主题：司法考试

主讲：黄永锋（海南大学法学院讲师）主持：徐昕（海南大学法学院副教授，法学博士）评论：韩立收（海南大学法学院副教授，法学博士）邓和军（海南大学法学院讲师）时间：2003年10月22日地点：海南大学法学院研究生教室徐昕：今天是海南大学法治论坛的第四次活动，主题是司法考试。二年前在北京有关司法改革的研讨会上我听到，一些司法改革的悲观论者认为中国的司法改革基本上是失败的，而如果说有哪一项改革措施能取得成功的话，那么可能就是司法考试。黄永锋对司法考试有过专门的研究，我们首先听听他的观点。黄永锋：大家下午好！今天是我们第三次在法学院研究生教室聚会，又一次"斗嘴"的聚会。前面两场讲演，第一场王琳讲的是法学界的热点问题——专家法律意见书，让我们感受到了"注意力”法学的前卫性；第二场徐昕博士讲的是民间收债问题，让我们感受到了理论对于认识世界、解释世界的魅力。今天，我准备讲的是一个看上去还算比较"热”的问题——司法考试。但我似乎又“醉翁之意不在酒”，想通过这个大家还比较关注的论题兜售一点“私货”——一个用于分析制度的成熟性和活力的方法论，看能不能实现一个“暗渡陈仓”的阳谋。说句心里话，对于是否作这样一个讲演，我犹豫了很久。直到那天徐博士对我说"不就是斗斗嘴，大家找点乐子，消遣消遣一下嘛；没有一定的身份和地位，人家也不会批你”，我才觉得对徐博士应当是恭敬不如从命。不过，今天既然讲了这样一个论题，我倒是真诚地希望在座的各位抬举抬举，多批我几句，好让我满足一下自己的虚荣心：原来还有这么多人愿意批我。好，下面我就正式进入讲演的论题。一、方法的交待在波普尔看来，任何一种理论的成长都必定经历了一个猜想——反驳、不断被证伪（同时也有可能不断被证实）的过程。因此，在对事物有了初步的经验直观后，研究者不妨大胆地将这种经验直观上升为相对抽象的理念或理论，然后再运用这种理念或理论去解释相同类型的社会现象，直面来自现实的各种反驳，以检验这种在猜想之下诞生的理念或理论是否科学，是否实用。秉着波普尔的这一猜想——反驳理念，基于日常生活中的经验直观，笔者在本文中大胆地提出了一个用于分析制度成熟性和活力的进路，即制度——利益均衡论。在制度一利益均衡论中，制度利益（制度参与者的利益）与制度均衡（制度参与者利益格局的均衡）是两个基本的分析工具。制度——利益均衡论认为，任何一种制度安排的实质都是进行利益分配，制度参与者利益格局均衡是一项制度成熟的标志，而利益格局均衡化的灵敏度则直接表征着一项制度的活力；制度利益格局是否均衡取决于制度参与者的付出与所得是否成正比，而利益格局均衡化的灵敏度则取决于决策者是否能够清醒地判断制度参与者之间的利益格局，是否在努力调整不均衡的利益格局，以及这种调整措施是否有效。基于这一设想，在尽可能地保持价值中立的前提下，本文将着眼于对与司法考试制度相关的四个悖论进行分析，通过揭示其中的制度利益和制度均衡状况，力图对司法考试制度的成熟性和活力进行一个初步的评价。与此同时，这一猜想随时都准备直面来自现实的各种反驳，随时都准备在被证伪之后修正自己。二、悖论之一：鼓励思维与压抑思维从总体上来看，人类的思维大致可以区分为两个维度：记忆性思维和分析性思维。记忆性思维要解决的是“别人是怎么说的”，其直接体现为"照着讲”，因此，绝大多数以记忆能力为依托的言说都不过是对已有知识的重复。分析性思维要解决的是“这究竟是什么"以及"为什么这么说”，其直接体现为“对着讲"、"接着讲"甚至"另外讲"，因此，绝大多数以分析能力为依托的言说通常都是新生的知识。如果我们认同思维是知识的载体的话，那么，记忆性思维对应着的就是知识的传承，分析性思维对应着的则是知识的创新，而知识的传承和创新已经涵盖了知识的全部。尽管记忆性思维通常不产生新的知识，但其对思维的传承不可或缺；尽管分析性思维通常产生新的知识，但这通常是一个不断试错的过程。对于人类而言，记忆性思维与分析性思维难分高下。这是因为，就个人的智力来说，记忆性思维是基础，分析性思维是关键：记忆力好，知识才可能广博；分析能力强，思考才可能敏锐，才可能深刻。但对于不同的个体而言，由于所处的社会环境和所具备的知识结构不同，必定会在思维的方式上有所偏好，从而形成所谓的“思维定势，一旦思维定势形成了，就意味着不同的个体在思维方式上积累了各不相同的“积淀成本”。对一门学科而言，由于职业的原因（也就是“屁股决定脑袋”的原因），一般说来，外行人和内行实践者（或执行者）更多地偏好"照着讲”的记忆性思维方式，而内行研究者（理论家）则更多地偏好"对着讲"、"接着讲"甚至“另外讲”的分析性思维方式。因此身处不同背景的人在思维上所付出的“积淀成本"是不同的。考试的实质是对思维的检验。在我国，单纯以笔试形式出现的司法考试（律师考试）一直都困绕于究竟该如何检验考生的思维方式。