关于试用期中止、期限延长及解除相关疑难问题手册

试用期中止、延长及解除相关疑难问题手册目录第1节：试用期中止法律问题 4一、各地关于试用期中止的法律规定 4北京市 4江苏省 4天津市 5青岛市 5浙江省 5二、各地关于试用期中止或延长引发争议的典型判例 5上海地区 6南京地区 6三、试用期中止期间如何发放薪资 7四．试用期中止协议范本 8试用期中止协议（一） 8试用期中止协议（二） 9第2节：试用期期限相关法律问题 11一、试用期的相关法律规定的梳理 11二、各地关于二次入职是否可再次约定试用期典型案例 12三．关于再次入职约定试用期的建议 16第3节：试用期无偿辞退法律分析 17一．不符合录用条件辞退相关法律 17二、试用期辞退案件经典裁判观点 19三、试用期辞退风险规范建议 22（一）录用条件的实体方面 22（二）证据方面 24（三）解除程序方面 24四、试用期不符合录用条件确认函起草意见 25（一）用人单位制定的下述录用条件更易产生争议： 25（二）下列录用条件我们认为相对更合法合理，供读者参考： 26第1节：试用期中止法律问题一、各地关于试用期中止的法律规定《劳动法》与《劳动合同法》中仅规定了试用期的期限，同时对同一用人单位与同一劳动者约定试用期的次数进行了限制性规定，即仅能约定一次试用期。对于试用期中止没有明确规定。部分省市有关于试用期中止的规定。具体如下：北京市《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定，劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。江苏省《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。天津市天津市人力资源和社会保障局印发的《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十三条规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。青岛市《青岛市人力资源和社会保障局关于规范劳动关系有关问题的意见》第一（七项规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。浙江省浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四（浙高法民一〔20163号规定：“二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”二、各地关于试用期中止或延长引发争议的典型判例上海地区上海市第二中级人民法院：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神---------案号：（2014）沪二中民三（民）终字第89号南京地区南京市江宁区人民法院：员工入职后一个多月即发生了工伤，其试用期自入职之日起15个月后结束，其中9个月为工伤停工留薪期，该期间试用期中止履行，剩余6个月为双方签订的3年期劳动合同的法定试用期上限，故用人单位无需向石某支付违法履行试用期赔偿金。上述案件经过南京中院二审、江苏省高级人民法院再审审理后，均维持了一审法院的裁判意见。该案例表明试用期中止并不违反现行法律规定，在实践中可以获得裁判机关的认可。-------（2017）苏0115民初6986号三、试用期中止期间如何发放薪资1、试用期延长需要经过双方的协商一致，总体上仍应按照试用期的工资规定进行发放；2、试用期中止，如果确实属于不能工作的情形，则不应当安排劳动者工作，看该情形是否属于医疗期或者隔离期等，按照相关医疗期或者隔离期的规定支付工资；3、试用期中止，如果仍然照旧安排劳动者从事相关工作，则不应当认定为试用期中止，后期试用期终结后，应当按照正当待遇支付工资和赔偿金。根据《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。四．试用期中止协议范本甲方：（用人单位）乙方：（员工）

试用期中止协议（一）甲乙双方本着平等互利，公平公正的原则，经友好协商达成本协议。依据甲方与乙方签订的劳动合同，试用期将于年月日结束。乙方自年月日起因 无法到岗工作，双方均无法实现试用期的考察目的基于以上事实考虑到员工目前的状况甲乙双方同意自年__月__日起试用期中止待乙方返岗正常工作后剩余的试用期恢复计算，具体时间由双方书面确认。如乙方需要继续休假，需按照甲方要求办理请假手续并提供相应证据。如乙方提供的请假的手续资料虚假、不完整，公司有权将休假作为旷工处理，公司有权依据法律法规及公司员工手册规定对乙方进行处罚，直至解除劳动合同。在试用期中止期间甲方将按 的标准支付工资本协议均属双方自愿接受，并于本协议上签名确认。