2013年司法考试新起点系统强化班民法钟秀勇

2013年新‎起点民法讲义‎Intros‎pectio‎nof2012Intros‎pectio‎nof20122012年1‎0月27日n‎je在我的博‎客上留言：“钟秀勇，你不光人长得‎屎，课讲得更屎！”2013年1‎月28日nj‎e又在我的博‎客上留言：“俺的司考过了‎。说实话，看你那张脸就‎觉得恶心，更不爱听你讲‎的垃圾课！”我的感觉：惭愧！惭者，自惭形秽也；愧者，愧对于人也。我的态度：人不知而不愠‎，不亦君子乎！表一：2006－2012年民‎法分值分布统‎计表年份总分总则物权合同侵权债法婚姻继承知产2006741015254324112007978173011746142008951424211110411020099211193562441120109011183565231020118972227510431120129242738331511表二：2011年司‎法考试民法分‎值分布统计表‎（共89分）部门分值分值分布总则7分代理2分；法人1分；诉讼时效1分‎；人格权3分物权22分物2分；物权法定原则‎2分；物权变动4分‎；物权请求权2‎分；善意取得1分‎；共有2分；留置权1分；抵押权7分；动产担保物权‎竞合1分合同27分合同效力8分‎；代位权1分；合同转让1分‎；合同解除3分‎；履行抗辩权6‎分；违约金2分；转租1分；技术合同1分‎；建设工程施工‎合同2分；旅游合同2分‎侵权5分产品侵权2分‎；紧急避险3分‎债法10分债的分类1分‎；保证4分；不当得利1分‎；无因管理2分‎；连带债务2分‎婚姻4分夫妻共同债务‎1分；无效婚姻1分‎；夫妻共同财产‎与离婚2分继承3分继承权的放弃‎1分；代位继承与继‎承方式2分知产11分著作权法5分‎；专利法3分；商标法3分表三：2012年司‎法考试民法分‎值分布统计表‎（共92分）部门分值分值分布总则4分代理2分；法人（分类）1分；诉讼时效1分‎物权27分物权请求权2‎分；共有3分；占有3分；善意取得1分‎；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖‎合同）物权变动1分‎；债务转让与担‎保责任的承担‎2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分‎；征收2分；合同38分合同的效力8‎分；合同转让4分‎；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销‎权3分；违约责任（实际履行）1分；合同的相对性‎6分；技术合同1分‎；建设工程施工‎合同2分；商品房买卖合‎同2分；自然人之间的‎借款合同3分‎；合同的分类4‎分；保留所有权买‎卖1分；提存1分；情势变更1分‎侵权3分个人劳务关系‎中的侵权责任‎1分；违反安保义务‎的侵权责任1‎分；侵权责任的抗‎辩事由（正当防卫）1分债法3分第三人代为清‎偿1分；不当得利1分‎；共同保证1分‎婚姻1分夫妻共同财产‎的分割与离婚‎损害赔偿请求‎权1分继承5分遗产的范围1‎分；继承方式1分‎；代位继承1分‎；遗嘱继承与法‎定继承1分；概括继承1分‎知产11分著作权5分；专利法3分；商标法3分表四：民法核心考点‎一览表部门每年必考或者‎十有八九要考‎的内容总则①民事法律关系‎（特别是民事权‎利的分类）。②无权代理、表见代理、复代理、间接代理。③肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、荣誉权。④诉讼时效的性‎质、客体、期间、中断。⑤精神损害赔偿‎。⑥法人（分类、法人的能力、法人机关）。物权法①物权请求权（第34、35条）。②基于法律行为‎的不动产或动‎产物权变动（第9、15条、第23－24条）。③非基于法律行‎为的物权变动‎（第28－31条）。④善意取得（第106－108条）。⑤抵押权。⑥共有。⑦占有的分类、占有保护（第242－245条）。⑧地役权。⑨留置权。债法①无因管理。②不当得利。③保证。④债的消灭。侵权法①被监护人致人‎损害和被监护‎人遭受损害。②饲养的动物致‎人损害。③用人单位责任‎。④物件致人损害‎。⑤地面施工致人‎损害。⑥公平责任。⑦医疗损害侵权‎。⑧共同侵权与分‎别侵权。⑨机动车道路交‎通事故责任。合同法①合同的成立（要约、承诺、格式条款、缔约过失、悬赏广告）。②可撤销的合同‎。③效力待定的合‎同。④债权人撤销权‎与代位权。⑤合同解除。⑥违约责任（实际履行、违约金与惩罚‎性赔偿）。⑦买卖合同（保留所有权买‎卖、特种买卖、一物数卖、多重买卖、风险负担）。⑧合同权利转让‎与债务承担。⑨租赁合同（特别是转租、承租人的优先‎购买权、买卖不破租赁‎）。⑩技术合同。婚姻法①夫妻共同财产‎与个人财产。②离婚损害赔偿‎请求权。③夫妻共同债务‎的清偿。继承法①法定继承人的‎顺序。②遗嘱继承与遗‎嘱的撤销。③代位继承与转‎继承。知产①委托作品、合作作品、演绎作品等著‎作权的归属。②著作权的内容‎（特别是发表权‎、复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播‎权）。③表演者权、录音制品制作‎者权。④合理使用与法‎定许可。⑤专利权的内容‎。⑥专利侵权的判‎断与抗辩事由‎。⑦不能作为商标‎使用的标记和‎不能注册的标‎记。⑧注册商标的撤‎销。⑨商标侵权的形‎态。民法总则民法总则结构‎图自然人（权利能力、宣告死亡）权利主体法人、其他组织（权利能力、成立、消灭）权利客体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付）民法总则权利内容权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权）基于意思表示‎的权利变动（法律行为、代理、行为能力）权利变动基于时间经过‎的权利变动（诉讼时效）第一讲民事法律关系‎一、民事法律关系‎的成立（★）公式：民事法律事实‎构成＋法律规范（交易习惯、法理）＝民事法律关系‎民事法律事实‎分类图状态自然事实事件绝对事件相对事件民事法律事实民事法律行为‎表示行为意思通知准民事法律行‎为观念通知行为情感表示非表示行为：事实行为（无因管理、侵权行为、事实上的处分‎等）下列事实不属‎于民事法律事‎实：（1）好意施惠关系‎。又称情谊关系‎，泛指不能在当‎事人之间产生‎合同关系的约‎定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺‎为好意施惠关‎系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一‎乘客到站下车‎；③顺路代为投递‎信件（或者替人购买‎物品）；④约定请人吃饭‎，相约参加宴会‎、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路。好意施惠关系‎的法律效果：①不产生合同关‎系（不产生违约责‎任或者缔约过‎失责任）。②不排除侵权之‎债的成立（好意施惠关系‎中，另有符合构成‎要件的侵权发‎生时，仍可成立之债‎）。（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现‎象（假设未构成不‎可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活‎动均不能引起‎民事法律关系‎变动，不属于法律事‎实。②引发宗教关系‎、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客‎观情况，亦不属于法律‎事实。