对破产管理人协会构建的探析

对破产管理人协会构建的探析刘国华【摘要】新破产法实施后，破产管理人制度在实践中还有诸多缺失，为此笔者建议构建一个统一的破产管理人协会，文中分析了协会存在的理论和实践基础，并阐述了协会成立后可能发挥的职能.【期刊名称】《学会》【年(卷)，期】2010(000)012【总页数】4页(P11-13,20)【关键词】破产管理人;破产管理人协会;职能【作者】刘国华【作者单位】同济大学法学院，上海,200092;吕梁市人民检察院仙西吕梁,033000【正文语种】中文2007年6月1日，新企业破产法付诸实施，新法引入了国际上通行的破产管理人制度，并在第三章对这一制度作了专门的规范。在旧的破产法框架内，法院在破产程序中占主导地位，新法中引进社会中介机构参与破产事务，降低了法院的主导地位。管理人贯穿于破产程序的全过程，并在独立性、专业性等方面较原来的清算组具有明显的优势，是新破产法的一大创新。该法实施后，各地人民法院编制了首批管理人名册，使得上千家律师事务所、会计师事务所取得了担任破产案件的资格，形成了初具规模的破产管理的行业队伍。但是很多破产案件形态各异、专业性强，涉及会计、金融、税务、法律等相关专业，甚至有些跨国公司的破产还需要精通外语和涉外的相关知识。因此，破产管理人制度还存在一些缺失和不足，笔者建议构建一个全国性的破产管理人行业协会来协调、负责、监督管理人。（一）目前管理人的行业管理各自为政、各行其是。依照破产法第13条规定，人民法院不仅有权裁定受理破产申请，同时有权指定管理人，并明确管理人的管理办法由最高人民法院规定。不难看出，在法院的裁判之外又赋予了人民法院对管理人行业的行政管理职能，但由于人民法院内部业务繁忙，没有也不可能切实担负起对破产管理人行业的管理职责。而在实践中，管理人行业的管理工作实际上是由律师协会、注册会计师协会以及企业清算行业协会筹备委员会来承担，但他们之间却是各自为政、各行其是，存在各方利益的冲突，很显然这种局面并不能很好地保护债权人、债务人的利益。（二）没有统一的破产管理人业务操作规范和职业纪律规范。破产法第25条赋予了管理人八项职权，从法条可以看出管理人在破产法中的重要地位以及他们享有的很大权利，但是未对管理人行使职权制定统一的破产业务操作规范和职业纪律规范。破产案件涉及的标的巨大，管理人在执行职责时没有统一的业务操作规范可以参照，在巨大的物质利益面前，很难保证管理人在破产事务面前的绝对中立。管理人执行职务的公正性与客观性得到质疑，而管理人执行职务的公正、客观与否直接关系到破产债权人和债务人的利益，关系到破产程序的正常进行，甚至影响到社会经济秩序的稳定和有序发展。（三）管理人整体业务经验不足、素质参差不齐。首先，管理人行业没有统一的学习、培训和交流机制。目前，有关破产管理人业务的学习、培训、交流等活动大多是分散的、盈利性的商业活动。其次，我国没有管理人资格考试，没有严格的行业准入制度。新破产法中规定的重整、和解等制度涉及了法律、财会、金融、税务以及外资等多方面事务，现在我国的管理人队伍还是很单薄的，这种全面、综合性人才很欠缺，因此有必要成立一个协会来组织管理人的培训、进入、考核。（一）行业协会的概念行业协会（tradeassociation）是发达市场经济国家普遍存在的一种社会中介组织和自律性行业管理组织，它具有行业服务、行业管理、行业监督、行业协调等职能。各国对行业协会的定义是不同的：日本经济界认为，行业协会是“事业者以增进共同利益为主要目的而组织的事业者的结合或联合”；英国定义为〃由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利组织”；美国在《经济学百科全书》中定义为:一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或者商人的团体。在我国，由于没有统一的行业协会法，理论界对行业协会的研究还处在不断深化的阶段，诸多学者从本学科或跨学科的角度，对我国行业协会进行了研究，并取得了一定的成果，但并没有一个统一的定义。笔者认为，行业协会是以实现本行业的共同利益为目标，以会员的形式吸纳本行业企业，为同行业企业服务的一种自律、非营利性和互益性的自律性组织。（二）建立破产管理人协会的理论基础计划经济体制下，工业实行的是部门管理。政府按行政级别把企业分门别类归于相应部门，运用行政手段直接管理企业，此时完全没有行业协会存在的必要。行业协会是社会生产力发展到一定阶段的产物，社会分工越细、社会经济关系越复杂，就越需要行业协会在政府与企业、企业与企业之间发挥沟通、协调、监督功能；它是介于政府与企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、自律、协调的社会中介组织。行业协会不属于政府的管理机构，具有不受政府干预的自主、自治权利，是政府与企业的桥梁与纽带。在市场经济体制下，我国工业管理体制已基本定位，由部门管理转向行业管理，即政府一行业协会一企业。政府负责工业经济宏观调控，行业协会作为政府与企业之间的桥梁，企业实行自主发展。企业走向市场，成为市场主体，行业协会作为介于政府与企业之间的自律性组织，承担和完成了政府和企业在发展市场经济中所不能高效完成的社会经济职能。在西方发达国家，管理人制度是一项非常重要的破产法制度，有一支非常成熟的管理人队伍。