但可能是由于评判成本的问题，结果是，考试的形式历来都偏重于检验考生的记忆性思维，而对分析性思维则较为冷落。在偏重于检验记忆性思维的司法考试（律师考试）中，利益发生冲突的双方主要是具有正规法律教育背景的考生和不具有正规法律教育背景的考生（当然在高学历与低学历的法律科班考生之间也存在着类似于此的利益冲突X如果考试仅仅是检验考生对法律条文的熟练程度，那么是否接受了正规的法律教育就不是一个决定考生是否能够通过考试的关键因素。在这样的利益格局中，接受了正规法律教育的考生实际上是在为没有接受过正规法律教育的考生承受了制度性成本：接受了正规法律教育的考生以国家拨款或自缴学费的方式参与法学教育并直接促进了中国法学和法治的发展，但他们却没能在以司法考试形式出现的评价体系内赢得相应的利益一—用非所学。尽管分析性思维对于法治建设至关重要（因为这是怀疑、反思、批评、创新的基础），尽管接受了正规法律教育的考生在很大程度上垫付了法学和法治发展的原始成本，但以往的司法考试（律师考试）似乎对此都视而不见，依然对记忆性思维情有独衷。因此，在偏重于检验记忆性思维的司法考试（律师考试）中，就考生群体而言，制度对参与者利益的分配缺乏基本的均衡性，付出与所得不成正比，因此就经常性地出现了‘博士不如硕士，硕士不如本科，法学本科不如非法学本科”的情况。在这样的制度框架中，由于利益格局严重失衡，从而进一步加剧了法学教育与法律职业脱节的现象。对于这种失衡状况，决策者似乎已经意识到并开始重视起来。为此，值得一提的是，2003年的司法考试，第四卷最后一道题明显就是要考察考生的分析性思维。对于已习惯于运用记忆性思维的考生来说，这的确是一支始料不及的"暗箭"。三、悖论之二：法学的神圣化与法学的庸俗化古人云r仓）1实而知礼节，衣食足而知荣辱这道出了人类行为的一个基本定律：持久的尊严一般是建立在充实的经济基础之上的，而卑俗则通常起源于经济上的匮乏。在这一点上，笔者无意纠缠于大而不当的道德辩论，而注重的是社会环境对人的行为的决定性；强调的是可把握可操作的外部因素，而非似是而非的道德因素。在中国，法学的神圣化进程最早也只能追溯到上个世纪的80年代。法学"从奴婢走向神坛”与其说是缘于法学自身‘功力大增”，扭转了乾坤，毋宁说是时来运转，搭上了疾弛的快车。随着国家治理方式的逐渐转变，作为为法治提供智力支持的一门学科，法学无疑在社会中天然地占据了强势话语的地位，并因此在整个社会的利益格局中占优。在优厚利益的引导下，自上个世纪90年代以来，整个国家和社会对法学的投入急剧攀升，法学日渐成为一门显学。信徒越多，偶像越神圣，哪怕是人为的神圣，这是信仰的一个基本规律。在法学圈子里，圈内人一般总是向圈外人炫耀法学如何博大精深，如何经世济国，如何神圣不可侵犯。除了多少带有一点自卖自夸情结外，在厉行法治的国家中，这话还是挺实在的。但问题是，再漂亮的话，如果没有转化为普遍的现实利益，终究会像肥皂泡一样自行破灭。尽管当前法学仍是中国的一门显学，但其神圣性似乎已今不如夕。这除了人们从来自法学圈内的“法学的坦白”了解了法学者的诸多脸谱（法学家的赶场、法学著作如何出炉、法学如何生财等）之外，很重要的一个原因就是法学似乎并没有像圈内人所吹嘘的那样能够带来普遍的现实利益。因此，有人提出了"警惕法治"。人们甚至认为，法学与别的行当并无二致，不过是一种生财之道而已。在神圣与卑俗之间，法学必定需要某种形式的评判。作为连接法学教育与法律职业的纽带，司法考试似乎本应维护法学的尊严，将没有接受过正规法律教育的人排除在法律职业之外，然而现实恰恰相反，在泛化的公平观念（英雄不问出处，考过就行）之下，司法考试实际上成为了许多人转换职业或寻求就业的机会。在这类非科班出身者巨大需求的刺激之下，各类司法考试辅导班、强化班四处泛滥，法学日益被塑造成为一种“快餐文化”。在这种喧嚣浮躁的背后，隐藏的是巨大的利益失横：一方面，正统的法学教育越来越被人们斥为“脱离实际"、"没有用"的教育；另一方面，各种“快餐式”的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。诚然，有需求就必定会有市场，有竞争。这是经济学中的一个基本规律。但我们还要看某种造就了市场和竞争的需求是如何产生的。在笔者看来：‘快餐式”法律教育的兴起在很大程度上是司法考试（律师考试）引导的结果，是应试需求的产物。按照人类思维的一般规律，记忆性思维是能够通过短期的强化记忆训练而获得的，但这样获取的知识通常是来得快去得也快，因为受训者往往只是知其然而不知起所以然。市面上各种“快餐式”法律教育的实质恰恰是短期的强化记忆训练，对于司法考试（律师考试）来说，可谓是棋逢对手了。