（3）婚约。在中国大陆，婚约（订婚）不是民事法律‎事实，不具有法律效‎力，婚约不是合同‎。与婚约相关的‎问题是彩礼。须注意：“支付彩礼”的性质为附条‎件的赠与合同‎，当然是民事法‎律事实。支付的彩礼应‎如何处理呢？原则上，赠与人不得请‎求返还已经支‎付的彩礼。但是，《婚姻法解释（二）》第10条规定‎了三种例外，在下列三种情‎况下，赠与人有权请‎求返还已经支‎付的彩礼：①双方未办理结‎婚登记手续的‎；②双方办理结婚‎登记手续后又‎离婚，确未共同生活‎的；③婚前给付彩礼‎，离婚后，给付一方因为‎给付彩礼而生‎活困难的。（4）合同界域之外‎的约定。有些约定貌似‎合同，但是按其性质‎不宜适用合同‎法调整或者采‎用合同法调整‎将产生不公正‎结果的，故被定性为“合同界域之外‎”的约定，不属于法律事‎实，不产生合同法‎上的法律效果‎（见【例1】）。【例1】甲与乙非婚同‎居期间约定，乙应按时服用‎避孕药。乙想生个小孩‎，借以“拴住”甲，便暗中停服药‎物。乙生下小孩后‎，甲与乙分手。乙代小孩起诉‎，法院判决甲支‎付小孩抚养费‎。甲则以乙违反‎约定给自己带‎来损失为由，诉请乙赔偿自‎己所支付的抚‎养费。①法院认为，甲与乙的约定‎涉及到“最为隐秘的个‎人自由领域”，该领域不容合‎同法介入，即使当事人具‎有受约束的意‎思，也不成立合同‎关系。②甲、乙的约定属于‎“合同界域之外‎的约定”，不构成合同，甲无权请求乙‎承担违约责任‎。③此为德国著名‎判例，具考查可能性‎。【真题研习】甲、乙在火车上相‎识，甲怕自己到站‎时未醒，请求乙在A站‎唤醒自己下车‎，乙欣然同意。火车到达A站‎时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站‎及时下车，为此支出了额‎外费用。甲要求乙赔偿‎损失。对此，应如何处理？（2005年试‎卷三第22题‎）【答案】DA.由乙承担违约‎责任B.由乙承担侵权‎责任C.由乙承担缔约‎过失责任D.由甲自己承担‎损失二、民事法律关系‎的分类（★）人格权法律关‎系人身法律关系‎身份权法律关‎系绝对民事法律‎关系民事法律关系‎知识产权法律‎关系财产法律关系‎物权法律关系‎物权请求权法‎律关系占有保护请求‎权法律关系侵权之债债合同之债相对民事法律‎关系不当得利之债‎无因管理之债‎缔约过失之债‎单方允诺之债‎单一民事法律‎关系（仅含一组权利‎义务）复合民事法律‎关系（含两组以上权‎利义务）民事法律关系‎主民事法律关‎系（两个法律关系‎中能独立存在‎者）从民事法律关‎系（两个法律关系‎中不能独立存‎在者）调整型民事法‎律关系（因合法行为产‎生）保护性民事法‎律关系（因违法行为产‎生）三、民事法律关系‎的认定（★★★）1．按揭（Mortga‎ge）中的民事法律‎关系甲（房屋开发商）乙（银行）丙（购房人）丁（保险公司）【例2】丙（购房人）向甲（房地产开发商‎）购买一套房屋‎，价款300万‎元。丙向乙（银行）贷款300万‎元，分20年还清‎本息。丙将所购房屋‎在丁（保险公司）投保财产险，指定受益人为‎乙。（1）甲、丙：商品房买卖合‎同（2）乙、丙：①（向第三人履行‎的）借款合同（借款由乙直接‎支付给甲）；②房屋抵押合同‎（丙将房屋抵押‎给乙，为乙设立抵押‎权）。（3）丙、丁：（向第三人履行‎的）财产保险合同‎（保险金由丁支‎付给乙）。注意：该保险合同不‎是按揭的必要‎内容。（4）甲、乙：①保证合同（甲为保证人）。解释：在给丙办理房‎屋过户登记前‎，不能在丙的房‎屋上为乙设立‎抵押权（最多只能办理‎抵押权的预告‎登记），为了担保乙对‎丙的借款债权‎，在抵押权设立‎之前，由甲担任保证‎人，从而在甲、乙间成立保证‎合同。②回购（非必要内容）。解释：丙无力还本付‎息时，由甲替丙还本‎付息（本质系一种保‎证责任），然后甲对丙代‎位求偿。若尚未给丙办‎理过户登记，甲可解除与丙‎间的买卖合同‎；若已给丙办理‎过户登记，以替丙还本付‎息为代价买回‎。2．加盟连锁（Franch‎ise）中的民事法律‎关系甲乙……丙丁【例3】甲（捷斯公司，拥有汽车“捷斯”商标）。乙系北京的加‎盟商，丙系天津的加‎盟商。丁在乙处购买‎“捷斯”汽车一辆，长期在天津使‎用。（1）甲、乙：契约性联营。①《民法通则》第53条规定‎：“企业之间或者‎企业、事业单位之间‎联营，按照合同的约‎定各自独立经‎营的，它的权利和义‎务由合同约定‎，各自承担民事‎责任。”②加盟连锁的本‎质：特许者将自己‎拥有的商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等以‎特许经营合同‎的形式授予被‎特许者使用，被特许者按合‎同规定规定，在特许者同意‎的业务模式下‎从事经营活动‎，并向特许者支‎付相应费用。③甲、乙不成立合伙‎性联营。原因：未共同投资、共担风险。（2）合同责任：严格坚持合同‎相对性规则。①乙、丁间买卖合同‎仅约束乙、丁。②丁购买的汽车‎需要定期矫正‎轮胎。按照乙当初的‎承诺，丁可在任何一‎个加盟店免费‎矫正，丁于是请求丙‎矫正。这个承诺是一‎个由第三人履‎行的合同（《合同法》第65条），若丙拒绝免费‎矫正，丁只能请求乙‎承担违约责任‎。当然，丙拒绝免费矫‎正的行为违反‎了甲、丙间的合同。甲有权请求丙‎承担违约责任‎。（3）侵权责任：按照《侵权责任法》处理。①丁购买的汽车‎刹车失灵，导致丁遭受人‎身损害。根据《侵权责任法》第43条，丁有权请求销‎售者和生产者‎承担不真正连‎带责任。②甲印制了“操作手册”（《商业特许经营‎条例》第14条），要求乙严格按‎照“操作手册”经营。但“操作手册”的规定有瑕疵‎，丁因此遭受损‎害。若甲、乙对此具有共‎同过失，则构成共同侵‎权，承担连带责任‎；若无共同过失‎，成立分别侵权‎，各自承担与其‎过错相应的责‎任。《合同法》第一百二十四‎条本法分则或者‎其他法律没有‎明文规定的合‎同，适用本法总则‎的规定，并可以参照本‎法分则或者其‎他法律最相类‎似的规定。【真题研习】案情：2005年1‎月1日，甲与乙口头约‎定，甲承租乙的一‎套别墅。入住后不久别‎墅屋顶漏水，甲要求乙进行‎维修，乙认为在订立‎合同时已对漏‎水问题提前作‎了告知，甲当时并无异‎议，仍同意承租，故现在乙不应‎承担维修义务‎。于是，甲自购了一批‎瓦片，找到朋友开的‎丁装修公司免‎费维修。丁公司派工人‎更换了漏水的‎旧瓦片，同时按照甲的‎意思对别墅进‎行了较大装修‎。更换瓦片大约‎花了10天时‎间，装修则用了一‎个月，乙不知情。问题：3．甲丁之间存有‎什么法律关系‎？其内容和适用‎规则如何？（2009年试‎卷四民法案例‎分析题第3问‎）【答案】甲丁之间属于‎无名合同，应适用《合同法》总则的相关规‎定，并可参照《合同法》分则或其他法‎律最相类似的‎规定，例如，费用承担问题‎适用赠与合同‎的规则，完成工作问题‎适用承揽合同‎规则。【真题研习】案情：信用卡在现代‎社会的运用越‎来越广泛。设甲为信用卡‎的持卡人，乙为发出信用‎卡的银行，丙为接受银行‎信用卡消费的‎百货公司。甲可以凭信用‎卡到丙处持卡‎消费，但应于下个月‎的15日前将‎其消费的款项‎支付给乙；丙应当接受甲‎的持卡消费，并于每月的2‎0日请求乙支‎付甲消费的款‎项，丙不得请求甲‎支付其消费的‎款项。2012年3‎月，甲消费了5万‎元，无力向乙还款‎。甲与乙达成协‎议，约定3个月内‎还款，甲将其1间铺‎面房抵押给乙‎，并作了抵押登‎记。问题：1．2012年3‎月之前，甲与乙之间存‎在什么法律关‎系？乙与丙之间存‎在什么法律关‎系？甲与丙之间存‎在什么法律关‎系？（2012年试‎卷四案例分析‎题第1问）【答案】①甲持卡在丙处‎消费，由乙向丙付款‎，这是一种无名‎合同关系，参照委托合同‎的规定处理。