本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方： 乙方：签订日期： 签订日期：试用期中止协议（二）甲方（用人单位）： （以下简称“甲方”）乙方（劳动者）： （以下简称“乙方”）身份证号：鉴于，1、甲乙双方于【】年【】月【】日签订《劳动合同》，合同约定劳动合同期限为【】年【】月【】日至【】年【】月【】日，试用期为【】年【】月【】日至【】年【】月【】日；2、现乙方在《劳动合同》约定的试用期内，因患病而未能正常出勤，根据甲方规章制度申请病休假，休假期间自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止。现甲乙双方根据《江苏省劳动合同条例》的有关规定，就乙方患病停工治疗期间及试用期中止之相关事宜达成如下协议：1、因乙方试用期内未能正常出勤，致使甲方无法对乙方进行正常的试用期考核，甲乙双方经协商一致同意，乙方未能正常出勤的期间试用期中止，中止期间不纳入约定的试用期限内，亦不对乙方进行试用期考核，并对【】年【】月【】日签订的《劳动合同》作如下变更：劳动合同第【】条所约定乙方的试用期自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日止之条款，经双方协商一致，乙方的试用期变更为自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日。2、乙方休假期满后，应按约定及时返岗上班，继续履行《劳动合同》，恢复试用期的考核。3、本协议为甲乙双方基于对各自法定的权利义务明确知悉且充分理解的基础上，双方平等、自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平、合理，不存在重大误解或显失公平的情形。4、本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效。本协议一式两份，作为《劳动合同》的附件之一，甲乙双方各执一份。（以下无正文）甲方： 乙方：日期： 日期：第2节：试用期期限相关法律问题一、试用期的相关法律规定的梳理《劳动法》第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。（较宽泛地赋予试用期以法律地位）《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。（实质上明确了对再次就业时,在改变岗位或工种的情况下可以再次约定试用期）《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（明确规定试用期的期限、待遇、违法约定的法律后果）二、各地关于二次入职是否可再次约定试用期典型案例北京地区：案情简述：2019年10月23日签订《劳动合同书》，试用期6个月。2020年1月17日辞职。2020年8月2日，再次签订《劳动合同书》，约定试用期6个月。裁判结果：公司与杨铁明已签订过劳动合同并约定了试用期，双方于2020年8月2日签订的劳动合同再次约定试用期违反法律规定，永辉超市公司以杨铁明不符合录用条件为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法解除劳动合同经济赔偿金。案号：（2021）京01民终11412号浙江地区：案情简述：2016年签订劳动合同，岗位为学位项目主任，2017年11月30日解除劳动合同，2020年重新入职，岗位为学位项目总监，约定试用期三个月。此条法律规定（试用期规定）适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。裁判结果：若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。案号：（2021）浙0206民初1654号四川地区：案情简述：2019年1月3日入职，约定试用期两个月，2月18日提交《员工辞职表》（但认定直到试用期结束一直存在事实劳动关系）。2019年9月2日重新入职，填写《试用人员情况登记表》。裁判结果：鉴于本案中劳动者第一段劳动关系离职与第二段劳动关系入职相距时间仅隔半年，该半年时间尚不足造成劳动者的身体情况、工作技能等发生明显变化，且其在第一段劳动关系中已经完成试用期试用，两段劳动关系中用人单位安排的工作岗位均为巡检，在此情况不应认定为用人单位可以另行约定试用期，否则用人单位即可以通过安排员工办理离职和重新入职手续再度约定试用期来规避法律责任。案号：（2020）川0108民初16821号上海地区：案情简述：2011年5月3日入职，岗位为研究顾问，试用期3个月，2012年4月23日离职。2012年6月19日再次入职，约定试用期三个月。裁判结果：根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定，因此本案中被告在原告2012年4月23日离职后，于2012年6月19日再次与原告建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。