尽管在“快餐式"法律教育中存在不少滥竽充数的机构，但考试的结果却无可争议地显示了“快餐式”法律教育在应试方面的优越性。因此，竞争的结果是，"快餐式”法律教育以较少的成本投入获得了高额的利润，而传统法学教育却因为“积淀成本”问题而难以在司法考试的较量中得到应有的利益。在这样的利益格局中，法学，神圣还是庸俗？这是一个难题。四、悖论之三：法律职业者的过剩与法律职业者的缺失供给产生于需求，这是人类行为的一个基本定律。但供给与需求之间并非简单的线性关系，在两者之间还有一个很重要的变量，即供给者的利益。只有供给者在满足社会需求的同时得到了应有的利益，供给与需求才会平衡；如果利益格局失衡，再强烈的需求也不能刺激供给的产生。在我国，近年法律职业者激增缘于市场的巨大需求以及丰厚的预期利益。在许多人眼里，法律职业者，尤其是律师，早已借助东风成为了“先富起来”的一部分人J天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。这是任何一个凡夫俗子都无法逃避的现实。这种对现实利益的追求在司法考试（律师考试）中的一个直观体现便是报考人数的激增。去年一度达到了36万人。因此，从表面上看，我国法律职业者需求与供给之间不会有明显的脱节。尽管司法考试被许多人誉为“法律人才的蓄水池”，但从目前的情况看来，这一蓄水池并未起到“蓄水解旱”的作用，法律职业者的需求与供给没有达到良性的平衡。这主要表现在：一方面，有资格从事法律职业的人越来越多了；另一方面，司法机关的大门仍然没有向这些生力军敞开，而且，法律职业人才的地区分布比例差距越来越大。在许多欠发达地区，尽管通过司法考试的人数本来就少得可怜，但通常的情况都是，考生一通过考试就义无返顾地奔向大城市或立即辞职做律师。难怪有些学者不无忧虑地说，如果再不对司法考试制度作相应的调整，考试次数进行得越多，欠发达地区的法律人才就会越少。而与此形成强烈反差的是，在东部沿海发达地区以及许多大城市，法律职业者，特别是律师，可谓已是人满为患，僧多粥少。市场是一只无形之手，在冥冥之中调节着各种利益的分配。对于这样一个规律，我们不能人为地扭曲。但市场的自由调节未必能够符合一个国家在某个时期的特殊利益。就法律职业者的供给与需求而言，单靠市场的调节必定无法保证我国法治事业的平衡发展水往低处流，人往高处走”，对于客观世界中的运动定律，单靠意识形态和道德说教是无法改变的。如果顺其自然的话，法律职业者过剩与缺失的矛盾就会越来越突出；但如果一定要人为地扭曲这种客观趋势，其结果注定是导致更为扭曲的利益格局。例如，单纯地以户籍来限制从业地域，就不但会加剧这种不平衡状况，而且很有可能破坏国家的法制统一。因此，惟有因势利导才是解决问题的妥当办法。对于这个问题，当前决策者的一个基本思路就是通过制度性的措施，在一段时期内，在法律职业者匮乏的地区造就某些特殊的利益和交换条件，以产生、吸引和留住更多的法律职业者。例如，在某些地区降分录取便是造就一种特殊利益的表现，而作为交换条件，通过降分录取的考生则必须在当地从事法律工作。至于效果如何，还有待考证。五、悖论之四：造就法律职业共同体与分化法律职业群体“没有永远的朋友，只有永恒的利益。”这是二战时期英国首相丘吉尔的一句名言。尽管这话说得有些赤裸裸，但作为对人类行为方式的一个基本概括，这句话还是不乏真知灼见的。诸多的经验事实表明，人类社会中任何一个共同体必定是建立在共同的利益基础之上的，而且共同的利益基础必定是足以左右群体的生存和发展的。离开了这样的共同利益根基，任何一个群体都只不过是简单拼凑人数的结果而已。如果说在实行法治的国家必定存在一个法律职业共同体的话，那么这个共同体的利益根基何在？倘若把不同类型的法律职业者看作是各不相同的自然数，自然数之间的最大公约数便是法律职业者共同利益的最大范围。直观地看，法官的利益在于作出经久不被推翻的判决，检察官的利益在于其对被追诉者的指控得到法官的支持和确认，律师的利益在于其所提供的法律帮助能够使当事人满意。三者的利益并不完全相容。如果将三者的利益进行化约，似乎可以得到一个最大公约数（实际上很有可能是唯一的公约数），那就是依照法律办事。但如果要将“依法办事”作为法律职业共同体的利益根基，牢靠吗？这里边最起码有两个变数：首先，法官、检察官、律师这三个群体对“依法办事”的理解是否一致？这关系到法律信仰的问题。其次，相对于其他特有利益而言,“依法办事"这个共同利益所占的比重和分量如何？这关系到国家法律制度的整体安排。如果三个群体对“依法办事”的理解存在分歧，如果“依法办事”利益的比重和分量不及其他特有利益（例如唯官唯上、司法腐败），那么很显然，法律职业者的利益根基将不复存在，法律职业共同体也不会产生。在人类社会，只有天然的群体，而没有天然的共同体。