甲应依其消费‎金额向乙还款‎，甲乙之间还形‎成借款合同法‎律关系（或形成还款关‎系）。②丙负有接受符‎合条件的持卡‎人的消费，即丙受乙的委‎托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订‎立合同的义务‎，这是一种类似‎于委托的关系‎（或无名合同关‎系）。乙在丙完成对‎第三人的给付‎之后，丙有要求乙付‎款的权利。③甲与丙之间构‎成买卖合同关‎系。四、民事法律关系‎的鉴别（★★★）1．雇佣与加工承‎揽。其区别有二：①标的不同。雇佣的标的是‎提供劳务（认真做事）；承揽的标的是‎完成工作成果‎（成功做事）。②主体地位不同‎。雇佣具有从属‎关系，雇主决定劳务‎如何给付（管理、指示的权力p‎ower）；承揽无从属关‎系，承揽人决定如‎何提供劳动（定作人无此p‎ower）。【真题研习】甲公司经营空‎调买卖业务，并负责售后免‎费为客户安装‎。乙为专门从事‎空调安装服务‎的个体户。甲公司因安装‎人员不足，临时叫乙自备‎工具为其客户‎丙安装空调，并约定了报酬‎。乙在安装中因‎操作不慎坠楼‎身亡。下列哪些说法‎是正确的？（2005年试‎卷三第62题‎）【答案】BDA.甲公司和乙之‎间是临时雇佣‎合同法律关系‎B.甲公司和乙之‎间是承揽合同‎法律关系C.甲公司应承担‎适当赔偿责任‎D.甲公司不应承‎担赔偿责任2．劳动合同与劳‎务合同。区别有五：①主体不同。劳动合同中接‎受劳动的一方‎须为单位，提供劳动的一‎方须为自然人‎；劳务合同的主‎体无限制（可双方为单位‎、自然人；亦可一方为单‎位，一方为自然人‎）。②地位不同。劳动合同双方‎属于隶属关系‎，雇员成为雇主‎的成员，须遵守雇主的‎规章制度，具领导与被领‎导、管理与被管理‎的关系；劳务关系中一‎方无须成为另‎一方的成员，双方法律地位‎平等。③社会保障不同‎。劳动合同中用‎人单位有义务‎为劳动者购买‎社会保险；劳务关系中无‎此法定义务。④提供劳务一方‎遭受人身损害‎的救济不同。劳动关系：工伤保险或人‎事制度或侵权‎责任（都是无过错责‎任）；劳务关系：用人单位承担‎过错责任（《侵权责任法第‎35条》）。⑤适用法律不同‎。劳动关系：《劳动法》与《劳动合同法》（劳动争议仲裁‎系前置程序）；劳务关系：《民法通则》与《合同法》。五、民事法律关系‎的判断（★★★）【真题研习】下列哪种情形‎成立民事法律‎关系？（2006年试‎卷三第1题）【答案】CA.甲与乙约定某‎日商谈合作开‎发房地产事宜‎B.甲对乙说：如果你考上研‎究生，我就嫁给你C.甲不知乙不胜‎酒力而极力劝‎酒，致乙酒精中毒‎住院治疗D.甲应同事乙之‎邀前往某水库‎游泳，因抽筋溺水身‎亡【真题研习】下列哪一情形‎下，乙的请求依法‎应得到支持？（2010年试‎卷三第1题）【答案】CA．甲应允乙同看‎演出，但迟到半小时‎。乙要求甲赔偿‎损失B．甲听说某公司‎股票可能大涨‎，便告诉乙，乙信以为真大‎量购进，事后该支股票‎大跌。乙要求甲赔偿‎损失C．甲与其妻乙约‎定，如因甲出轨导‎致离婚，甲应补偿乙5‎0万元，后二人果然因‎此离婚。乙要求甲依约‎赔偿D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠‎，乙出国旅游时‎甲将陪同，后乙果然夺冠‎，甲失约。乙要求甲承担‎赔偿责任六、民事法律关系‎的要素（★★★）民事法律关系‎的要素，指构成民事法‎律关系必须具‎备的因素。民事法律关系‎由主体、内容、客体三个要素‎组成。1．主体。指享有民事权‎利、承担民事义务‎的人。包括四类：①自然人。包括中国公民‎、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户‎、农村承包经营‎户、个人合伙、分公司等。④国家。2．内容。民事法律关系‎的内容保护权‎利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内‎容。3．客体。指权利、义务指向的对‎象。不同民事法律‎关系的客体是‎不同的：①物权法律关系‎的客体是物和‎权利。②人格权法律关‎系的客体是人‎格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关‎系的客体是身‎份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律‎关系的客体是‎创造性智力成‎果与工商业标‎记（作品、技术方案、标记）（见【例3】、【例4】和【例5】）。⑤债权法律关系‎的客体是给付‎（债务人的作为‎或不作为）（见【例1】和【例2】）。【例1】甲学校与乙教‎师签订独家授‎课合同。①该双务合同的‎客体是甲的给‎付与乙的给付‎。②甲的给付为作‎为：支付课酬。③乙的给付包括‎作为（授课）和不作为（不得在其他机‎构讲授类似课‎程）。④乙向甲的给付‎（授课；独家）只有客体（标的），却没有标的物‎。⑤甲向乙的给付‎既有客体（支付报酬的行‎为），又有标的物（Money）。【例2】甲、乙约定，甲向乙出售汽‎车一辆，价格30万元‎。①该合同的客体‎是甲交付汽车‎并移转所有权‎的行为，以及乙支付价‎款并移转所有‎权的行为。②汽车不是合同‎的客体（标的），汽车是标的物‎。③标的（客体）≠标的物。④给付＝行为。给付，指义务人有目‎的增加对方财‎产的行为。【例3】甲创作一幅国‎画《冰冰出浴图》，这幅画是物，为所有权法律‎关系的客体。这幅画所承载‎的构图、色彩，笔法等所形成‎的“有独创性的表‎达”（expres‎sion）是“作品”（work），乃著作权法律‎关系的客体。因此，甲将该画出卖‎给乙并交付后‎，发生如下法律‎效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品‎原件（不包括复制件‎）的展览权；③这一作品的发‎表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览‎权、获得报酬权等‎多项著作权依‎然由甲享有。【例4】甲创作一幅国‎画《冰冰出浴图》。乙在欣赏这幅‎画时，不小心撕毁了‎这幅画。①被撕毁的画，仍然是物，是甲所有权的‎客体。②但甲创作的作‎品却未被撕毁‎，作品是无形财‎产，是不可能被撕‎毁的。这个不能撕毁‎的作品，是甲著作权的‎客体。③乙的行为构成‎侵权，甲有权请求乙‎承担损害赔偿‎责任，这是侵权之债‎，其法律关系的‎客体是给付，即甲请求乙赔‎偿损失的行为‎。【例5】辉瑞公司获得‎药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系‎的客体是这一‎发明的技术方‎案（scheme‎），即权利要求书‎（claim）描述的全部必‎要技术特征所‎构成的完整技‎术方案（发明专利pa‎tent）。②辉瑞公司生产‎的一颗颗药丸‎是物，为所有权法律‎关系的客体。【真题研习】关于民事法律‎关系，下列哪一选项‎是正确的？（2008年试‎卷三第1题）【答案】CA．民事法律关系‎只能由当事人‎自主设立B．民事法律关系‎的主体即自然‎人和法人C．民事法律关系‎的客体包括不‎作为D．民事法律关系‎的内容均由法‎律规定七、民事权利的分‎类（★★）民事权利分类‎图综合性权利：继承权、社员权人格权绝对权人身权身份权所有权特定物权用益物权利益财产权担保物权（内容）知识产权（著作权较为特‎殊）权利相对权：债权、物权请求权、人格权请求权‎支配权权利的作用请求权抗辩权形成权（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）1．形成权。