国际商法 案例 解析-

案例一2008年3月1日,银泰百货公司与张某签订了一份委托合同,委托张某订购一批新款流行时装,并给了张某一些空白合同纸(盖有银泰百货公司的合同专用章,合同规定授权期限为6个月,价款不超过50万元,张某的酬金是1万元。张某持银泰百货公司的介绍信到苏州寻找货源,3月10日与当地一服装制品有限责任公司签订了一份买卖合同,约定总价款为10万元,服装公司两次供货,由银泰百货公司自己提货。合同订立后,张某不想在此地久留,于是委托其原来的合作伙伴李某代为订购,并将空白合同纸留给他一些,称自己去另一地考察,请李某订立合同后立即与他联系,但价款不能超过40万元。3月16日,服装公司通知银泰百货公司来提取第一批500件服装,3月18日,银泰百货公司认为张某购买的服装不属于新款流行,表示不承认这份合同,并于3月20日通知张某撤销其委托授权,要其即日将所剩余空白合同纸以及介绍信送回。张某不同意百货公司的说法,认为这是百货公司授权不明造成的。张某接通知后第三天,李某给张某来电称已经与七匹狼服装公司签订了价款为40万元的合同,10日后将货送到银泰公司。张某将此事告诉银泰百货公司,百货公司称张某是在代理权终止后做出的行为,应由其自己承担。4月10日,七匹狼服装公司来送货,百货公司拒收,与此同时,服装公司再次通知提取第二批货,百货公司也拒收。解析:本案中,张某与百货公司签订的委托合同已经生效。依《合同法》第400条及《民法通则》第68条之规定,受托人转委托的,应事先经委托人的同意或事后追认;除非在紧急情况下为委托人利益的,受托人擅自转委托的行为是无效的。本案中张某未经百货公司同意,擅自将盖有百货公司合同专用章的空白合同纸等物留给李某,并委托李某代为订购时装,构成转委托行为,但该转委托对委托人是无效的。但是,依《合同法》第49条规定,行为人虽然没有代理权,但其以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中李某持有百货公司加盖了公章的合同书,七匹狼服装公司有理由相信李某是以百货公司名义实施的代理行为,在基于此信赖的前提下订立了合同,因此该代理行为属于表见代理,合同应但是有效的。百货公司拒收行为应当承担违约责任。当然,根据《合同法》第400条规定,转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。百货公司收下服装后,可以向有过错的受托人张某追偿其应承担的责任⏹1.张某转委托李某订购服装的行为是何性质?转委托性质。代理的概念及其法律特征概念:根据民法通则第63条的规定,代理,是指代理人以被代理人(又称本人的名义,在代理权限内与第三人(又称相对人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中,代为他人实施民事法律行为的人,称为代理人;由他人以自己的名义代为民事法律行为,并承受法律后果的人,称为被代理人。例如,某甲接受某乙的委托,以某乙的名义与某丙签订合同,而在某乙和某丙之间形成债权债务关系。可见,代理活动涉及到三方主体,其整体是代理法律关系,又包含着三部分内容。一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系,如委托合同;二是代理人与第三人所为的民事法律行为,称为代理行为;三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果,即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。特征:(一代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为通过代理人所为的代理行为,能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系,如代订合同而建立了买卖关系、代为履行债务而消灭了债权债务关系,这表明代理行为具有法律上的意义,同样是以意思表示作为构成要素。因此,代理行为区别于事务性的委托承办行为。诸如代为整理资料、校阅稿件、计算统计等行为,不能在委托人与第三人之间产生民事法律关系,不属于民法上的代理行为。(二代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动我国民法通则第63条第2款规定:“代理人在代理权限内。以被代理人的名义实施民事法律行为。”在代理关系中,代理人是代替被代量人从事法律行为,以实施被代理人所追求的民事法律后果。显然,基于代理行为所产生的民事法律关系的主体应是被代理人,故代理人一般应用被代理人的名义人从事代理行为。但是,根据我国合同法第402条和第403条的规定,受托人以自己的名义,在委托人授予权限范围内与第三人订立的合同也对委托人产生约束力。因此可见,我国立法既在原则上确认显名代理,也在法定条件下承认隐名代理。代理的分类一、民法通则:1、委托代理1.委托代理的概念。委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。被代理人的授权是委托代理的前提条件,因此,委托代理又称“意定代理”。2.委托授权行为的性质及其与基础法律关系的关系。委托授权行为是指被代理人授权于代理人的行为。一般认为授权行为是一种单方法律行为,即只要被代理人作出向代理人授权的意思表示,代理人就享有代理权。委托代理权的范围依据被代理人的意思表示而定,可以是一次委托代理、多次委托代理、专项委托代理,也可以是总括委托代理即授予代理人实施与某一特定事务有关的各种民事法律行为的代理权限。代理权的范围应当明确,对于授权不明的代理行为,我国《民法通则》第65条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”2、法定代理1.法定代理的概念。法定代理是指非依本人的意思而是依照法律规定直接产生的代理。如,依据我国《民法通则》第14条的规定:"无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。2.法定代理权的行使。