因为只有当共同的利益根基足以影响到群体的生存和发展时，群体才有可能演变为共同体。在我国，法律职业者在更大程度上像是一个简单拼凑的群体，而非唇亡齿寒的利益共同体。因为在法官、检察官与律师之间，我们更多看到的是相互嘲讽、排挤甚至打击，而缺乏一些起码的共识和理解，更遑论共同分享足以影响自身生存和发展的相同利益根基。通过参加相同的考试，使所有的法律职业者都从一个相同的起点出发，促进相互之间共识的形成，是统一司法考试制度的一个初衷。但决策者似乎有些理想化了，想通过一次性的司法考试解决来自不同教育背景的考生的法律信仰问题。尽管如今考试报名的条件提高了，但是否接受过正规的法学教育仍然没有成为一个考量因素。实际上，宽泛的报名条件（不要求接受正规的法学教育）极大地削弱了司法考试制度在造就法律职业共同体方面的功用。这是因为，一方面，任何大规模的考试在追求检测的高效率的同时都忽略了对应试者个性的考察，有时甚至连应试者的意识和秉性也忽略了（但即使没有忽略这些因素，应试者往往也能够在有限的时间里成功地将自己伪装起来），这就使得标准化的考试结果具有很大的缺陷一—只是"刹那间”的考察，而非持续的考察。如果不对此进行弥补，规模化的考试对于选拔和造就人才来说将有可能是非效率的。另一方面，允许没有接受正规法学教育的人参加考试，实际上是给许多异质因素进入法律职业群体开了方便之门，从而造成法律职业群体更加难以形成共同的法律信仰。毕竟，民主与法治之间在一定程度上存在着紧张的关系。六、基本的评价以及方法论的重申通过对上述悖论进行分析，我们似乎隐约可以发现司法考试制度最初所承载的一个善良愿望：通过一次性的考试检测来自不同教育背景考生对法律条文的熟练程度，尽可能地给多一些人提供以最少的代价寻求就业或转换职业的机会——毕竟，中国的法治事业需要源源不断的新生力量；毕竟，就业问题在中国已日趋严重；毕竟，考试面前人人平等，这本身就表明了司法考试制度最普遍的公平性！然而本文前面的分析却表明，在这种泛化的公平性的背后，隐藏着巨大的利益失衡，一种基于付出与所得不成正比的利益失衡：研究型法律人与记忆型法律人之间的利益失衡，法律科班出身者与非法律科班出身者之间的利益失衡，正统法律教育机构与"快餐式”法律教育机构之间利益的失衡，发达地区与欠发达地区在法治建设方面的利益失衡。这表明，在现有的司法考试制度框架之下，诸多制度参与者的利益格局并没有达到均衡，司法考试制度从总体上说并没有达到制度均衡。因此，目前的司法考试制度离成熟还有一定的距离。但作为一个新生的事物，司法考试制度并没有僵化，并没有失去活力，其仍在通过自我完善以尽可能地调节制度各方参与者的利益，努力实现制度的均衡化。例如前面所提到的增加考察分析性思维的题型，以及对欠发达地区考试的录取方式和考试"及第"者的从业方式进行灵活处理，就是这种努力的体现。而且，主管部门及其他有关部门都在组织人力对司法考试制度的发展和完善进行研究，并将采取进一步的改革和完善措施。这些都表明了司法考试制度在利益格局均衡化方面具有相当高的灵敏度。因此，客观地说，司法考试制度还存在着巨大的发展和完善空间，如果措施得当，就很有可能扭转本文所指出的失衡的利益格局，从而到达制度均衡。例如，将考试分两次进行，以分别考察记忆性思维和分析性思维，建立法律职业统一培训制度，在任职前将所有考试"及第”者集中培训I,就能在很大程度上消解前面所指出的悖论。最后需要重申的是，本文的主旨在于提出一个用于分析制度的成熟性和活力的进路（尽管还非常粗糙），一个基于日常生活经验而提出的看问题的方法论。这是一个试错的过程，也是一个不断被证伪或被证实的过程。更重要的是，这是一个独立思索的过程。徐昕：黄永锋的报告很有启发，在对具体问题、现象的理论化方面给人深刻的印象，但我不谈优点，为了调动论辩的气氛，我首先利用主持人身份提出一些评论或问题或值得进一步探讨之处，从总体上来看有如下问题：.理论框架本身的问题。我们知道，一种理论或分析方法不是无缘无故就产生的，不是从天上掉下来的。黄永锋并没有交代清楚你所采用的理论框架的谱系，我想问的是，黄演讲中提出的“制度——利益均衡论”究竟是原创的，还是在别人思想基础上产生的？如果有理论渊源的话，这种理论框架来源于哪些人的思想？我们谈论理论框架，通常应追溯理论脉胳，确定自身在理论发展中所处的位置，再试图前后左右予以推进，这种推进可以视为‘贡献”。事实上，制度分析有着深厚的理论渊源，自卡尔・马克思、马克斯・韦伯、亚当•斯密等学者开创制度分析以来，已有许多制度分析方法，如旧制度经济学(凡勃伦、康蒙斯)、新(neo)制度经济学(熊彼德、加尔布雷西)、新(new)制度经济学。