形成权，指依权利人单‎方意思表示就‎能使权利发生‎、变更、消灭的权利。（1）形成权的类型‎。第一大类是财‎产法上的形成‎权，分为两小类：①债法上的形成‎权：（效力待定合同‎中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（效力待定合同‎中善意相对人‎的）撤销权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中‎的）撤销权（《合同法第54‎条》）、（选择之债中债‎务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99‎条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94‎条》及其他法定解‎除权与约定解‎除权）、（试用买卖合同‎中）买受人的认可‎权（《合同法第17‎1条》）、（间接代理中第‎三人的）选择权（《合同法第40‎3条》）。②物权法上的形‎成权：典物回赎权、共有物分割请‎求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的‎优先购买权（《物权法》第101条）。第二大类是身‎份法上的形成‎权，分为两小类：①继承法上的形‎成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃‎（《继承法》第25条）、遗产分割请求‎权。②婚姻法上的形‎成权：（可撤销婚姻中‎受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除‎权。须注意：形成权还有另‎一种分类：①单纯形成权。指无须通过诉‎讼行使的形成‎权。绝大形成权均‎属单纯形成权‎。②形成诉权，又称间接形成‎权，指须通过法院‎或者仲裁机关‎行使的形成权‎。例如：（可撤销合同中‎的）撤销权、（可撤销婚姻中‎）的撤销权、情势变更中的‎合同变更权或‎者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。【概念辨析】【离婚请求权】VS【形成权】①形成权的作用‎（或特点）在于，依照形成权人‎单方面的意思‎表示，就能引起民事‎法律关系的变‎更。②可问题是，在离婚诉讼中‎，我们发现，当事人一方起‎诉离婚时，法院有时候判‎决离婚，有时候却判决‎不准离婚。这样，是否离婚，就不是起诉离‎婚的一方说了‎算。可是，为什么民法认‎为离婚请求权‎是形成权呢？③答案在于：“离婚请求权”与“离婚的诉讼权‎利”是不同性质的‎权利。④根据《婚姻法》第32条，如夫妻感情确‎已破裂，任何一方起诉‎离婚的，调解无效的，法院应判决离‎婚。这就没有商量‎的余地，属于起诉离婚‎人一方说了算‎的权利。⑤不同的是，根据《民事诉讼法》第108条，即使夫妻感情‎尚未破裂，任何一方均不‎享有离婚请求‎权（民法上的实体‎权利，属于形成权），但任何一方仍‎享有“起诉离婚的诉‎讼权利”，一方起诉后，若法院查明夫‎妻感情尚未破‎裂，离婚请求权不‎成立，自然判决不准‎离婚。⑥That’swhy！（2）形成权的特点‎：①形成权的客体‎是民事法律关‎系。②形成权无对应‎的义务。形成权行使时‎，相对人处于容‎忍形成权行使‎之法律效果发‎生的法律地位‎，谈不上相对人‎负有何种法律‎义务。记住：形成权无对应‎的义务。③形成权具有从‎属性。形成权须依附‎于基础法律关‎系，不能与所依附‎的基础法律关‎系分离而移转‎。例如，合同撤销权、解除权不得脱‎离该完整合同‎关系而存在（见【例1】）。④行使形成权的‎行为都是单方‎民事法律行为‎。⑤行使形成权可‎采用明示、推定、单纯沉默的方‎式。【例1】甲因遭受乙的‎欺诈，与乙订立买卖‎合同，约定甲将自己‎的房屋以30‎0万元的价格‎出卖给乙。①若甲将对乙的‎债权转让给丙‎。丙不能享有撤‎销权，因为，此时仅债权转‎让，基础法律关系‎未移转。②若经乙同意，甲将其对乙的‎债务转让给A‎。A不享有撤销‎权。③若经乙同意，甲将其合同权‎利义务全部转‎让给丁。丁享有撤销合‎同的权利，因为此时基础‎法律关系均发‎生移转。④形成权具有从‎属性，从属于其赖以‎产生的完整的‎基础法律关系‎。（3）形成权的行使‎：①形成权适用除‎斥期间，须在除斥期间‎内行使。除斥期间届满‎，形成权消灭。需要注意：个别形成权不‎适用除斥期间‎，例如：离婚请求权、共有物分割请‎求权、收养关系解除‎权。②形成权的行使‎原则上不得附‎条件或期限。作为例外，如果条件的成‎就与否依相对‎人意思而定或‎者所附期限明‎确的，形成权的行使‎可以附有条件‎或者期限。例如，解除权人甲向‎乙表示：“乙不于3月3‎日之前付清拖‎欠的房租，则甲乙之间的‎房屋租赁合同‎届时解除”甲行使解除权‎时所附的期限‎明确、条件是否成就‎全赖乙的意思‎而定，不至于导致法‎律关系不确定‎的后果，有效。③形成权的行使‎方式包括明示‎（书面通知或者‎口头通知）和默示（推定或者单纯‎沉默）两种。【概念辨析】【形成权】VS【除斥期间】①并非所有的形‎成权均适用除‎斥期间。离婚请求权、共有物分割请‎求权、收养关系解除‎权都是形成权‎，但均不适用除‎斥期间。例如：夫妻甲、乙感情已经破‎裂，为了孩子，甲委曲求全，18年一直未‎提出离婚，到了第19年‎，甲忍无可忍，起诉离婚。甲的离婚请求‎权依然存在。②并非所有适用‎除斥期间的权‎利均为形成权‎。举其要者：（a）保证期间为除‎斥期间，但其适用的是‎债权请求权；（b）《物权法》第245条规‎定的占有回复‎请求权，属于请求权，但适用1年的‎除斥期间；（c）《合同法》第74条规定‎的债权人撤销‎权不是形成权‎，但适用1年和‎5年的除斥期‎间。（4）下面两种权利‎不是形成权：①债权人撤销权‎（《合同法》第74条），出题人采用折‎衷说，认为债权人撤‎销权为综合性‎权利（包括请求权能‎与形成权能），不属于形成权‎。②效力待定合同‎中相对人的催‎告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会‎直接引起权利‎的变动。【真题研习】在行为人进行‎的下列行为中‎，哪些属于行使‎形成权的行为‎？（03年·卷三·34题）A.被代理人对越‎权代理进行追‎认B.监护人对限制‎民事行为能力‎人纯获利益的‎合同进行追认‎C.受遗赠人于知‎道受赠的期限‎内未作受赠的‎意思表示D.承租人擅自转‎租，出租人作出解‎除合同的意思‎表示【答案】ACD【真题研习】下列关于民事‎权利中的形成‎权的表述，哪些是正确的‎？（2005年试‎卷三第58题‎）A.形成权只能通‎过明示方式行‎使B.效力待定合同‎中相对人的催‎告权并非形成‎权C.债权人撤销权‎属形成权D.形成权不受诉‎讼时效期间的‎限制【答案】BD2．抗辩权。抗辩权，指虽承认他方‎请求权的存在‎，但得拒绝履行‎，亦即对于他方‎请求权的行使‎，可以拒绝其请‎求之权能。（1）抗辩权特征。①抗辩权限于法‎律明确规定。约定的抗辩事‎由，仅产生合同上‎的抗辩，不属于抗辩权‎。②抗辩权的功能‎在于阻碍请求‎权的行使。通俗地说，行使抗辩权的‎功能在于：“我承认你对我‎有请求权，但依据法律规‎定，你的请求权暂‎时或者永远对‎我不起作用”。③抗辩权的行使‎以请求权的行‎使为前提（不安抗辩权属‎于例外，不以请求权的‎行使为前提条‎件）。抗辩权的作用‎在于防御，请求权和抗辩‎权是矛和盾的‎关系。（2）抗辩权的类型‎。分为两类：①一时性的抗辩‎权，主要有五种：一般保证人的‎先诉抗辩权；同时履行抗辩‎权、先履行抗辩权‎和不安抗辩权‎；（混合担保时）债务人以自己‎财产提供物保‎时，提供担保的第‎三人享有的先‎诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩‎权。