案号：（2013）浦民一(民)初字第10066号云南地区裁判观点：对于原告要求被告补发试用期工资的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一、二款:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月:劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，虽然原告与被告系第二次建立劳动关系，但原告第二次入职的时间距离第一次离职已二年余，其工作能力等条件可能发生变化，而单位对此未必完全掌握，故本院认为前述法律规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应理解为在同一段劳动关系前提下更为恰当，故在两段不同的劳动关系中，同一用人单位可以对同一劳动者再次约定试田期，故本院对原告的诉讼请求不予支持。案号：(2016)云0112民初7535号广东地区裁判要旨:本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定是针对“同一劳动关系”来说，即在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”，劳动关系终止后，在此建立劳动关系时，已经是一个新的劳动关系。本案原、被告第一次劳动关系是因原告的辞职而终止，双方于2018年8月24日签订的劳动合同应视为彼此建立了新的劳动关系，原告无法证明其离开被告两年期间仍从事裱纸机工作，原告的资质能力是否胜任该岗位需要重新考察，被告有必要对原告进行适用及培训。故原告与被告签订的劳动合同期限为3年，被告就全新的劳动合同设立4个月的试用期未违反相关法律的规定。案号：(2019)粤0307民初18895号三．关于再次入职约定试用期的建议结合企业用工管理实践，亦考虑劳动者身体状况、劳动技能、企业文化环境同步变化的现实，同时兼顾法律风险，对于离职后重新入职的情形，法锤建议区分情况判定是否需再设试用期当然，企业如需完全排除任何法律风险和争议概率，对于离职员工重新录用则只得一律不得设定试用期。用人单位可以合理平衡管理成本、法律风险和发生争议的概率，作出对自己最有利的选择。第3节：试用期无偿辞退法律分析一．不符合录用条件辞退相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；……《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）11.如何处理？用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（2015）四、关于被派遣劳动者试用期不符合录用条件问题劳务派遣单位与被派遣劳动者第一次签订劳动合同时，在约定的试用期内，劳务派遣单位可以委托用工单位对被派遣劳动者进行考察。被派遣劳动者在试用期内不符合录用条件被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依据新修订的《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。二、试用期辞退案件经典裁判观点1、用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动关系，用人单位应当举证证明劳动者存在不符合录用条件的情形，用人单位未能提供合理有效的证据证明而单方面解除与劳动者的劳动合同，构成违法解除。2、用人单位未能提供证据证明在招聘时，向劳动者明示过具体的录用条件，亦未提供充分证据证明劳动者在试用期间的工作表现不符合其的要求。其提供的试用期考核表也未得到劳动者的签字确认，用人单位有关劳动者不符合录用条件的主张，缺乏依据。3、用人单位以“试用期不符合录用条件”为由单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会，未通知工会的，属违法解除劳动合同。4、用人单位对新录用劳动者的工作能力、工作责任心、团队精神等的考核是带有一定的抽象性，且判断是否符合录用条件的主体只能是由用人单位进行判断，故该判断在一定意义上也是用人单位经营自主权的体现。考虑到上述试用期劳动关系的特殊性，相对于用人单位在劳动关系正常履行阶段解除劳动合同所应承担的举证义务，用人单位并不需要对“劳动者在试用期不符合录用条件”承担过于严格的举证义务。5、用人单位以劳动者签订劳动合同时隐瞒病情，在试用期间被证实身体状况不能胜任所任职工作为由与其解除劳动合同符合《劳动合同法》相关规定。6、用人单位与劳动者仅约定了试用期，在试用期内，用人单位如认为劳动者不符合录用条件，应当及时与其解除劳动关系。用人单位在未举证证明双方对沿用原合同继续用工达成共识的情况下，采取观察留用的方式继续与劳动者保持劳动关系，且在约定的试用期满后不续签书面劳动合同的行为，属于滥用试用期的情况，既加重了劳动关系的不平等，也增加了劳动者的职业不确定性，违反了法律规定。