后者主要有三个发展方向：一是威廉姆森创建有限理性思路研究经济组织内部的制度变迁；二是科斯创立通过机会成本研究经济组织制度选择的方法；三是诺斯在制度变迁和人类心智结构的演变之间建立了重要联系。除了经济学的制度分析外，还有社会学、文化等视角的制度分析。我想这些都是黄老师应该考虑到的问题。.社会科学方法论基本上来自西方传统，用西方学术方法解释中国问题似乎已成中国学术研究的范式。西学东渐百年以来，我们所见，不过是对西方理论的介绍、评述、转述、抄袭、至多是解释和运用于中国问题。若是且只是解释，中国学术充其量只能算西方理论的一个注们中国的贡献？而不仅仅是苏力的问题一一什么是你的贡献？这是一个根本问题。释和例证，从学术本身价值而言，这种理论注释和材料补充几乎是可有可无的。我们研究的最终意义何在？难道只是为西方理论添砖加瓦、巩固其话语霸权？什么是我/你.黄老师演讲中提出，旨在提出和完善一种分析制度的成熟性和活力的方法论”。我认为，方法运用应以必要为限，理论方法本身不是目的，在我看来它只是工具，正如歌德所说，理论是灰色的，而生命之树常青。.黄老师的演讲除了理论框架外，主要谈得上司法考试存在的问题。我想这正是在坐诸位关心的热点，黄老师能否简要概括一下司法考试作为一项司法改革措施是否成功？它至今为止所取得成功之处、存在的问题、以及如何改进？如何评价司法考试与法律职业化的发展？司法考试的前景、以及我们是否应对它持有信心？具体演讲中有如下值得讨论的问题：.黄永锋提出，利益冲突的双方主要在‘正规法律教育背景的考生和不具有正规法律教育背景的考生”之间，但什么是正规法律教育背景，什么又是不正规的法律教育背景？我本科就不是学法律，这是否算不正规的法律教育背景？而我们知道，交叉学科背景是法科学生未来的发展方向，我们"尊崇"的美国人在学法律之前就必须先有其他学科的教育背景。与此相应，黄谈到司法考试给许多异质因素进入法律职业群体开了方便之门，什么是“异质"因素？这种“异质”因素对法律职业的进入是否必然导致他所担心的消极后果？事实上所谓同质、异质，主要源于看问题的视角不同，正如不同的人对爱的理解可能完全不一样，而为什么不能有异质因素呢？为什么美国人反而希望外专业的人加入来法律职业中来呢？这涉及到法学教育改革的方向，中国人也应该向美国学习，让更多的非法律人士加入到法律职业共同体中来。黄说到，司法考试实际上成为许多人转换职业或寻求变业的机会，那么，司法大门是否应向社会开放？职业转换这种现象是好是坏？对社会有利还是有弊？这些还涉及到司法与民主的关系。.黄永锋提出，司法考试（律师考试）引导出各种〃快餐式“法律教育，这些导致传统法学教育不利。但值得注意的是，谁来做"快餐"？事实上，通常都是由传统法学教育机构及其人员来做“快餐”的。.黄永锋提出，司法考试反而会导致东部与西部利益失衡，前者人满为患，后者人才稀少。但问题是，在市场与计划调节两种方式中，应以哪种方式作为主导性的资源配置方式？当然应选择市场调节。黄谈到，可考虑一段时期内在法律职业者匮乏的地区造就某些特殊的利益和交换条件，以产生、吸引和留住更多的法律职业者，例如，在某些地区降分录取，而通过降分录取的考生则必须在当地从事法律工作。但创造一种新的"利益”，通常会带许多新的问题。这些问题如何解决，总体的思路是，要靠制度约束，而不能靠道德。.黄永锋提出，没有共同的利益就不能形成共同体，因此试图寻找法律职业共同体的利益根基。他自己觉得又找不出来，但最后又勉强找出一个最大公约数——依照法律办事。我说要是找不出来就不用找了，而依照法律办事显然不能成为法律职业共同体的利益根基，因为所谓的利益必定是指法律职业人士或机构的个体利益，尽管未必完全是经济利益，也可以有精神上的利益。.黄主张，统一司法考试制度一个初衷是想解决来自不同教育背景的考生的法律信仰问题。我觉得这个所谓的"初衷”被夸大了，法律信仰不可能通过司法考试而建立，通过其他方式也不可能解决这个问题。信仰是一种发自内心、深层次的、真诚之爱，是一个逐渐推进的漫长过程。.黄永锋提出，任何大规模的考试在追求检测的高效率的同时都忽略了对应试者个性的考察，有时甚至连应试者的意识和秉性也忽略了，这就使得标准化的考试结果具有很大的缺陷。我们知道，高考有很多问题，但目前并没有一种其他更好的方式能够替代它。考研、考博不采取标准化的方式，象许多国家那样完全由导师来决定，那么在中国目前的情况下就会出现更多的问题，比如，我就可能招一个官员、有钱人，或者招一位美女。因此，问题的关键不是在于司法考试有无缺陷，而在于有没有更好的替代性方式。.黄永锋得出结论说，在现有的司法考试制度框架之下，诸多制度参与者的利益格局并没有达到均衡。如果按照他的观点，利益分配作为均衡标准的话，那么永远都不会有均衡，黄对均衡概念的界定和描述需重新考虑。