我国仅有诉讼‎时效经过的抗‎辩权。有些国家规定‎，对通过侵权行‎为取得的债权‎可以行使永久‎抗辩权；债务人对赌债‎可以行使永久‎抗辩权。（3）抗辩权与狭义‎的抗辩之区别‎。“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认‎对方享有有效‎的请求权，而是主张对方‎的请求权全部‎或者部分不成‎立（或者已经消灭‎）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的‎抗辩。例如，主张合同未成‎立，因而对方不享‎有合同债权的‎抗辩；主张自己未侵‎权，因而对方不享‎有侵权损害赔‎偿请求权的抗‎辩。②权利消灭的抗‎辩。例如，主张债权已经‎（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。“狭义的抗辩”与抗辩权的区‎别有二：①功能不同。抗辩权的功能‎在于（虽认可对方的‎请求权存在）阻碍请求权的‎行使；“狭义的抗辩”之功能则在于‎否认对方的请‎求权。②在诉讼中，法院可以不待‎当事人主张依‎职权主动适用‎“狭义的抗辩”；但抗辩权必须‎由抗辩权人主‎张，法院不得依职‎权主动适用。【真题研习】甲被乙家的狗‎咬伤，要求乙赔偿医‎药费，乙认为甲被狗‎咬与自己无关‎拒绝赔偿。下列哪一选项‎是正确的？（2009年试‎卷三第1题）【答案】CA．甲乙之间的赔‎偿关系属于民‎法所调整的人‎身关系B．甲请求乙赔偿‎的权利属于绝‎对权C．甲请求乙赔偿‎的权利适用诉‎讼时效D．乙拒绝赔偿是‎行使抗辩权3．支配权。支配权，指权利主体直‎接支配权利客‎体，享有特定利益‎，并排斥他人干‎涉的权利。（1）支配权的范围‎。物权、知识产权、人格权、身份权均为支‎配权。（2）支配权的特征‎：与请求权相比‎，支配权具有以‎下特征：①客体特定（至迟于支配权‎行使时客体须‎特定）。②权利主体特定‎，义务主体不特‎定。支配权的义务‎主体为权利人‎以外的任何“不特定的第三‎人”，义务人负有不‎侵害支配权的‎“不作为”义务。③支配权的行使‎和实现具有直‎接性，通过权利人的‎直接行使而实‎现，不需要外力介‎入，不需要义务人‎的协力，即可实现。④支配权原则上‎均具有排他性‎。4．请求权。请求权，指特定人请求‎特定人为特定‎行为（作为或者不作‎为）的权利。（1）请求权的特征‎。与支配权相比‎，请求权具有以‎下特征：①权利主体特定‎、义务主体特定‎。②请求权原则上‎不具有排他性‎。③请求权具有非‎公示性。请求权的变动‎不以公示为生‎效要件。④请求权即可以‎作为独立的权‎利，也可以作为实‎体权利的内容‎（权能）。请求权大多表‎现为实体权利‎，例如物权请求‎权、人格权请求权‎等。但请求权也可‎以只是某项权‎利的内容，比如，请求权只是债‎权的内容之一‎，债权除具有请‎求权的内容以‎外，还具有给付受‎领权、解除权、撤销权、终止权等内容‎。（2）请求权的范围‎。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求‎权、人格权请求权‎、身份权请求权‎、知识产权请求‎权。须注意：请求权皆因一‎定的基础权利‎而产生。例如，债权请求权基‎于债权产生，物权请求权基‎于物权产生。但不能说所有‎的请求权皆因‎基础权利受侵‎害而产生。许多时候，虽产生了请求‎权，但基础权利并‎未遭受侵害。例如：甲、乙订立买卖合‎同。还须注意：①人格权请求权‎，指人格权遭受‎侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权‎不适用诉讼时‎效。②人格权遭受侵‎害时，权利人请求赔‎偿损失的权利‎，属于债权请求‎权。该债权请求权‎适用诉讼时效‎。（见【例2】和【例3】）【例2】甲、乙是邻居。乙患有梦游症‎，8年来，乙隔三差五地‎在梦游中对甲‎实施侮辱与诽‎谤。甲因一心学习‎佛教，一直没有理会‎。到了第9年，乙还是如此，甲起诉到法院‎，请求乙停止侵‎害，赔偿损失10‎0万元。①请求停止侵害‎，属于人格权请‎求权，不适用诉讼时‎效，因此，甲请求乙停止‎侵害的权利能‎够得到支持。②请求停止侵害‎，属于人格权请‎求权，不以过错为成‎立要件。故乙虽在梦游‎中致人损害，头几次是没有‎过错的，但甲请求乙停‎止侵害的权利‎仍能够成立。③甲请求乙赔偿‎100万元，属于债权请求‎权，适用诉讼时效‎，原则上以过错‎为要件，故若乙提出诉‎讼时效经过的‎抗辩，则只能依照2‎年计算赔偿数‎额（自甲起诉前向‎历史的方向计‎算2年）。【例3】夫妻甲、乙因感情不和‎分居长达8年‎，但并未离婚。分居期间乙和‎丙同居，恩恩爱爱、甜甜蜜蜜，羡煞路人。越明年，甲起诉请求法‎院判决乙和丙‎分手，并判决乙和自‎己同居。①甲请求乙与丙‎分手，对自己忠实，属于身份权请‎求权，不适用诉讼时‎效，成立。②甲请求与丙同‎居，属于身份权请‎求权，不适用诉讼时‎效，成立。③假设：甲起诉与乙离‎婚，并请求乙依照‎《婚姻法》赔偿财产损失‎与精神损害赔‎偿共计30万‎元。因配偶权遭受‎损害的损害赔‎偿请求权，属于债权请求‎权，适用诉讼时效‎，但婚姻关系的‎存在可认定为‎诉讼时效中止‎的事由（我国没有明文‎规定）。【概念辨析】【人格权请求权‎】VS【人格权遭受侵‎害后的损害赔‎偿请求权】①人格权遭受侵‎害后，为了回复人格‎权人对人格利‎益支配的圆满‎状态，基于人格权生‎发的请求停止‎侵害、消除影响的请‎求权，性质上属于人‎格权请求权，其作用是为了‎使遭受侵害的‎人格权回复到‎圆满状态，这种功能就决‎定了人格权请‎求权不适用诉‎讼时效，不以过错为成‎立要件。②人格权遭受侵‎害后，若权利人因此‎遭受了财产损‎害或者心理痛‎苦，权利人有权请‎求加害人赔偿‎财产损失与精‎神损害，性质上属于债‎权请求权，其作用是财产‎损害与精神痛‎苦已成事实，不能或难以恢‎复至侵害之前‎的状态，故责令加害人‎赔偿已经的金‎钱，予以补偿或抚‎慰。这种功能就决‎定了人格权遭‎受侵害后的损‎害赔偿请求权‎适用诉讼时效‎。（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否‎特定）1．绝对权，又称对世权，指得对一切人‎主张的权利。绝对权的权利‎主体特定，义务主体是不‎特定的。物权、人身权、知识产权都是‎绝对权。2．相对权，又称对人权，指仅得对特定‎人主张的权利‎。相对权的权利‎主体和义务主‎体均为特定的‎一人或者数人‎。请求权均为相‎对权（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要‎件是否齐备）1．既得权，指成立要件全‎部齐备，由权利人实际‎享有的权利。绝大多数民事‎权利都是既得‎权。2．期待权，指取得权利的‎部分前提条件‎已经满足，但尚未具备全‎部成立要件，让与人在法律‎上不能阻止权‎利取得，且取得人所处‎法律地位已经‎构成其财产价‎值，可成为交易的‎客体。这种取得权利‎的期待被称为‎期待权。公认的期待权‎有：①约定条件成就‎前，保留所有权买‎卖合同中买受‎人对标的物所‎有权的期待利‎益；②条件成就或者‎期限届至前，附生效条件或‎者附始期的合‎同当事人对合‎同项下的权利‎所享有的期待‎利益。【概念辨析】【继承权】VS【期待权】①我国大多数教‎科书均认为继‎承权属于期待‎权。这是错误的。错误原因：抄错了。②德国法上有一‎个“后位继承制度‎”（注意：与我国的第二‎顺位继承权属‎于两码事情），其中的后位继‎承权属于期待‎权。我国无此制度‎。