破产管理人具备娴熟的法律能力、懂得企业管理，是知识复合性管理人人才。在我国，由于一段时期我国破产法立法条件不成熟，破产管理人队伍充满行政色彩，人们的观念与意识不强，对管理人队伍所需要的业务知识和内容缺乏足够的了解，导致我国破产管理人良莠不齐的职业现状，因此破产管理人的素质和执业能力还有待提高。由此，在管理人的管理上有必要引入协会的管理模式，将对管理人的管理职责从法院分离出来，破产管理人协会作为管理人与法院的桥梁和中介，承担法院不能在破产事务中高效完成的一些职能。（三）建立破产管理人协会的实践基础中国行业协会发展起步于1983年，随着国务院和各省市政府机构改革的进行，行业协会获得了重要发展契机。民政部民间组织管理局提供的资料显示，截止到2002年底，中国行业协会已经发展到了3万多个，其中包括15个外国商会，行业协会占全国社会团体的1/4。行业协会已成为当前中国民间组织中发展最迅速、门类最齐全、作用日益明显的社会组织。温州市已经制定了《温州市行业协会管理办法》，并在第3条规定：〃本法所称的行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人”2002年1月，上海市政府成立了上海市行业协会发展署。2003年2月1日起实施的《上海市促进行业协会发展规定》明确把行业协会定位为〃由同业企业以及其他经济组织自愿组成、实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体”。其宗旨是为会员提供服务，维护会员合法权益，保障行业公平竞争，沟通会员与政府、社会的联系，促进行业经济发展。在中国的律师行业中，律师协会与国家机关之间的关系，经历了一个〃行业自治一一国家控制——行业自治”的发展过程。政府（主要是司法行政机关）行政管理与律师协会的行业管理相结合，就是通常所说的律师管理的〃两结合”模式。在2008年的第一届破产论坛上，法官和一些专家也倡议应该成立一个破产管理人行业协会。他们称：管理人不仅仅是单纯的律师工作，也不仅仅是单纯的会计师工作、或者审计师的工作，包含了很多综合能力的考量和对这个行业的行为规范和约束。管理人涉及到各行业的利益，很多行业的主管部门不轻易放弃其中利益，因此需要一个统一的部门对此进行协商解决，而破产管理人协会正好可以协调各方的利益，制定统一的行为规范准则，可以适度地对管理人进行必要的监督和约束。行业协会在中国的发展不仅有了理论的积淀而且还有了实践的土壤，破产管理人协会的成立已经具备了充分的条件。笔者认为：在新破产法中，我们应改变法院在破产程序中的主导作用，突出了管理人的独立性和中立性，将管理人从法院分离出来，弱化法院对管理人的行政管理职能。鉴于管理人行业的分散性、非专业性等缺失的问题，建立一个类似于〃政府——协会——企业”的破产管理人模式（法院——破产管理人协会——破产管理人）。在这种结构中，法院负责破产事务的宏观管理，破产管理人负责具体的破产事宜（包括实质和程序方面），将破产管理人推向前沿成为破产程序中的主体，而破产管理人协会作为介于法院和管理人之间的自律性组织，可以维护本行业中管理人的整体利益，为协会会员服务，通过服务、实施行业管理，推动管理人行业健康发展，促使管理人的自律性管理，维护公平竞争与市场秩序。关于行业协会的职能，学界众说纷纭。如有学者认为其有自律、发展、协调、互助、服务、交流、调解和制衡等八大功能；有的认为有行业自治、政策建议等功能；行业协会的职能是由其性质和地位所决定，行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织，它具有自治性、中介性、代表性、非营利性等特征，在法律上，行业协会是一个独立的法人。在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁和纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用，同时又是政府的参谋和助手。破产管理人协会建立后也会发挥一定的职能：其一，制定协会章程以及相关行为规范，为协会发展提供制度保证。要大力发展符合社会主义市场经济体制要求的破产管理人协会，尽快制定协会的专门性法规，通过立法对协会的地位、功能、权力和义务予以明确，订立章程和必要的制度，从宏观上对管理人的活动进行指导并予以必要的监督。其二，要加大社会宣传力度，提高社会各界对破产管理人独立地位、法定职权等方面的正确认识，改变以往那种破产案件法院主导地位的牢固认识。管理人协会可以沟通与法院以及债权人、债务人、第三人的利益诉求，适度地为双方提供优质服务，作为法院与破产企业的沟通桥梁；其三，组织制订统一的破产管理人业务操作规范、职业技术规范，同时实行行业自律和必要的惩戒，以确保破产管理人能够依据规范、勤勉尽责、有法可依，有章可循。其四，组织统一的管理人考试、考核、资信评级制度。借鉴英国1986年破产法，管理人要取得从业资格有两条途径：一是需要向工商部申请个人营业执照，二是参加政府承认的职业团体。申请人必须是达到7家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试、被授予这些专业机构成员资格的人。破产管理人协会是7家职业授权机构之一。类似的，在我国也应该建立破产管理人统一考试制度，并将管理人从业资格的授权赋予管理人协会行使。同时