7、用人单位以劳动者试用期期末考核不合格为由与其解除劳动合同，首先不符合法律规定的解除劳动合同的条件和程序，试用期的考核与录用条件是完全不同的两个概念，录用条件一般情况下是指法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件，录用条件在录用前就应该确定并向职工明示；用人单位实行的试用期期末考核是检验员工在试用期即将届满时是否符合录用条件、符合所在岗位要求、遵守公司的各项制度，考核内容包括德、能、勤、绩、廉等情况表现。试用期考核的范围包括录用条件但其范围要比录用条件广得多，试用期考核不合格并不等于不符合录用条件，除非在录用前就将试用期考核不合格规定为录用条件，否则认为在试用期考核不合格就是不符合录用条件，实质上是以事后的标准衡量事前的行为，违背了事物发展的逻辑规律，故用人单位辩称试用期考核不合格就属于不符合录用条件的抗辩理由不能成立。8、超过约定的试用期，用人单位不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期间被证明不符合录用条件的”之规定，与劳动者解除劳动关系。9、劳动合同约定试用期内工作目标与试用期内不符合录用条件是两个法律概念，因劳动者在试用期内未能达成约定的工作目标，用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，不符合法律规定，应当认定用人单位违法解除劳动合同。10、用人单位在招聘劳动者时未对其学历提出特殊要求，且劳资双方并未特别约定劳动者应聘的工作岗位须具备的专业学历，试用期内用人单位以劳动者使用虚假学历应聘构成欺诈，主张劳动合同无效的，该主张因缺乏事实依据不能得到支持。11、用人单位仅提供招聘网站岗位录用条件及岗位说明书，不足以证实其在劳动者入职时明确告知劳动者工作岗位的录用条件及工作要求；解除通知书的送达，双方确认的解除通知书快递单显示劳动者的签收时间已过试用期，且用人单位提供的证据不足以证实在试用期内已告知劳动者因试用期不符合录用条件解除劳动关系的事实，用人单位以“试用期不符合录用条件”为由单方解除劳动合同属于违法解除。12、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。在试用期内，用人单位可对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察，而劳动者在试用期内可以对单位安排的工作岗位的工作内容、工作时间、待遇等进行考察。13、用人单位与劳动者在《入职通知书》中已经约定了试用期为三个月，在劳动者试用期满后用人单位以调整岗位为由再次延长试用期与法相悖，故用人单位在试用期满后以劳动者不符合试用期条件终止双方劳动关系不属于用人单位依法解除劳动合同的情形，属于违法解除。14、由于劳资双方之间未签订书面劳动合同，故员工入职表所记载的试用期一个月是不能成立的，应视为双方之间没有试用期，故用人单位以“试用期不符合录用条件”解除与劳动者的劳动关系的理由不能成立，属违法解雇。15、作为用人单位在媒体上发布招聘信息，并对招聘岗位的待遇、要求等作了明确说明。劳动者据此应聘并与用人单位建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同及岗位要求对劳动者进行考核并结合考核成果决定是否解除劳动关系。因劳动者在试用期内经考核不符合招录条件，用人单位据此解除与其的劳动合同，符合法律规定。三、试用期辞退风险规范建议（一）录用条件的实体方面法律风险1用人单位没有明确、具体的关于录用条件的规定，也没有与劳动者提前约定录用条件，或者录用条件过于主观或者不合理，被认定违法解除。防范建议1用人单位应制定详细具体、可操作性强、合理合法的录用条件。用人单位可以通过规章制度、员工手册、录用通知书、试用期协议、劳动合同、岗位录用条件确认书等方面规定或约定录用条件，书面告知劳动者录用条件并要求其签字确认。可将试用期培训考核结果、试用期内的工作目标规定为录用条件之一，要求劳动者签字确认。法律风险2试用期考核范围大于录用条件范围的前提下，将试用期考核不合格等同于不符合录用条件，存在违法解除的风险。防范建议2用人单位必须明确试用期考核与录用条件的范围。在划分的基础上判断是否能够以试用期考核不合格作为不符合录用条件的依据。同时用人单位应当明确各类岗位劳动者的试用期考核标准及录用条件。法律风险3在未签订书面劳动合同的前提下，用人单位很难举证证明存在试用期，或虽能在入职登记表、录用通知书等证据中记载有试用期的约定，但被视为双方不存在试用期。防范建议3依法订立书面劳动合同，或者以其他书面形式明确约定试用期及期限。（二）证据方面法律风险4用人单位没有证据证明劳动者有不符合录用条件的事实，被法院认定为违法解除。防范建议4用人单位应当针对劳动者不符合录用条件的事实留存具有证明力的证据，如劳动者提供的虚假材料、劳动者签字确认的考核结果、试用期评估结果等，根据证据所能证明的事实作出不符合录用条件的处理决定。法律风险5用人单位未向劳动者告知录用条件或不能举证证明已经向劳动者告知录用条件，被认定为违法解除。防范建议