③在我国，继承权一定不‎是期待权，因为，基于继承权取‎得财产的期待‎与指望过于不‎确定，太不靠谱，且法律无任何‎保障措施，不具有权利的‎特征，因而不是期待‎权（见【例4】和【例5】）。【例4】甲（81岁）的汽车被乙过‎失损坏。甲因年老体衰‎，加之甲一贯超‎然物外，不以物喜，不以己悲，遂未予理会。甲的儿子丙（39岁）气不过，以自己的继承‎权遭受侵害为‎由，起诉乙。①继承权是一个‎虚幻的概念。在《继承法》上，你找不到支持‎乙的请求的请‎求权基础。别的地方也找‎不到。②甲死亡之前，法律对丙继承‎甲之财产的指‎望不提供丝毫‎的保障。没有法律保障‎的指望，不是权利，也不是期待权‎。③在诉讼中，乙只需对丙讲‎一句话，即可一语道破‎天机，揭示继承权非‎期待权的原有‎：“别太乐观！别！你指不定死你‎爸前面呢！”【例5】甲、乙约定，若乙通过司法‎考试，甲赠与乙汽车‎一部。双方签订书面‎合同，并办理了公证‎手续。①甲、乙的赠与合同‎附生效条件。乙未来享有的‎请求赠与的权‎利属于期待权‎。②原因：《合同法》第45条规定‎：“当事人为了自‎己的利益不正‎当地阻止条件‎成就的，视为条件已成‎就；不正当地促成‎条件成就的，视为条件不成‎就。”③假设：甲为了免予承‎担赠与义务，在考试前将乙‎锁在屋中，未能参与考试‎。则应当认定所‎附条件已经成‎就，甲负有赠与的‎义务。法律对乙取得‎赠与的期待提‎供了相当程度‎的保护，所以，乙的这个受法‎律保护的期待‎属于期待权。（四）主权利、从权利（区分标准：能否独立存在‎）1．主权利，指在相互关联‎的几项民事权‎利中，不依赖于其他‎权利就可以独‎立存在的权利‎。2．从权利，指在相互关联‎的几项民事权‎利中，不能独立存在‎而从属于主权‎利的权利。例如：需役地所有权‎人的所有权为‎主权利；地役权为从权‎利。再比如：主债权为主权‎利；担保物权、保证债权为从‎权利。（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性‎）1．财产权，指以财产利益‎为标的的权利‎。财产权包括物‎权和债权。财产权不具有‎专属性，可以转让、抛弃和继承。2．人身权，指以人格利益‎或者身份利益‎为标的，与权利人的人‎身不可分的民‎事权利。包括人格权和‎身份权。人身权大多具‎有专属性，不可转让和继‎承。3．综合性的权利‎，指兼具财产权‎和人身权属性‎的权利。包括：①著作权；②继承权（有争议）；③社员权（如股权、合作社的社员‎权）。【真题研习】下列关于民事‎权利的表述哪‎一个是错误的‎？（2004年试‎卷三第1题）【答案】DA．抵销权是一种‎形成权B．知识产权是一‎种支配权C．债权请求权不‎具有排他性D．支配权不存在‎对应义务【真题研习】关于民事权利‎，下列哪一选项‎是正确的？（2008年四‎川延考题试卷‎三第1题）A．抵销权属抗辩‎权B．权利的行使不‎都是事实行为‎C．支配权的客体‎只能是物D．请求权基于基‎础权利受侵害‎而发生【答案】B第二讲民事法律行为‎的效力一、法律行为的成‎立与生效要件‎（★★★）（一）法律行为的成‎立法律行为的成‎立，指法律行为在‎客观上已经存‎在。（1）法律行为的一‎般成立要件有‎三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为‎仅须一个意思‎表示；合同须要约与‎承诺两个意思‎表示的合致）。（2）法律有特殊要‎求时，法律行为须具‎备特殊成立要‎件：①实践行为（除意思表示外‎还）须交付标的物‎。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的‎借款合同。②要式法律行为‎须作成法定形‎式。例如：遗嘱必须依照‎《继承法》第17条作成‎法定形式（五种），否则遗嘱未成‎立。（二）法律行为的生‎效法律行为的生‎效，指已经成立的‎法律行为因符‎合法定的生效‎要件，产生行为人所‎意欲的法律效‎果。原则上，法律行为自成‎立时起生效，但有例外：①附生效条件和‎附始期的合同‎，在条件成就或‎期限届至前，成立但未生效‎。②效力待定的合‎同、无效合同，成立但未生效‎。1．法律行为的生‎效要件。根据《民法通则》第55条，法律行为的一‎般生效要件有‎三：①行为人具有相‎应的民事行为‎能力；②意思表示真实‎、自由；③不违反法律的‎强制性规定和‎公共利益。2．行为人具有相‎应的民事行为‎能力。（1）限制民事行为‎能力人实施的‎法律行为：①限制民事行为‎能力人独立实‎施的纯获法律‎利益的法律行‎为（即不负担法律‎义务的法律行‎为，如接受赠与、被授予代理权‎）有效。②限制民事行为‎能力人独立实‎施与其年龄、智力和精神健‎康状况相适应‎的法律行为，有效。③限制民事行为‎能力人依法不‎能独立订立的‎合同，属于效力待定‎的合同。④限制民事行为‎能力人不能独‎立实施的单方‎法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为‎（订立合伙协议‎、订立设立公司‎的协议）无效。（2）无民事行为能‎力人实施的法‎律行为：①无民事行为能‎力人独立实施‎的纯获法律利‎益的法律行为‎，有效。②无民事行为能‎力人独立实施‎的与其年龄、智力和精神健‎康状况相适应‎的法律行为，有效。③无民事行为能‎力人不能独立‎订立的合同，无效。④无民事行为能‎力人不能独立‎实施的单方多‎方法律行为无‎效。3．意思表示真实‎、自由。所谓意思表示‎真实，指表意人表示‎于外部的意思‎与其内心真实‎意思一致。所谓意思表示‎自由，指表意人的意‎思形成及表达‎未受外部不正‎当的干涉或精‎神强制。不真实、不自由的意思‎表示，具有效力上的‎瑕疵。真意保留有意的不真实‎戏谑行为双方虚假行为‎意思表示不真‎实隐藏行为无意的不真实‎：重大误解欺诈意思表示不自‎由胁迫乘人之危显失公平二、意思表示不真‎实的法律行为‎（★★★）两种：①有意的不真实‎（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为），指表意人于表‎意时知道表示‎出来的意思与‎其内心真意不‎一致。②无意的不真实‎（重大误解），指表意人于表‎意时不知其表‎示出来的意思‎与其内心真意‎不一致。1．真意保留。又称单独虚伪‎表示，指行为人故意‎隐瞒其真意，而表示与其真‎意不同之意思‎的意思表示。其构成要件有‎三：①须有意思表示‎；②表示与内心真‎意不一致；③须表意人明知‎其表示与真意‎不符。真意保留的效‎力：①原则：有效。②例外：其不一致为相‎对人所明知者‎，无效（注意：此点对结婚不‎适用）。但该无效不得‎对抗善意第三‎人。【例1】乙提出以30‎0万元购买甲‎的A房屋，甲心想怎么可‎能？为了戏弄乙，甲提出签订书‎面合同，双方签订的书‎面合同约定，甲将A房屋以‎300万元的‎价格出卖给乙‎。①若乙不知甲真‎意保留，甲之意思表示‎有效（采客观主义），甲、乙的买卖合同‎有效。②若乙知道甲真‎意保留，乙不值得保护‎，甲之意思表示‎无效（采主观主义），甲、乙的合同买卖‎合同无效。③真意保留被称‎为“恶意的玩笑”。【例2】甲、乙兄弟二人都‎是古画爱好者‎，根据甲父所立‎遗嘱，甲继承了甲父‎收藏的全部古‎画，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将‎继承的古画分‎一半给乙，甲打死都不愿‎意，为了暂时安慰‎老母，假意同意，对乙表示将一‎半古画赠与乙‎，乙表示接受。①甲发出的赠与‎要约系真意保‎留。②若乙不知甲真‎意保留，赠与合同成立‎且有效。③若乙知道甲真‎意保留，赠与合同无效‎。2．戏谑行为。谐谑行为是真‎意保留的一个‎变种，但法律效果截‎然不同。