基于法定代理的特殊性质,法定代理权的行使具有以下特点:1法定代理权的范围具有概括性。法定代理权不是产生于被代理人的委托授权行为,其代理权的范围由法律直接规定。《民法通则》第64条规定:“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”2法定代理权的行使受法律规定的直接制约。法定代理中,被代理人一般为欠缺行为能力的人,其不能对法定代理人的代理活动进行监督、控制,因此,法定代理人的代理活动只能受法律规定的直接制约。3法定代理人有行使代理权的责任。实质上,法定代理权的行使,是法定代理人对被代理人及社会应尽的义务。3.法定代理权的消灭。法定代理的产生和存续,不以代理人和被代理人的意志为转移。3、指定代理指定代理是指依照法律规定,由有关单位或者由人民法院指定而产生的代理。对未成年人的监护有争议的,根据《民法通则》第16条规定:“对担任监护人有争议的,由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”对无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人的监护有争议的,根据《民法通则》第17条规定:“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”由人民法院指定的代理还有,根据《民事诉讼法》第57条规定:“无诉讼行为能力人,由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。”二、合同法1、委托合同2、行纪合同3、居间合同其他分类:独家代理销售代理购货代理运输代理储货代理明示代理默认代理客观需要时的代理独家代理是指在指定地区和一定的期限内,享有代购代销指定商品专营权。由该独家代理人单独代表委托人从事有关的商业活动,委托人在该地区内不得再委派第二个代理人。在进出口业务中,采用独家代理方式时,作为委托人的出口商即给予国外的代理人在规定的地区和期限内推销指定商品的专营权。按照惯例,委托人在代理区域内达成的交易,凡属独家代理人专营的商品,不论其是否通过该独家代理人,委托人都要向他支付约定比例的佣金。1、直接销售代理与间接销售代理所谓直接代理,是指代理人于代理权限内,在进行代理活动时以被代理人的名义,进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。直接代理具有以下几个特征:第一,代理人所为之行为,应该是适于代理之行为,专属于身份上的行为,例如结婚、遗嘱等行为,不得代理。第二,代理人所为之行为,一般限于法律行为,也可以包括准法律行为,但不能是事实行为。第三,代理人行为是以被代理人名义为之。第四,代理人须在代理权限内行为。直接代理所产生的法律效果是直接归属于被代理人承担。事务,其法律后果间接地由委托人承担。所谓间接代理,是指代理人在进行代理活动时以自己的名义,进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。大陆法系中的间接代理具有以下特征:第一,间接代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别,受托人虽然接受委托,但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说,他直接与受托人打交道,而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征,使得第三人在与受托人订立合同时,视受托人为合同当事人,受托人也将自己置于合同当事人的地位,而不是代理人。在这里,委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。第二,严格区分两层法律关系,即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系,行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。所谓间接,是指先由受托人自己对第三人承担一切后果,再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义:首先,行为的后果最终由被代理人承担;其次,后果的归属不像代理那样直接归于委托人,而是经由受托人移转给委托人。第三,委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利,同样,第三人也不能直接对委托人主张权利。2、独家销售代理与多家销售代理独家销售代理是指厂商授予代理商在某一市场(可能以地域、产品、消费者群等区分独家权利,厂商的某种特定的商品全部由该代理商代理销售。以地域划分的独家代理是指该代理商在某地区有独家代理权,这一地区的销售事务由其负责。有时,由于代理商的销售能力十分强,厂商便不再划分代理区域,而是将海外的全部销售由某代理商独家代理,这种情况也是有的。按产品划分,设立独家代理商是指某代理商拥有厂商的某种或某几种产品的独家代理权的情况。多家代理是指厂商不售予代理商在某一地区、产品上的独家代理权,代理商之间并无代理区域划分,都为厂家搜集订单,无所谓“越区代理”,厂家也可在各地直销、批发产品。采取多家代理的厂家较多,多家代理中,代理商处于不利的地位,因此,只有厂家名头甚响,产品畅销时,代理商才肯采用此代理方式。如日本的许多电子厂家采用多家代理方式,如Casio(卡西欧电子计算机、Panasonic(松下寻呼机的生产厂家之所以能采用多家代理方式,主要是由于该厂家的产品技术先进,产品比较畅销。所谓缔约代理是指代理商有代表委托方(卖方订立销售合同的权力。按照日本学术界的看法,缔约代理中的代理与委托方是委托一代理关系。在实务上,缔约代理商代理委托方订立销售合同时,应在合同上载明“卖方××,代理商××”的字样,英文合同上则以“××(代理商名称onbehalfof××(委托方名称或asagentof××(委托方名称”的方式表示出来。媒介代理是指代理商只有媒介交换,促进交易的权力,而没有代表委托方签订合同的权利。