（★★）（P280）1.动产质押（1）当事人应当采取书面形式订立质押合同，质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。（2）流质条款无效质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（3）质权人对质物的权利和责任①质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。②质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。③质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。④质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。⑤因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。⑥质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（4）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。2.权利质押（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）基金份额、股权的质押①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。②以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（3）以知识产权（注册商标专用权、专利权、著作权等）中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（4）以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。【例题1·单选题】甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人身份在贷款合同上签字。因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。甲到期无力偿还贷款。根据担保法律制度的规定，下列乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（）。（2013年）A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的【答案】A【解析】（1）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；在本题中，丙以保证人身份在贷款合同上签字，保证合同已经成立。（2）以动产质押，质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立；在本题中，甲并未将轿车交付给乙银行，质权未设立，乙银行不享有质权，更无从主张质权。【例题2·单选题】根据《物权法》的规定，下列债务人有权处分的权利中，不能用以设定权利质押的是（）。（2010年）A.可以转让的股权B.应收账款C.土地承包经营权D.存款单【答案】C【解析】选项C：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，但不能设定质押。【例题3·单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据合同法律制度的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是（）。（2009年）A.丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲B.丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿C.丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒D.丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否【答案】C【解析】（1）动产质权自出质人“交付”质押财产时设立，在本题中，乙未向甲交付钻戒，质权并未设立；（2）标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，在本题中，乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。【例题4·单选题】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。根据《物权法》的规定，该质权设立的时间是（）。（2008年）A.借款合同签订之日B.质押合同签订之日C.在工商行政管理部门办理出质登记之日D.在证券登记结算机构办理出质登记之日【答案】D【解析】（1）以股权质押，均需要办理登记手续，只是登记机关不同而已，排除选项AB；（2）在何处登记，关键是要看好是否为上市公司的股权，上市公司的股权在证券登记结算机构办理出质登记，非上市公司股权在工商行政管理部门办理出质登记。【例题5·多选题】根据物权法律制度的规定，下列关于质权设立时间的表述中，正确的有（）。（2007年）A.以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立B.以仓单出质的，质权自仓单交付时设立C.以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立D.以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立【答案】ABCD【解析】（1）选项A：动产质权自质物移交给质权人占有时设立；（2）选项B：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；（3）选项C：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；（4）选项D：以知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。考点14：留置（★★）（P283）1.留置权的行使条件（1）留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（2）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。2.当事人可以在合同中约定不得留置的物。3.留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额；留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。4.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。5.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。6.债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。7.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。【例题1·判断题】已经设立抵押权的动产又被留置的，抵押权人优先受偿。（）（2014年）【答案】×【解析】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，“留置权人”优先受偿。【例题2·单选题】王某向赵某借款10万元，以其卡车抵押并办理了抵押登记。后因发生交通事故，王某将该卡车送到甲修理厂修理。修理完毕，王某因无法支付1万元的维修费，该卡车被甲修理厂留置。后王某欠赵某的借款到期，赵某要求对该卡车行使抵押权，甲修理厂以王某欠修理费为由拒绝，双方发生争议。根据合同法律制度的规定，下列关于如何处理该争议的表述中，正确的是（）。（2010年）A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权，所欠修理费只能向王某要求清偿B.赵某应向甲修理厂支付修理费，之后甲修理厂向赵某交付该卡车C.如果经甲修理厂催告，王某2个月后仍不支付修理费，甲修理厂有权行使留置权，所得价款偿付修理费后，剩余部分赵某有优先受偿权D.甲修理厂应将该卡车交给赵某先行使抵押权，所得价款偿付借款后，剩余部分甲修理厂有优先受偿权【答案】C【解析】（1）选项ABD：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；（2）选项C：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间（但鲜活易腐等不易保管的动产除外），债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。【例题3·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万元的建筑材料，甲企业支付了60万元，约定其余的40万元在3个月内付清。后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。3个月后，几经催告，甲企业仍未支付乙企业40万元货款。则甲企业要求提取该设备时，乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。（）（2010年）【答案】√【解析】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；本题涉及两个合同“建筑材料买卖合同”和“施工设备保管合同”，甲企业欠付的40万元是“建筑材料买卖合同”的价款，施工设备是“施工设备保管合同”的标的物，二者显然不属于同一法律关系，但是由于发生在甲企业和乙企业两个企业之间，因此不必拘泥于同一法律关系，允许留置。【例题4·判断题】个体户郑某向林某借款10万元，以自有的生产机器一台抵押于林某，且办理了抵押登记。其后，郑某因违规操作致使该机器损坏，送至甲修理厂修理，后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷，由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。所以，林某认为，抵押权应优先于留置权受偿，林某的观点是正确的。（）（2009年）【答案】×【解析】同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。考点15：定金（★★）（P284）1.定金合同的实践性（1）定金合同是实践合同，从实际交付定金之日生效。（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（3）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。2.定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分，人民法院不予支持。3.定金罚则（1）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或当事人另有约定除外。（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（5）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则；受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。（6）定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。【例题1·单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在1个月内向乙公司提供200台电视机，总价款100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥石流，致使电视机全部毁损；第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（）。（2011年）A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公司没有过错B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司C.甲公司只须承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不适用定金罚则D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，不适用定金罚则【答案】C【解析】（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则；在本题中，第一批货物因泥石流全部毁损，属于不可抗力原因，不适用定金罚则；第二批货物因甲公司的债权人丙对该批货物实行强行扣押、变卖而未能交付，属于第三人过错致使主合同不能履行，适用定金罚则。【例题2·判断题】甲、乙签订一买卖合同。合同约定：甲将100吨大米卖给乙，合同签订后3天内交货，交货后10天内付货款；合同签订后乙应向甲交付5万元定金，合同在交付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙收货后无异议。付款期限届满后，乙以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。乙不付款的理由成立。（）（2011年）【答案】×【解析】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效；在本题中，定金虽然未交付（定金合同未成立），但是卖方甲已经按期向乙交付了货物，乙收货后也无异议，主合同依据实际履行原则已经成立并生效，乙应当履行合同。【考题3·单选题】合同当事人为了确保合同的履行，可以约定由一方当事人预先向对方给付一定数额的金钱。债务人履行债务后，该金钱应当抵作价款或者收回。给付该金钱的一方不履行约定债务的，无权要求返还；收受该金钱的一方不履行约定债务的，应当双倍返还。该种性质的金钱在法律上称为（）。（2008年）A.保证金B.预付款C.违约金D.定金【答案】D【解析】给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。Part1：合同法总则考点16：合同