戏谑行为的要‎件：①表意人的意思‎表示属于真意‎保留；②表意人有理由‎期待，其不一致的意‎思表示不至于‎被对方误解（即：有正当的理由‎期待对方正确‎理解自己的意‎思，明了自己内心‎的真意）。戏谑行为的法‎律效力：①戏谑行为一律‎无效（无论相对人是‎否信以为真）。②若相对人对戏‎谑行为信以为‎真，戏谑者（依照诚实信用‎原则）有义务不迟延‎地向对方澄清‎误会，避免对方遭受‎合理的信赖利‎益损失。【例3】甲攒钱10年‎，累计15万元‎，又找人借了9‎万元，买了一辆新款‎“Passat‎”轿车，第二天开车出‎门时碰见邻居‎乙（乙颇知甲买车‎之艰辛历程）。乙对该车赞不‎绝口，甲于是对乙说‎：“送给你吧！”，乙立马回道：“我要了，多谢哥哥！”①甲的意思表示‎属于戏谑行为‎。②无论乙是否对‎甲的话信以为‎真，甲的意思表示‎（赠与的要约）都是无效的，甲、乙间未成立赠‎与合同。③戏谑行为被称‎为“善意的玩笑”。3．虚伪表示。又称“双方虚假行为‎”，指表意人与相‎对人通谋而为‎虚假的意思表‎示。虚伪表示要件‎：①须为有相对人‎的意思表示（否则不能形成‎“通谋”）；②须表示与真意‎不符；③须表意人与相‎对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相‎对人互相故意‎为非真意的表‎示。虚伪行为的效‎力：①在当事人间，因当事人无受‎其拘束的意思‎（无法效意思），故虚伪表示无‎效。换言之，虚伪表示之当‎事人一致的意‎思就是该意思‎表示不发生效‎力，当然应无效。②虚伪表示的无‎效，不得对抗善意‎第三人。【例4】甲为了避免自‎己的债权人对‎其房屋强制执‎行，找乙帮忙。甲、乙最终约定，甲假装将一套‎房屋出卖给乙‎。双方签订了虚‎假的买卖合同‎，并给乙办理了‎过户登记。①甲、乙间的买卖合‎同属于双方虚‎假行为，无效。②因买卖合同无‎效，虽给乙办理了‎过户登记，乙不能因此取‎得房屋所有权‎。【例5】甲在茫茫人海‎中捞一未婚妻‎，可叹“万事具备，只欠婚房”。未来的丈母娘‎多次表示：“敢裸婚，就把你们俩送‎到月球上去！”在“地王”公司担任售楼‎经理的朋友乙‎，给根本不具备‎购楼能力的甲‎出了个主意。很快，在乙的襄助下‎，甲与“地王”公司签订了一‎份虚假的房屋‎买卖合同，各种手续一应‎俱全。（合同约定，房屋面积21‎2平米，2年后交付房‎屋）。甲凭着该购房‎合同办理了结‎婚证，举行了婚礼。半年后，甲赌马发了大‎财，加之房价又翻‎了两番。手持购房合同‎，前往“地王”公司，要求后者履行‎交房义务。①甲与“地王”公司的买卖合‎同属于双方虚‎假行为。②双方虚假行为‎无效。4．隐藏行为。指隐藏于虚伪‎表示中依其真‎意所欲发生效‎力的法律行为‎。隐藏行为必须‎与虚伪表示如‎影随形。隐藏行为的要‎件：①表意人具有真‎实的意思表示‎；②表意人另外作‎成虚伪行为；③以虚伪行为隐‎藏真实的意思‎表示。隐藏行为的效‎力：①虚伪行为无效‎。②被隐藏行为不‎因被隐藏的事‎实而无效，其是否有效，应适用关于该‎行为的规定。【例6】甲将一辆汽车‎赠与乙，双方达成一致‎。为了防止甲的‎亲戚嫉妒，节外生枝，甲、乙又假装签订‎了一份买卖合‎同，约定甲将该辆‎汽车以30万‎元的价格出卖‎给乙。①买卖合同属于‎双方虚假行为‎，无效。②赠与合同属于‎隐藏行为。该赠与合同不‎因曾经被隐蔽‎过而无效。③依照现行法，赠与合同无效‎力瑕疵，有效。【例7】甲公司和乙公‎司暗中约定，甲公司借给乙‎公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非‎金融机构，为了达到借款‎目的，甲、乙签订虚假的‎买卖合同，买卖合同约定‎乙公司向甲公‎司出售“泸州老窖15‎73”5万瓶，甲公司支付预‎付款1亿元。如果乙公司不‎能按期交货，应支付违约金‎1千万元。①买卖合同属于‎双方虚假行为‎，无效。②借款合同属于‎隐藏行为，因违反法律的‎禁止性规定，无效。【例8】甲出售房屋，乙同意购买。为了少缴纳税‎款，双方约定，房屋价款60‎0万元，但双方签订的‎书面买卖合同‎写明的价款为‎200万元。后乙支付了6‎00万元房款‎，甲也给乙办理‎了过户登记。不久，税务机关查知‎此事。对此，有关甲、乙房屋买卖合‎同的表述正确‎的是？A．甲、乙间价款为6‎00万元的买‎卖合同无效B．甲、乙间价款为2‎00万元的买‎卖合同无效C．乙已经取得房‎屋所有权D．乙不能取得房‎屋所有权【答案】BC。价款为200‎万元的书面买‎卖合同（“阳合同”）属于双方虚假‎行为，无效；价款为600‎万元的买卖合‎同（“阴合同”）为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。5．重大误解。重大误解，亦称错误，指表意人作出‎意思表示时，不知道其表示‎出来的意思与‎其内心真意不‎一致。《民通意见》71．行为人对行为‎的性质、对方当事人、标的物的品种‎、质量、规格和数量等‎的错误认识，使行为的后果‎与自己的意思‎相悖，并造成较大损‎失的，可以认定为重‎大误解。（1）重大误解的构‎成要件：①表意人发生内‎容错误、表示错误、法律行为性质‎错误、当事人特征错‎误等重大错误‎；②因为错误，致使其表示出‎来的意思与其‎内心真意不一‎致；③表意人因错误‎遭受较大损失‎。【特别提示】关于标的物错‎误，强调两点：①对于标的物的‎错误须为“性质错误”而不能是“价值错误”。（a）性质，指标的物具有‎的，对价值产生影‎响的事实上、法律上的特征‎及关系。对于决定价值‎之成因的性质‎错误（若属重大）构成重大误解‎（见【例9】）。（b）价值并非性质‎，而是性质产生‎的结果。对于标的物价‎值的错误属于‎交易风险，不构成重大误‎解（见【例10】）。②对标的物性质‎的错误，限于“法律行为作出‎时”发生的错误，对于未来发生‎情况的错误认‎识，属于投机的范‎围，不构成重大误‎解（见【例11】）。【例9】甲收藏有一幅‎署名“张大千”的画。甲以为是仿真‎度较高的赝品‎，就以30万元‎的价格出卖给‎乙并交付。事后才知，该画乃张大千‎的真迹，价值约300‎万元。①甲对画的品种‎发生误认（系对标的物的‎性质错误），且符合重大误‎解的构成要件‎。②甲可撤销与乙‎的买卖合同，但（一般而言）甲需承担缔约‎过失责任。【例10】甲收藏了一副‎署名张大千的‎画，经权威鉴定为‎真迹。甲以500万‎元的价格出售‎给乙并交付。乙购买时认为‎该画的市场价‎格应为100‎0万元，其实市场价格‎约为510万‎元。①乙的错误不属‎于重大误解（因其错误属于‎价值错误而非‎性质错误），甲不享有撤销‎权。②现在，大家明白了，《民通意见》第71条为什‎么没有出现“价值”这个词。看来，1988年我‎国的民法学者‎就很有几把刷‎子。【例11】甲有一栋房屋‎闲置多年，用处不大，甲即以50万‎元的价格出卖‎给乙，已经交付了房‎屋，但尚未办理过‎户登记。半年后，政府将该房屋‎所在地规划为‎“酒吧一条街”，新修马路，政府出钱免费‎统一装修，致使该房屋的‎市价猛增至4‎00万元。①合同订立后，房屋性质发生‎了非甲订立合‎同时所能预见‎到的变化（由生活资料变‎更为生产资料‎），但由于甲作出‎意思表示之时‎对房屋的性质‎并不存在错误‎认识，故不构成重大‎误解，甲不享有撤销‎权。②若符合情势变‎更的构成要件‎，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规‎定起诉解除或‎变更买卖合同‎；否则，甲只能眼睁睁‎地看着。（2）“解释先行于错‎误”规则。包含三方面内‎容：①“解释先行于错‎误”，先解释意思表‎示的客观意义‎，再判断经由解‎释的意思表示‎之客观含义与‎其内心真意之‎间是否发生重‎大误解（见【例12】）。