所以,媒介代理商不享有真正意义下的代理商权限。在合同上,一般不显示媒介代理商的身份。媒介代理商与经纪商在本质上并无区别,只是媒介代理商是为特定厂家媒介交易,且与委托方关系持久,而经纪人则广为一般人媒介交易,且没有持续关系。现实生活中,总代理与独家代理的概念常混为一谈,这里有必要澄清。所谓总代理是指该代理商统一代理某厂家某产品在某地区的销售事务,同时它有权指定分代理商,有权代表厂商处理其它事务。因此总代理商必须是独家代理商,但是独家代理商不一定是总代理商,独家代理商不一定有指定分代理商的权力。因此总代理制度下,代理层次更为复杂,因而,常常称总代理商为一级代理商,分代理商则为二级或三级代理商。分代理商也有由原厂家直接指定的,但是大多数分代理商由总代理商选择,再上报厂家批准,分代理商受总代理的指挥。采用总代理方式的厂商不少,可以说,运用代理商的厂家大多采取总代理方式。采用总代理制的优点是可以利用代理商拓展市场,缺点是代理层次增多,易造成管理不善。阐述英美法系、大陆法系代理制度的差异一大陆法系代理法的立法理论:区别论大陆法系代理法的立法理论基础是区别论(thetheoryofseparation。所谓区别论,是指把委任合同(mandate与代理权限(authority严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同,代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是,尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制,但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德国学者拉邦德(Laband《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后,以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。例如,在大陆法系的荷兰,被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合,通常表现为合同关系。如委任合同(contractofmandate、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整,而不属于代理法调整范围。相反,代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。根据代理人以被代理人的名义,还是以自己的名义与第三人订立合同,大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份,以被代理人的名义与第三人签约,则为直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约,但实际上是为了被代理人的利益,则为间接代理。间接代理人又称行纪人。在直接代理的情况下,代理人对第三人不承担个人责任,此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下,由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的;尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益,代理人对此也应承担个人责任,而被代理人并不承担责任,除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。在国际商事实践中,直接代理人往往是小本经营的商人,他们从不以自己的名义对外签约,他们服务于一个或一个以上的被代理人,代理往往是他们唯一的职业。直接代理人通过他们的劳动,为被代理人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉,往往就会终止代理活动,从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营,以节省向代理人支付的佣金这项开支。而间接代理人一般资雄厚,他们不同于直接代理人,把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同,并且除承揽代理业务外还经营其它业务。间接代理入与被代理人订立代理合同时,可以就合同的各项条件,包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等,作出约定。区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题,在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式,并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。相比较之下,英美法上将等同论作为代理的一般理论基础,有着强大的包容性,避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。(二英美法系代理法的立法理论:等同论与大陆法系不同,英美法系不区分代理与委任合同,其立法基础是被代理人与代理人的等同论(thetheoryofidentity。所谓等同论,是指代理人的行为等同于被代理人的行为,即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”(quifacitperalterumfacitperse。因为作为我的代理人(alterego,他已经得到了相应授权,并在代理权限范围内实施法律行为。英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证,等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的,两者都源于教会法。