黄永锋：的确，交待理论框架的谱系对于知识传承很重要，否则的话论者就有很大的嫌疑：要么是没有认真读书，要么是盗窃了别人的知识产权。不过坦白地说，尽管我没有把握说这个分析框架是自己独创的，尽管我在有限范围内阅读了一些经济学的文论和书籍，但这确实是我根据日常生活经验独立思考的结果，如与他人雷同，纯属偶然（当然，这有可能是卸责的借口X我所基于的日常生活经验是人的处世行为：通常，我们判断一个人是否成熟要看他/她是否能够自如地摆平各种社会关系——家庭关系、同事关系、朋友关系，等等；我们判断一个人是否有活力、有前途，要看他/她是否能够认识到自身的不足之处，在认识到自身不足之后是否努力去改正和弥补，以及这种改正和弥补是否有效。基于这种生活经验，我"猜想”出了文中所运用的分析框架。至于"什么是你的贡献"，我自己目前还没有资格谈论这个话题。我认为，理论方法本身不应成为我们思维的终极目的，但这并不意味着其不能成为我们思考某个阶段的目的。相对于现实生活来说，理论终究是灰色的。但我们生活在这个世界上，首要的是要认识世界、解释世界，而如何去认识，如何去解释，则必定离不开理论方法的指导。谁能否认其对世界的看法不是建立在某种前见（理论？）之上的？此外，我所提的异质因素指的是没有接受过正规法律教育的对象，而像徐博士这样的人，尽管本科不是读法律的，但后来终究是通过接受正规的法律教育而获得了一个法学学位，其实早已被同化了，算不上异质因素。至于对司法考试的看法，我觉得自己能说的都说了，在此没必要再重复。至于那些我觉得自己没有能力说的，我想自己最好还是保持沉默。人最好还是要有自知之明，知道自己的能与不能。邓和军：永锋在《司法考试制度的悖论分析——一个制度——利益均衡论的进路》的论文中用制度一一利益均衡论的经济学理论分析司法考试制度中客观存在的一些现象，观点独到新颖，很有价值，读来令人深有启发。现就永锋论文中述及的几个悖论，谈谈我的一些看法，不当之处，敬请批评指正。首先，永锋提出的第一个悖论是司法考试制度的鼓励思维与压抑思维。从永锋的论文中大致可以看出，现行司法考试制度鼓励记忆性思维、压抑分析性思维。应当说，现行司法考试制度确实有这样的不好倾向。但记忆性思维与分析性思维是不能截然分开的，在很大程度上，分析性思维的形成还得以记忆性思维为基础。譬如今年司法考试第四卷的最后一道题，这是一道考查分析性思维的题（正如永锋论文中所说的），但如果考生对“国家机构的职权”没有形成一丁点记忆性思维，要答好这道题也是比较困难的，甚至可以说是不可能的。其次，永锋在分析司法考试制度的第二个悖论即法学的神圣化与法学的庸俗化时，认为具有法学教育背景的人为司法考试制度的践行付出了制度成本，其例证是街上流行的一首打油诗，‘法学博士不如法学硕士，法学硕士不如法学学士，法学学士不如其他学士。“这首打油诗反映了某些人的抱怨或幸灾乐祸的心态，也确实反映了一些客观现象。但这种客观现象是否普遍存在？有没有经过实证分析？如果没有经过实证分析就得出上述结论对一篇论文来说是有欠严谨的，这是其一。其二，法学教育是否专为司法考试制度而设立？如果不是这样，就不能单纯用受教育者在司法考试中的通过率来作为衡量法学教育质量的标准，进而也不能简单说具有法学教育背景的人为司法考试制度付出了制度成本。另外，法学研究与法律实践是有区别的，司法考试制度更多的是法律实践方面的一种制度，为司法考试制度办的培训班之庸俗最多是法律实践的庸俗，而不能说是法学研究即法学的庸俗。当然，尽管我这样辩驳，但并不意味着我就赞成“法学是神圣的”这一观点。最后，关于司法考试制度是造就还是分化法律职业共同体，我不太赞成永锋在论文中的观点。永锋在论文中认为，司法考试制度在一定程度上有分化法律职业共同体之嫌。但我个人认为，尽管现行司法考试制度在造就法律职业共同体方面暂时还未能如愿，但至少不能说其在分化法律职业共同体。不论如何，只要应试者能通过司法考试，就表明其已花费一定时间来学习法律知识，对法律至少有一定的认同；这总比在没有司法考试制度的时候，某些根本就不知法律为何物的人堂而皇之地进入司法机关要好得多，对于构建法律职业共同体这也是一个不容否认的积极因素。至于永锋说到法律职业共同体的共同利益基础可否概括为“依法办事"，我认为是可以的，当然也可以用另一个词即‘用法律思维”；依法办事”与"用法律思维”在此可以看成是同样的意思。但永锋又认为以“依法办事”作为法律职业共同体的共同利益基础不可靠，因为：第一，法律职业三个群体即法官群体、检察官群体和律师群体对“依法办事”的理解存在分歧；第二：‘依法办事”利益的比重和分量不及其他特有利益（例如唯官唯上、司法腐败1在我个人看来，法律职业三个群体对“依法办事”的理解存在分歧是正常的，不能因此而否认法律职业共同体的共同利益基础是“依法办事”。