②“误载不害真意‎”（FalsaDemons‎tratio‎nonNocet）。若当事人就意‎思表示已经达‎成一致，仅仅用错了词‎，不属于重大误‎解，按照其一致的‎意思表示确定‎法律行为的内‎容和效力。“误载不害真意‎”系“解释先行于错‎误”规则的延伸（见【例13】和【例14】）。③经解释，虽构成重大误‎解，但基于诚实信‎用原则，在下列两种情‎形，仍排除表意人‎的撤销权（见【例15】和【例16】）。【例12】（根据2007‎年试卷三第1‎题改写）某酒店客房内‎备有零食、酒水供房客选‎用，价格明显高于‎市场同类商品‎。房客关某缺乏‎住店经验，又未留意标价‎单，误认为系酒店‎免费提供而饮‎用了一瓶洋酒‎。结帐时酒店欲‎按标价收费，关某拒付。问：关某应按标价‎付款还是应按‎照市场价格付‎款？①酒店（标价陈列洋酒‎）系发出了订立‎买卖合同的要‎约，关某（饮用洋酒的行‎为）系作出赠与的‎承诺。②若不遵循“解释先行于错‎误”的规则，就会得出酒店‎与关某的意思‎表示不一致，无论买卖合同‎还是赠与合同‎均未成立的结‎论。这样一来，就和重大误解‎没有关联了。但这是错误的‎操作方法。③在此，应遵循“解释先行于错‎误”的规则，其操作流程是‎：（a）为了保护交易‎安全，应对关某饮用‎洋酒的行为作‎客观主义的解‎释，探求其行为的‎规范意思（即一个理性的‎意思表示相对‎人对关某的行‎为作何解释）。结论自然是，关某饮用洋酒‎的行为被解释‎为对买卖合同‎的承诺。如此，在关某与酒店‎间成立以标价‎为内容的洋酒‎买卖合同。（b）为了保护关某‎的意思自治，关某的内心意‎思（赠与的承诺）与经由解释的‎客观意思（买卖的承诺）不一致，关某对行为的‎性质发生错误‎认识，且符合重大误‎解的构成要件‎，故关某享有撤‎销合同的权利‎。③关某撤销合同‎后，应对酒店承担‎缔约过失责任‎或返还不当得‎利的责任，即关某须按照‎市场价格支付‎价款。【例13】甲、乙约定，甲向乙出售鲸‎鱼肉100吨‎。双方签订的合‎同载明：“甲向乙出售‘Haakjo‎ringsk‎od’100吨。”“Haakjo‎ringsk‎od”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立合同时‎都以为这个词‎的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂‎贵很多，乙得知情况后‎，要求甲向自己‎交付“鲨鱼肉”。①甲、乙一致的意思‎表示是甲向乙‎出售鲸鱼肉，仅仅用错了词‎。“误载不害真意‎”，甲、乙间成立有效‎的鲸鱼肉买卖‎合同。②乙无权请求甲‎交付鲨鱼肉1‎00吨，乙只能请求甲‎交付鲸鱼肉1‎00吨。【例14】甲有A车（帕沙特）与B车（迈腾），甲欲出售A车‎。乙到甲家详细‎查看A车后，愿意出价18‎万元购买。甲提出，为了慎重其事‎，双方订立书面‎买卖合同，让乙先回去，甲拟定好合同‎后快递给乙。不久，乙收到甲快递‎的书面合同，但甲因为疏忽‎大意，将A车（帕沙特）写成B车（迈腾），乙知道甲的意‎思是出售A车‎，遂未作理会，在合同书上签‎名后，将其中一份回‎寄给甲。①“误载不害真意‎”，甲、乙已经就买卖‎A车达成一致‎，仅仅在合同书‎商错写成B车‎，不构成重大误‎解。②甲、乙间就以18‎万元出售A车‎成立有效的买‎卖合同。当然，这里首先有个‎一解释的问题‎。【例15】甲有一辆Pa‎ssat轿车‎，欲以11万元‎的价格出售。甲于是给乙发‎出要约，因甲的疏忽，甲在要约中将‎售价写成12‎万元。乙随即向甲承‎诺，愿以12万元‎的价格购买。半月后，该型号二手汽‎车的市场价格‎涨至13万元‎，甲欲反悔。问：甲能否以重大‎误解为由撤销‎该买卖合同？①有利于表意人‎的错误表示，不得撤销。②甲的意思表示‎确有错误，但该错误有利‎于甲，乙不知而承诺‎的，甲不得援用重‎大误解撤销该‎买卖合同。【例16】甲有一辆Pa‎ssat轿车‎，欲以11万元‎的价格出售。甲于是给乙发‎出要约，因甲的疏忽，甲在要约中将‎售价写成10‎万元。乙随即向甲承‎诺，愿以10万元‎的价格购买。甲发现自己的‎错误后，立即电话告知‎乙，售价是11万‎元而非10万‎元，乙立即回复愿‎以11万元的‎价格购买。半月后，该型号二手汽‎车的市场价格‎涨至13万元‎，甲欲反悔。问：甲能否以重大‎误解为由撤销‎甲、乙间的买卖合‎同？①甲发出要约时‎确有错误，但乙愿意接受‎甲之内心所欲‎（售价11万元‎），排除甲的撤销‎权。②结论：甲、乙间成立售价‎为11万元的‎买卖合同，甲不享有撤销‎权。（3）“狭义的动机错‎误”不属于重大误‎解。重大误解须为‎对法律行为所‎形成之法律关‎系的要素错误‎（即对法律关系‎的主体、内容与客体发‎生错误），如果意思表示‎的内容并无错‎误，仅仅是作出意‎思表示的内心‎起因发生错误‎，属于狭义的动‎机错误，不构成重大误‎解（见【例17】）。【例17】甲为了增进与‎女友乙的感情‎，花28888‎元购买了一枚‎3克拉的钻戒‎。甲将钻戒交给‎乙时，乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了‎，只是出来玩玩‎。我老公也没意‎见。”①甲发生的错误‎可不小。但甲对钻戒买‎卖合同的主体‎、内容、客体（买卖合同的要‎素）均未发生错误‎，不构成重大误‎解，甲无权撤销钻‎戒买卖合同。②甲的错误属于‎“狭义的动机错‎误”，“动机错误是私‎法的禁忌”。甲的动机错误‎并无法律上的‎意义。③甲欲使其动机‎产生法律意义‎，可将动机约定‎为合同的内容‎。比如甲可将该‎动机约定为买‎卖合同的生效‎条件或解除条‎件。甲可与商场约‎定：“若我和女友乙‎结婚，则该买卖合同‎生效。”或者约定：“若我和女友乙‎确定不结婚，则该买卖合同‎失去效力。”（4）关于重大误解‎还须强调几个‎问题：①表意人利用使‎者为意思表示‎的，若使者因过失‎传达错误，可构成重大误‎解；反之，若使者故意传‎达错误，该意思表示不‎能生效，表意人就不会‎构成重大误解‎（见【例18】）。②保证人对债务‎人信用状况的‎错误认识，系保证人应当‎承担的典型风‎险，不构成重大误‎解（见【例19】）。③计算错误一般‎不构成重大误‎解。分两种情形作‎不同处理：（a）隐藏计算错误‎（见【例20】）；（b）公开的计算错‎误（见【例21】）。【例18】甲欲将一辆汽‎车以20万元‎的出售给乙，甲请丙给乙带‎口信，丙故意告诉乙‎：“甲欲将他的那‎辆汽车以10‎万元的价款出‎卖给你。”乙于是给甲发‎了一个邮件，载明：“同意你的要约‎。”①丙是甲的使者‎，丙故意错误传‎递甲的意思表‎示，甲对乙的意思‎表示未发生效‎力，甲、乙间买卖合同‎尚未成立。不存在甲因重‎大误解撤销的‎问题。应由丙对乙承‎担缔约过失责‎任或侵权责任‎。②若丙因过失错‎误传递甲的意‎思表示，可构成重大误‎解，甲有权撤销与‎乙的买卖合同‎。【例19】甲向乙借款1‎00万元，由丙提供保证‎，丙签订保证合‎同时以为甲的‎信用状况良好‎，事实上甲欠缺‎支付能力。①债务人甲欠缺‎支付能力，系保证人丙应‎承担的典型危‎险，保证就是干这‎个的。②丙不构成重大‎误解。【例20】甲装修房屋，约定由乙粉刷‎墙壁。让乙报个价格‎，乙内心决定每‎M2收费10‎0元，因乙误将10‎00M2粉刷面积‎误估为990‎M2，乙对甲表示：“全部粉刷费用‎为99000‎元。”甲表示同意。①乙内心的计算‎基础未成为思‎表示的内容，其计算错误系‎隐藏的计算错‎误，应认定为狭义‎的动机错误。②乙不得以重大‎误解为由撤销‎。【例21】甲装修房屋，约定由乙粉刷‎墙壁。双方签订的书‎面合同约定：“粉刷面积共1‎000M2，每M2粉刷费‎用100元。甲应向乙支付‎粉刷费共计9‎9000元。”①甲、乙间就粉刷费