然而,由于大陆法系接受了拉邦德的理论,使等同论的发展受到很大阻碍;这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受,并发展起来,避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割。因此,代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础,甚至成为合伙法的理论基础。阐述我国民法通则以及合同法代理制度按照《民法通则》第六十四条规定代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。所以B是委托代理而不是指定代理。1、按《民法通则》第六十九条第(一项规定,“代理事务完成委托代理终止”,B购买助听器并将交付A或A的继承人才能导致委托终止。2、按照《合同法》第四百一十一条“委托人或者受托人死亡、委托合同终止,但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”的规定,A虽然死亡但鉴于B不知情及合同性质不宜终止,故B的购买的代理行为仍然是有效的。3、由于B代理行为的有效性,如C不接受将导致委托合同的解除及损害B的利益,B依法可以要求C承担损害赔偿责任。1.……当代理人不认真履行代理职责以至严重危及本人预期利益,经本人指正仍不改正者;或代理人因第三人原因无法向本人履约或基于其它原因而无法履约的,本人可以向第三人行使代理人对第三人的权利,但如果该权利的行使违反了合同中的默认或明示条件时除外。2.……当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时,第三人发现本人后,第三人因此可以选择代理人或本人作为相对人主张权利。但一经选定即不得变更。另外,合同法第二十二章专门规定了行纪合同。重点对行纪人不同于一般代理人的权利、义务做了规定:1.行纪人支出的处理委托事务的费用,由其负担;2.行纪人可以充当第三人,即进行自己代理,但必须买入时有市场定价且未违反委托人的意思表示;3.明确规定行纪人作为当事人直接与第三人订立合同,第三人发生违约的情形使委托人受到损害的,由行纪人承担责任(另有约定的除外。第四百二十一条规定:“第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。”而据四百零三条之规定,在这种情况下,本人可以绕过代理人直接向第三人请求损害赔偿。因此,在行纪合同中立法排除了本人的介入权,这是立法者对商事代理特殊性的认同。商事代理中的代理人(如行纪人都具有较强的专业知识,有丰富的市场交易经验,且通常以法人而非自然人来充当代理人,有雄厚的财力与良好的信誉,并且以抽取一定比例拥金为代理的最终目的。因此,商事代理的代理人比一般的民事代理人具有绝对的优势,相应地,其担负的责任也必然多于民事代理人,因此,合同法第四百二十一条之规定具有相当的科学性。但也应看到,第四百一十四条在对行纪合同界定时,将行纪人所代理的行为定义为“贸易活动”不准确。通过上文分析,这里的贸易活动即指商事活动、商行为,将一个日常生活用语作为一个立法文件的用词,是不准确的,加之没有专门的商事基本法,普通当事人很难区分一般的民事代理人收取一定费用从事一定经济活动与这里的行纪人的行为的不同,也很容易造成适用法律上的矛盾。这可以说是行纪合同中的一个缺憾转委托及其构成要件应事先取得被代理人的同意,或事后及时告诉被代理人。如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负责。但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。⏹2.银泰百货公司可否拒收七匹狼服装公司送来的服装?为什么?可以。根据《合同法》规定,转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人行为承担责任。表现代理的概念及其法律特征所谓表见代理,是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后签订了合同,如果相对人有理由相信其有代理权,那么相对人就可以向本人主张该合同的效力,要求本人承担合同中所规定的义务,受合同的约束。它本属于无权代理,但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为,致相对人误信其有代理权而与其为法律行为,法律使之发生与有权代理同样的法律效果。我国《合同法》第四十九条也首次规定了表见代理制度,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。一、设立表见代理制度的意义:1、有利于保护交易安全。表见代理制度的设立,规定在相应的情况下由被代理人承担因表见代理所带来的法律后果,保护了善意第三人的合法利益,从而达到保护交易安全的目的。2、维护代理制度的信誉,促进交易。从实践来看,代理行为主要表现为交易行为,如果使被代理人对无权代理的行为概不负责,或在法律上一概否定无权代理的效力,会使人们视代理为畏途,而不敢或不愿与代理人交易。如果相对人需投入相当大的精力和财力去调查代理人的代理权限问题后,方敢进行交易,方能确保交易安全,则不能适应现代市场经济简便、迅速、高效的要求。在无权代理中,交易如果常常因被代理人单方面的任意而被否认,这不仅会造成社会财富的不必要浪费,而且有违市场经济条件下法律所倡导的效率原则。而建立表见代理制度则可以克服上述弊端,维护代理制度的信誉及其固有功能,促进社会交易。3、表见代理制度可以弥补代理制度的功能性缺陷。表见代理产生之前的代理制度仅设有权代理和无权代理两种形态。表见代理的设置,使无权代理制度一分为二:即狭义无权代理与表见代理。而表见代理侧重于保护相对人的利益。自此,被代理人和善意相对人的利益均得以在代理制度中寻到法律保护,代理制度也趋于完善。4、表见代理可以衡平交易动的安全与静的安全之间的利益冲突。促进了代理制度作用的发挥。要件:⏹1.以本人名义为民事法律行为。⏹2.