浅析“保护的责任”情势下给予避难保护的义务与裁量权

浅析“保护的责任”情势下给予避难保护的义务与裁量权一、保护的责任情势下的避难保护请求与回应问题冷战结束以后，原本受到压制的各种国内矛盾开始凸显和激化，伴随着严重的国内动乱和武装冲突等，一些国家和地区不断发生大规模侵犯人权行为，或导致严重的人道主义紧急情势。除此之外，在全球化进程中，基本人权在其他各种情形下也经常遭受严重威胁或侵害。这严重损害了国际社会极力弘扬和推进的人权价值和秩序，并且对国际社会造成了许多严重问题和不利影响， 如大规模的境外难民、国内流离失者问题。因此，在一个相互与依赖日益紧密的国际社会里，基本人权保护是一个已经和将要继续影响全人类的重大问题， 并因而成为全球治理的对象和内容之一。近年来，为预防和及时有效地应对一国内部严重的人权侵害行为， 建立和维护一个以负责任的主权国家为基础的国际体系结构与秩序， 国际社会开始提出和实践保护的责任的国际新观念和原则。 20XX年，干预与国家主权国际委员会系统地研究提出了保护的责任的国际新观念和原则。 其界定的保护的责任的核心内涵主要是，主权意味着双重的责任：对外是尊重别国的主权，对内是尊重国内所有人的尊严和基本权利。保护的责任首先属于主权国家，但是当它们不愿或者无力这样做的时候，必须由更广泛的国际社会来承担这一责任。 20XX年，联大第六十届会议通过的世界首脑会议成果要求，每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。这一责任意味着通过适当、必要的手段，预防这类罪行的发生，包括预防煽动这类犯罪。我们接受这一责任，并将据此采取行动。国际社会应酌情鼓励并帮助各国履行这一责任，支持联合国建立预警能力。国际社会通过联合国也有责任根据《宪章》第六章和第八章，使用适当的外交、人道主义和其他和平手段，帮助保护人民免遭种族灭绝、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。必要时，根据《宪章》第七章，通过安全理事会逐案处理，并酌情与相关区域组织合作，及时、果断地采取集体行动。 20XX年4月，联合国安理会通过决议，重申20XX年《世界首脑会议成果文件》第138和1段关于保护平民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害的责任的规定。20XX年1月，联合国秘书长潘基文在其《履行保护责任》的专题报告中就落实该责任提出了三大支柱战略。20XX年7月，联合国秘书长潘基文提出了《预警、评估及保护责任》这一专题报告，报告指出：对可能的人权犯罪，联合国需要进一步建立和增强提出预警和进行评估的能力。20XX年6月，联合国秘书长潘基文的《区域和次区域安排对履行保护责任的作用》报告指出，保护责任是一普遍原则。但是，每个区域将按照自己的速度和方式，履行这一原则。20XX年7月，联合国秘书长潘基文提出了《保护责任：及时果断的反应》报告，报告着重分析了及时果断反应的问题，评估了所采用的、以《宪章》为基础的工具和可利用的伙伴关系，以及负责任地进行保护的方式。 20XX年7月，联合国秘书长潘基文提出了《保护责任问题：国家责任与预防》报告，报告评估了人权暴行的肇因及违法行为的起因和发展，并审查了各国防止这些暴行罪行可以采取各种结构措施和行动措施，确定了防止暴行可能采取的其它方法。国际社会承担和履行保护的责任需要面对和处理各种不同的情势， 其中的一种特殊情势是，在出现或存在国内动荡或武装冲突等危险情势时， 为了免遭可能或已经开始的人权侵害，包括灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害，人民往往大量地逃离本国，寻求在他国获得避难和保护。尤其当一国政府不能或不愿保护国内人民时，这种大量逃离并寻求境外避难保护的现象往往更容易发生和更为严重。在涉及保护的责任情势的若干典型事例中，如 20XX年开始爆发的苏丹达尔富尔危机、20XX年以来的利比亚、叙利亚的国内动乱与冲突，均出现了国内人民大量逃离并寻求境外避难保护的现象。20XX年7月，联合国秘书长潘基文提出的《保护责任：及时果断的反应》报告分析指出，联合国其他机关和机构也承担着与保护有关的任务。例如，联合国难民事务高级专员办事处（难民署）通过开展保护难民、回返者和无国籍人士方面的工作，发挥着重要的保护作用。报告认为，各国通过确保向逃离暴力者提供庇护并不予驱回（难民署酌情协助），从而有助于防止灭绝种族等人权犯罪和侵犯行为。 然而，由于保护的责任目前只是一种原则性的要求，对作为辅助、补充责任主体的国际社会成员以及国际社会整体尚未成为强制性的国际法义务，所以，保护的责任没有对被请求国施加必须接纳的强制义务。为此，有必要进一步分析难民国际保护制度的相关界定和实践，以确定在难民国际保护制度下被请求国是否负有必须接纳的强制义务， 或者能够拥有怎样的自由裁量空间。二、基于难民保护条约文本的分析对于保护的责任所涉及情势下的避难寻求者，如果符合 1951年《关于难民地位的公约》及其议定书所界定的难民资格，被请求国可以在怎样的条约权利义务框架下作出处理。著名难民法专家古德温-吉尔认为，在任何情况下，国际法没有为国家确立给予庇护的义务（dutytograntasylum），而且1951年难民公约也没有提到这样的责任。