只有大家的理解不一致，才能说我们的法学教育是合格的，否则大家都是同样的理解，不就表明我们的法学教育是一种僵化的“填鸭式教育”，受过教育的人都没有自己的个性思维了吗？我认为，只要大家都是在“依法办事”就可以了，至于在理解上则可各显其能。而对于其他利益影响“依法办事”利益这一问题，这不能算是司法考试制度的错，很可能应当从国家司法体制上去找原因了，将其归咎于司法考试制度则是不公平的。在此，我坚持认为，以"依法办事”或者说"用法律思维”（我更愿意采用"用法律思维”这一说法）作为法律职业共同体的共同利益基础是可靠可行的。黄永锋：我认为，至少在我所经验的世界中，特别是有关考试的经验，把思维区分为记忆性思维和分析性思维是比较合理的。这是因为，如果我们认同思维是知识的载体的话，那么，记忆性思维对应着的就是知识的传承，分析性思维对应着的则是知识的创新，而知识的传承和创新已经涵盖了知识的全部。先前，我曾想把思维区分为描述性思维和解释性思维，但由于这样的区分涵盖不周延，后来就放弃了，转而将思维区分为记忆性思维和分析性思维。至于记忆性思维与分析性思维之间的关系，我认为两者是相辅相成的关系，任何一个方面都不可或缺。对于一个人的智力而言，记忆性思维是基础，分析性思维是关键：记忆力好，知识才可能广博；分析能力强，思考才可能敏锐，才可能深刻。俗语的确缺乏严谨，但作为一个佐证应当是不成问题的，特别是在没有确切的统计资料的时候。另外，我觉得自己在有些地方被误解了。例如，我说接受正规法律教育的考生为中国法学和法治事业的发展而非单单一个司法考试制度垫付了制度性成本，我说分化法律职业群体而非法律职业共同体，因为至少在目前，中国还不存在一个所谓的法律职业共同体。韩立收:我认为黄老师就大家关心的问题，运用比较独特的方法，提出了颇有价值的观点，得出了非常有意义的结论。思维方法问题是学术研究中一个特别重要的问题，黄老师这种大胆探索的精神令人敬佩。同时，也正是因为是探索，也难免会与别人的观点有冲突之处。乍一看黄老师的观点，好象是专门针对我的（开句玩笑），因为我不仅仅是“法律人员中的异质因素”——外专业毕业进入法律领域，而且是"复转军人进了法学院”（朱苏力语X实际上我从部队转业时，通过公务员考试，考取了长春中级人民法院，而未去。差一点变成如贺卫方先生所"深恶痛绝"的"复转军人进法院”。具体来讲，针对黄老师的文章，我提出以下的意见和建议：首先，我认为黄老师片面强调了司法考试多对矛盾中的某一个方面，而相对忽视了矛盾的另一个方面，以及矛盾之间的密切联系。在文中法律的神圣化与庸俗化部分，黄老师鲜明地表明了自己反对法律庸俗化的立场。我认为，他所讲的并非庸俗化，而是世俗化，而世俗化是不应该反对的。实际上，法律本身就既是神圣的，又是世俗的，并非高高在上，可望而不可及的东西。大家利用法律知识来赚钱是完全正当的，无可非议。至于报考司法考试的人数众多，也是好事。尽管他们中的大部分考不上，这至少可以促进法律的普及，提高法律在人们心中的影响（如果不是权威的话），不需要国家花钱的另一种形式的普法运动，其效果更好。另外，考虑到非正规法科学生参加司法考试的人数占总考试人数的比例，以及通过考试的比例等因素，我认为不存在他们相比正规法科学生更加占便宜的问题。他们中有不少人是多次考试才考取的，个别的甚至经过了艰苦的‘八年抗战”。在东部地区法律人才的人满为患以及西部地区法律人才缺乏的问题上，我认为这完全是一个市场自身可以解决的问题，国家不必多干涉。至于司法考试分化与促进法律共同体的问题，我认为目前我国尚不存在这样的法律共同体，所以也就不存在"分化"的问题，至多是一个不利于法律共同体形成的问题。同时说明，黄老师对允许只接受非正规法律教育的人员进入司法领域持完全否定的态度，我对此有不同的看法。因为法律是一门特殊的学科。如霍姆斯所讲“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，此外在场的邓老师也有这样的疑问"法律必须与其他的具体学科知识相联系，单独的法律无法直接应用，法律是否是一门学科？“我认为黄老师是夸大了法律的专业性的一面，而对其面向大众的非专业性的一面重视不够。关于文章的题目，我有一个疑问要与黄老师商榷，何谓"悖论"？按我个人粗浅的了解，悖论是一个哲学的概念，主要是指进退两难的困境，如卡多佐在《法律的成长、法律科学的悖论》中“悖论”一词的含义。而并非是指黄老师文中所讲的如鼓励思维与压抑思维这样的取舍不言自明的问题。这个问题我也未充分考虑，提出来仅供黄老师参考。另外，黄老师还谈到法律共同体的共同利益"勉强"可以称为"依法办事"。我认为不必加"勉强"二字，就是“依法办事"，尽管我个人更愿意采用“捍卫法律"这样的说法。