行为人无代理权。⏹3.须有使相对人相信其有代理权的表征。⏹4、须相对人为善意。表现代理分为三类:没有授权之表现代理、超越权限之表现代理、以及代理权终止后之表现代理。有权代理、无权代理、表见代理的区别⏹无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。⏹广义的无权代理包括:⏹1、没有代理权⏹2、超越代理权⏹3、代理权终止后的行为⏹4、表现代理⏹狭义的无权代理不包括表现代理。无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见,无权代理并非代理的种类,而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国,无权代理一般指后者,即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。我国表见代理制度建立时间不长,还有不完善之处,有些问题还需要进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题便是亟待解决的问题。二、表见代理与狭义的无权代理、有权代理的区别:(一表见代理与狭义无权代理的区别。1、二者的法律效力归属不同。在狭义无权代理情况下,如果没有被代理人的事后追认,被代理人不承担无权代理的法律后果。而在表见代理情况下,法律首先使被代理人承担无权代理的后果,然后,再来处理被代理人与无权代理行为人之间的关系。2、二者构成的主观要件不同。表见代理的构成要求被代理人对此有过错及相对人无过错,二者缺一不可。而在狭义无权代理中,相对人有无过错都可以成立。在被代理人与相对人均有过错时,仍属狭义无权代理。3、追认默示的法律效力不同。一般情况,在狭义无权代理中,相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告,被代理人在合理期间内未作答复,法律则视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中,被代理人对善意无过失相对人要求其确认代理权的催告,在合理期间内未作明确的否认,法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。表见代理和无权代理产生的后果都是合同效力待定,从广义上来说,表见代理也是无权代理。两者的区别主要是是否发生效力的问题,如果相对人有足够的理由相信代理人有代理权限,那么表见代理就是有效地(无需追认,如果没有足够的理由,那么表见代理和狭义的无权代理一样需要被代理人的追认才发生效力。合同法第48条第2款规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”合同法第49条明确规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立合同的,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”⏹3.银泰百货公司能否要求张某承担赔偿责任?银泰百货公司撤销委托授权的通知是否有效,为什么?有权。张某的转委托未经百货公司同意,属于违约行为,根据《合同法》规定,承担违约责任的方式主要有以下几种:继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金。因此,百货公司可以要求张某赔偿损失。有效。根据《合同法》第94条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(四当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;……。第96条规定,当事人一方依照本法第第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。简述代理的法律关系代理的外部关系:一、大陆法1、直接代理2、间接代理二、英美法1、显名代理2、隐名代理3、未披露本人的代理——原则上仍应由代理人对第三人承担责任,但(1本人有介入权;(2第三人有选择权注意:未披露本人的代理与大陆法中的间接代理在形式上相同,但本人的法律地位是不同的代理人和本人的权利与义务代理人义务:1、勤勉、谨慎的义务2、忠实义务3、保密义务4、报账的义务5、亲自履行的义务1、勤勉谨慎义务:代理人应勤勉而谨慎地履行其代理职责。代理人应为了委托人的利益,按照委托人的要求,在授权范围内积极、认真、有效地进行代理行为,如果由于代理人疏于职责而致使委托人遭受损失的,代理人应对本人负赔偿责任。代理人不得从事任何有损于委托人利益的行为。我国《合同法》第399条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。”代理人在代理过程中,原则上应当遵从本人的指示。2、诚信忠诚义务:代理人对本人应诚信、忠实(GoodFaithAndLoyalty。一方面,代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况,以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。另一方面,代理人不得以本人的名义同代理人自己订立保同,除非事先征得本人的同意。代理人非经本人的特别许可,也不能同时兼为第三人的代理人,以从两边收取佣金。3、保密报账义务:代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保官情报和资料,并须向本人申报账目4、亲自履行义务:代理人不得把他的代理权委托给他人代理关系是一种信任关系,因此,在一般情况下,代理人有义务亲自履行代理义务,不得把本人授予的代理权委托给他人,让别人替他履行代理义务。但如客观情况有此需要,或贸易习惯上允许这样做,或经征得本人的同意者,可不在此限。本人的义务:1、支付佣金的义务2、偿还必要债务3、让代理人核查账册1、支付佣金义务:本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其它约定的报酬,这是本人的一项最主要的义务。