在难民公约的谈判中，引入这种责任的任何试图都遭到了强烈的反对，这表明在是否给予避难保护问题上，国家拥有的是权利，而不是承担法律责任（duty），这源自于国家入境管理的主权权利。笔者认为，从有关难民问题的条约文本及其解释适用来看，对于是否承认和接纳难民，东道国依然拥有较大的自由裁量权。纵观1951年《关于难民地位的公约》及其议定书，其主要内容是有关难民在东道国的地位和待遇的规定，但没有任何条款要求国家必须承认和接纳难民，是否允许难民入境并给予庇护属于国家自行决定之事。不过，确立不推回原则的难民公约第33条是唯一对东道国的自由裁量权构成影响的条款。公约第33条第1款规定，任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回（推回）至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。第2款则规定，如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全，或者难民已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险，则该难民不得要求本条规定的利益。而且，根据公约第 42条以及议定书第7条，缔约国不得对第33条提出保留。随着后来的发展，不推回原则已经成为习惯国际法规则。在20XX年就不推回原则举行的专家会议上，专家们达成一致意见，认为不推回原则是习惯国际法上的原则，它适用于难民（不论他们是否经过正式认定）和寻求庇护者。在是否承认、接纳难民并给予以保护的问题上，第33条究竟对东道国的自由裁量权有着怎样的影响，这需要仔细分析考察该条的规范内涵与实践。第一、条约文本中的上下文，不推回原则只适用于难民，而界定难民身份的条件却具有较大的弹性，其中，对有正当理由畏惧迫害这一条件的理解适用就具有相当大的灵活性，如怎样的情况下才能成立正当理由，如何区分一般危险与具体迫害，怎样的情势下才能构成迫害等。对此，东道国拥有着较大的解释自主权。因此，通过对难民的具体确认，东道国对不推回原则的适用依然拥有较大的自由裁量权。第二、根据第 33条第2款，不推回原则明确肯定了东道国的安全利益的优先性，东道国依然可以通过对安全利益这一理由的灵活利用而继续保有和行使其自由裁量权。 因此，从这个角度来看，不推回原则对东道国的实际约束效果是有限的。第三、对于那些尚未进入到东道国境内的避难者而言，不推回原则的适用是有争议的。在讨论制定难民地位公约时，关于边界不推回的问题曾经在各个代表团和法学专家之间引发过较大的分歧。 瑞士代表认为，不推回原则应当仅仅适用于已经存在于东道国境内的人员。 美国法学家罗宾逊（Robinson）的观点与之类似。尽管有国际条约和一些国内立法支持边界不推回的要求，但一些国家逐渐在边界不推回问题上采取保守态度，转而开始采取限制入境的措施，包括在自己陆地边界上拒绝入境，也包括在国际水域拒绝。美国从1980年代开始在公海上拦截逃往美国海域的难民。这种做法被指控违反了1951年公约第33条。美国最高法院利用公约中的不明确性驳回了这种指控，认为不推回原则不适用于难民尚未进入一国领土的情形。 自20XX年开始，澳大利亚开始严格控制避难寻求者的非法入境。通过立法授权军舰拦截可能载有避难寻求者的船只，并将之交回来源地。对非法进入澳大利亚海域的船民，均解往南太平洋岛国等候难民申请审理，即所谓的太平洋解决办法。 20XX年5月16日，澳大利亚国会通过新难民法，规定今后所有非法抵达澳大利亚的难民， 都将先被送往位于南太平洋岛国瑙鲁或巴布亚新几内亚的离岸难民收容所， 在那里接受有关部门的资格审核。当然，对于严格控制难民入境的做法和趋势存在着批评、 反对意见。例如，对于欧盟及其成员国通过海上拦截、第三国阻拦等方式严格控制难民入境的做法，非政府组织难民与流离者欧洲委员会(theEuropeanCouncilonRefugeesandExiles)就认为，不推回义务不仅存在于难民已经处于一国境内或边界之时，也存在于一国在其领土之外对难民存在有效的或事实上的管辖控制之时。 甚至即使不存在实际的管辖控制，欧盟国家也应确保那些源自难民公约和国际人权法的义务得到充分尊重。然而，这样的要求过于理想化，正因为如此，该委员会建议在欧盟建立有效的更公平的接纳难民的责任分担机制。 总之，在过去的二十年里，当遭遇大规模难民涌入时，东道国日益选择关闭边境。对此，国际社会日益选择的不是谴责，而是试图减轻这样的边境关闭，以及在难民来源国国内建立替代性的安全区。因此，对于许多国家来说，不推回原则可能仅仅适用于那些已经进入到东道国境内的避难者，对于位于边境的避难寻求者，东道国并不因为不推回原则而承担予以接纳的强制义务。综上，不推回原则主要是一种应然性的原则要求，而不是绝对的强制责任，在是否承认和接纳难民的问题上，被请求国依然拥有较大的自由裁量权。三、结语在承认和接纳难民问题上，国家的确承受着人道保护责任的一般约束，1951年《关于难民地位的公约》第33条所确立不推回原则进一步强化了接纳、保护难民的义务。但是，即便在难民国际保护制度中，这种责任或义务也没有明显的强制属性或效果，而且，鉴于接纳难民所可能带来的各种复杂问题， 不太可能要求东道国承担强制义务，因此，东道国对是否承认和接纳难民依然拥有较大的自由裁量权