还有，黄老师的研究方法是采用‘制度利益均衡”的进路，我对此非常感兴趣，因为法律不过就是协调社会平衡的工具。诚如黄老师所说"任何一种制度都是对社会利益的一种分配"。在文中他主要探讨了接受正规放学教育的考生与其他考生的利益平衡的问题。我认为司法考试制度中的利益平衡似应考虑得更广泛一些，在更大的范围内考虑。如社会一般法律人员与非法律人员之间的利益平衡问题等。因为有时小范围的不平衡正是形成大范围内平衡的前提条件。当然这种平衡也只能是动态的平衡。黄永锋：我坚持认为，词的意义在于使用，而用法是由社会生活形式决定的。至于对‘悖论”一词的使用，我认为自己并没有违反这一规则。毕竟，任何词义都不是命定的，而是随着现实生活而流变的。难道情人之间表达爱意就绝对不能用"讨厌"？必须申明，我所考察的是司法考试制度框架内的利益格局问题。为了把具体的问题弄明白，说清楚，我们就必须坚持论题范围的有限性，注意论题的具体语境；否则，一切分析和讨论都有可能似是而非。当然，我不能排除你所指出的这种可能，即小范围的不均衡有可能恰恰上为了更大范围的均衡。但那必须涉及整个国家的司法制度，已经脱离了今天论题的语境。而且，你也并没有对此作出任何具体的分析，因此你的质疑至少现在是难以让人信服的。提问一：你在文中强调司法考试对考察记忆力的偏爱是不是有些过头了？因为根据我的考试经验，单纯地背诵法条并不能把试考好。而且你似乎又认为分析性思维优于记忆性思维？要知道，分析性思维是建立在记忆性思维的基础之上的。黄永锋：我并没有贬低记忆性思维，我也认为对于一个人的智力来说，记忆性思维与分析性思维是相辅相成的。我只是在尽可能保持价值中立的前提下分析各方的利益格局。而且，我所提的“鼓励思维与压抑思维”只是想揭示司法考试所处的困境，并想说明：如果考试侧重考察法条，那么这种考试就是在鼓励记忆性思维的同时压抑分析性思维；反之就是在鼓励分析性思维的同时压抑记忆性思维。当然，我认为科学的考试应当是两种思维都要并重考察。至于你对考试的感觉，我认为这的确存在着因人而异这样一个问题。例如我的感觉就不同于你的感觉，而且我是在失败过一次后才成功的。但这并不影响我们今天对考试与思维所作的讨论。提问二:你强调考生接受正规法律教育的重要性，并主张把没有接受正规法律教育的人排斥在司法考试之外，这是不是由于你是科班出身并想极力维护这种利益的缘故？黄永锋：我理解你提出的这个问题。毕竟我是科班出身的，我的背景无法不让别人怀疑我是这个利益集团（？）的"卫道士"。但我还是想说，单凭一次书面考试就让不具备正规法律教育背景的人进入法律职业，的确是不利于整个法律职业阶层达成一些基本的共识和相互理解的。要知道书面考试是瞬时考察，而非持续考察，这就从根本上违背了选拔任用人才应当遵循的基本规律。当然，我并不排斥具备其他知识背景的人才进入法律职业圈子，但前提必须是先接受正规的法律教育。王慧：我认为上述关于司法考试的制度利益分析有以下漏洞：首先，将司法考试作为一种考试制度加以经济学分析的视角显得有些纯粹，我们知道制度经济学最大的优点是将制度作为经济社会的内生变量而加以研究的，上述论述局限于制度之内的参与人的利益比较，有点论述，有点主题的单一。其次，任何制度最大的生命力在于社会效益的最大化，我认为非法学专业的参与，将会是司法考试制度达到最优化。具体表现如下：1只有竞争才会有效率，这是一切制度所共有的客观规律。也因为竞争的存在，司法考试才能发掘最优的知识资源。竞争是其生命力所在。.于法学专业利益的保护也功不可没，因为严峻的就业竞争，将对法学院的教学提出新的要求，高质量教学的受益者无疑是法学院的学生。也许这有助于改善"法学院是个养老院”的社会声誉。这不能不说是对法学学生的一种利益保护。.法律的职业化将有可能使法律脱离社会的最低层，法律资源供给的稀缺将是法律服务需要高成本，这将是使法律需求无法得到满足。我们必须面对的事实是法律仍然是一种高消费品。法律供给的最大化有益于克服这一弊端。总之，司法考试制度有这样那样的缺点，我们有理由完善它，而没有勇气放弃它。同时，美国的司法制度可以为我们所参照，但我认为它不应该成为我们的理由。李元：黄老师认为：具有正规法律教育背景的考生和不具有正规法律教育背景的考生利益发生冲突，接受了正规法律教育的考生实际上是在为没有接受过正规法律教育的考生承受了制度性成本，但他们却没能在以司法考试形式出现的评价体系内赢得相应的利益。我觉得，非法本学习了一门专业，似乎又毫无成本的涌进了法学的阵营，实在是看上去很美的一幅景色，足以引起法本的忿忿不平和非法本的洋洋自得，可事实上外专业并不比法学专业的考生获得了更多的利益，为了考试要付出很大努力，这样的努力之后是对自己种种权益的权衡和让渡，比如失去了专业教育的机会（学习另一个专业机会成本是放弃另一