在商订代理合同时,对佣金问题必须特别注意以下两点:一是本人不经代理人的介绍,直接从代理人代理的地区内收到订货单,直接同第三人订立买卖合同时,是否仍须对代理人照付现金;二是代理人所介绍的买主日后连续订货时,是否仍须支付佣金。这些问题都应当在代理合同中明确作出规定,因为有些国家在法律上对此并无详细规定,完全取决于代理合同的规定。在英美法系,根据其判例,如果本人与第三者达成的交易是代理人努力的结果,代理人就有权得到佣金。但如果本人没有经过代理人的介绍而直接同代理地区的买方达成交易,代理人一般就无权索取佣金。根据英美法院的判例,如果代理合同没有规定期限,只要本人在合同终止后接到买方的再次订货,仍须向代理人支付佣金;如果代理合同规定了一定的期限,则在期限届满合同终止后,代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。但即使是在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下,代理人也只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿,而不能要求取得未来每次订货的佣金,否则这种佣金,就将变成代理人的一项取之不尽、用之不竭的收入源泉。大陆法对这些问题的处理方法同英美法有所不同。有些大陆法国有在法律上对商业代理人取得佣金的权利和佣金的计算方法都有详细的规定。如有些大陆法国家的法律规定,凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人(SoleAgent,对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易,不论该代理人是否参与其事,该代理人都有权要求佣金。德国商法典第87条还有一项强制性的规定,即商业代理人一经设定,他就有权取得佣金,即使本人不履行订单,或者履行的方式同约定有所不同,代理人都有权取得佣金。但是如果由于不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情况,则不能适用上述规定。遇有这种情况时,代理人不能要求佣金。此外,有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益,在法律中还规定,在本人终止商业代理合同时,商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信誉,有权请求给予赔偿。2、偿还费用义务一般地说,除合同规定外,代理人履行代理任务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的,因为这是属于代理人的正常业务支出。但是,如果他因执行本人指示的任务而支出了费用而遭到损失时,则有权要求本人予以赔偿。3、检查账册义务这主要是大陆法国家的规定。有些大陆法国家在法律中明确规定,代理人有权查对本人的账目,以便核对本人付给他的佣金是否准确无误,这是一项强制性的法律,双方当事人不得在代理合同中做出相反的规定。代理权撤销的法律要件假设你是无权代理人,我是第三人,我明知道你是无权代理,依然与你签订合同,我这是故意为之,对被代理人造成损失,我就不是善意第三人,失去了撤销权。如果我不知道你是无权代理,与你签订合同,我就是善意第三人,后来事发,真相大白,此时被代理人有两个选择,一是追认,二是拒绝,在被代理人没有追认时,我可以行使撤销权。⏹4.七匹狼服装如果在2010年4月20日向法院起诉百货公司,如果你是法官,将会怎么判决?百货公司应承担责任,张某承担连带责任。该合同订立是在与张某解除合同之前。对于委托代理,根据《民法通则》规定,授权委托书授权不明的,被代理人应当对第三人承担民事责任,代理人负连带责任。什么时效?什么是诉讼时效?时效是指一定事实状态经过法定的时间而依法发生一定的法律后果的法律事实。诉讼时效又称消灭时效,在我国民事法律中是指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。一般诉讼时效指在一般情况下普遍适用的时效,这类时效不是针对某一特殊情况规定的,而是普遍适用的,如我国《民法通则》第135条规定的:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”这表明,我国一般民事诉讼的一般诉讼时效为二年。特别诉讼时效指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效,也就是说,凡有特殊时效规定的,适用特殊时效,我国《民法通则》141条规定:“法律对时效另有规定的,依照法律规定。”特殊时效可分为三种一、短期时效。短期时效指诉讼时效不满两年的时效。我国《民法通则》第136条规定:“下列时效为一年:1、身体受到伤害要求赔偿的;2、出售质量不合格的商品未声明的;3、延付或拒付租金的;4、寄存财物被丢失或被损坏的。”二、长期诉讼时效。长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效。《环境保护法》第42条“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。”及《海商法》第265条“有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起计算;但是,在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。”规定诉讼时效为3年;《合同法》第129条“第一百二十九条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。”,诉讼时效为4年。三、最长诉讼时效。最长诉讼时效为二十年。我国《民法通则》第137条规定“从权利被侵害之日起超过二十年,人民法院不予保护”。根据这一规定,最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算,权利享有人不知道自己的权利被侵害,时效最长也是二十年,超过二十年,人民法院不予保护。时效具有强制性,任何时效都由法律、法规强制规定,任何单位或个人对时效的延长、缩短、放弃等约定都是无效的。诉讼时效期间为多久?1.[1年]①《民法通则》第136条下列的诉讼时效期间为一年:(一身体受到伤害要求赔偿的;(二出售质量不合格的商品未声明的;(三延付或者拒付租金的;(四寄存财物被丢失或者损毁的。②《海商法》第257条第1款就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。③《海商法》第260条有关海上拖航合同的请求权,时效期间为一年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。④《海商法》第263条有关共同海损分摊的请求权,时效期间为一年,自理算结束之日起计算。⑤《拍卖法》第61条第3款因拍卖标的存在瑕疵未声明的,请求赔偿的诉讼时效期间为一年,自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。2.[2年]①《民法通则》第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。②《合同法解(一》第6条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的,人民法院不予保护;尚未超过一年的,其提起诉讼的时效期间为二年。③《专利法》第62条侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。④《商标案件解释》第18条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。⑤《著作权纠纷解释》第28条侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。⑥《国家赔偿法》第32条第1款赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。⑦《海商法》第257条第2款有关航次租船合同的请求权,时效期间为二年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。⑧《海商法》第258条就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为二年,分别依照下列规定计算:(一有关旅客人身伤害的请求权,自旅客离船或者应当离船之日起计算;(二有关旅客死亡的请求权,发生在运送期间的,自旅客应当离船之日起计算;因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的,自旅客死亡之日起计算,但是此期限自离船之日起不得超过三年;(三有关行李灭失或者损坏的请求权,自旅客离船或者应当离船之日起计算。⑨《海商法》第259条有关船舶租用合同的请求权,时效期间为二年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。⑩《海商法》第261条有关船舶碰撞的请求权,时效期间为二年,自碰撞事故发生之日起计算;本法第一百六十九第三款规定的追偿请求权,时效期间为一年,自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。○11《海商法》第262条有关海难救助的请求权,时效期间为二年,自救助作业终止之日起计算。○12《海商法》第264条根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权,时效期间为二年,自保险事故发生之日起计算。○13《产品质量法》第45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。3.[3年]①《海商法》第265条有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起计算;但是,在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。②《环境保护法》第42条因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。4.[4年]《合同法解释(一》第7条技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的,人民法院不予保护;尚未超过二年的,其提起诉讼的时效期间为四年。5.[5年]《行诉解释》第42条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。6.[20年]①《民法通则》第137条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。②《民通意见》第175条第2款民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间,可以适用民法通则有关延长的规定,不适用中止、中断的规定。③《行诉解释》第42条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。除此之外,还有一个概念就是“除斥期间”,前面的诉讼时效指的是诉讼权利,这个概念主要指针对与实体权利,也就是法律规定你的某种实体权利的存续有一个固定的期间,如:《民通意见》73条:可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护。《合同法》55条:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”《继承法》25条:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”《婚姻法》的第11条规定:“因胁迫结婚,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自婚姻登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释的通知》第15条规定:“对承运中的货物、包裹、行李发生损失或逾期,向铁路运输企业要求赔偿的请求权,时效期间适用铁路运输规章180日的规定。自铁路运输企业交付的次日起算;货物、包裹、行李全部灭失的,自运到期限届满后第30日的次日起计算。但对在此期间内或运到期间内已经确认灭失的,自铁路运输企业,交给货运记录的次日起计算”。民事诉讼法上的期间三日:1.人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。2.人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。3.人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。4.合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。五日:1.人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。2.被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。3.法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读4.当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。5.原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。6.原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。7.公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。8.督促程序:债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。七日:人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。十日:1.当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。2.人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。3.当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。4.人民法院裁定宣告进入破产还债程序后,应当在十日内通知债务人和已知的债权人,并发出公告。十五日:1.申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。2.拘留的期限,为十五日以下3.人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。4.当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。5.原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。6．人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。7．被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。三十日：1．受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。2．人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审案之日起三十日内作出终审裁定。3．人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。4．债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权5．被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。6．被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。7．在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。8．涉外民法院裁定准许诉前涉外财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。六十日：1．受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。2．人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。三个月：1．人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。2．人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。3．人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。4．债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。六个月：1、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。2、人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。3．人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自