商法复习之“商法概论”

商法第一章商法概述第1节商法的概念和特征一、商法的概念（一）商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。（二）“商”的涵义：1、词义学上的“商”“商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。以营利为目的、从事媒介交易之行为。2、经济学上的“商”以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易）3、商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。固有商：买卖商辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动（中介或者交易平台）第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。二、商法所调整的商事关系第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系；第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。三、商法的多种含义1、广义的商法和狭义的商法2、形式意义的商法和实质意义的商法（1）形式意义上的商法一一以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。（2）实质意义上的商法一一一切调整商事关系的法律规范的总和。四、商法的特征营利性相关的特性；商法规范较强的技术性；兼具程序法和实体法；兼具国内法和国际性；发展性与变动性第2节商法的基本原则I•商人内容法定原则I"商人公示法定原则；育人严格法定企业维持原则原则■信息披露M度：:•禁麝;L交易耕网E，I■公示主义、夕觇主义\4'严格＜0：I•商人内容法定原则I"商人公示法定原则；育人严格法定企业维持原则原则■信息披露M度：:•禁麝;L交易耕网E，I■公示主义、夕觇主义\4'严格＜0：琢等.；I1缱咬易原则交易简便、

迅簸则I■特许主义向顾主文演II■无眼盖任向辅睦任转移I'，^^«制1；醐:,制度,:交易简心；期畛f＞定易顾!交熊鼬I外观二、商法的体系1、传统的商法体系一一包括商身份法和商行为法两大部分。2、近代的商法体系一一商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法。3、本课学习中的商法体系一一商人制度、公司制度、破产制度、票据制度、证券制度、保险制度、海商制度.三、商法和民法的关系“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”一一台湾学者张国键概括而言，二者“同源不同体”1、一般法与特别法的关系（1）商法是对民法个别规定的补充、变更（2）商法是对民法一般制度的特殊化规定（3）商法创设了民法所没有的特殊规定2、民商统一与民商分立的主要观点民商统一论的主要观点：第一，从产生和发展看，商法是从中世纪商人团体法演变而来，在当今社会商法的规定大部分可以适用于一般的社会生活关系中；第二，民商两法在适用对象上没有明确的区分标准；第三，商法的制定一定程度上保护了大企业的利益，在制定过程中也听取了大企业的意见，因此为保护一部分大企业利益，可能会牺牲一般市民的利益；第四，民商两法典的存在，妨碍了在私法领域中形成一个统一、协调的理论体系。民商分立论的反驳：第一，只要企业关系中存在作为一般法的民法所无法规范的特殊性，当然就应该有调整这些特殊关系的独立的特别法，即商法存在的空间。民法的内容不全在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到；第二，民商两法典的界限不明确问题，可以通过增加对商法独立性的认识，即立法技术等方面加以克服。第三，对于民商统一论的第三个理由只不过是和商法典存在与否无关的政治问题；第四，对于民商统一论的第四个理由可以通过学者的研究态度加以纠正。3、在法律适用上应遵循的原则商法是对民法的一般适用和补充适用商法的适用优先于民法商法的效力优先于民法第二章商人第1节商人的概述一、商人概念1、概念：依照商法规定，取得营业资格的人（王保树:《商法总论》）。私见：商人是依照商法取得营业资格的人，可以以自己的名义从事营业活动。法律、法规规定禁止从事营业活动的主体除外。2、特征（1）依商法规定取得营业资格（2）具有商事能力（既具备民事能力又具备营业能力的人）（3）参加商事法律关系并以商为业。3、商人与商主体的区别1商主体：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。”2商主体的特征（1）参加商事法律关系，权利义务的归属者（2）以自己的名义，独立享有权利义务（3）依商法参加商事法律关系商主体以营利为目的的从事商行为者非从事商行为参加商事法律关系者.I.商人从事商行为的非商人注：（1）参加商事法律关系的并非都是商人一一法律并不要求所有商事主体从事商行为，更不要求其必须以商为业。（2）商人之外还从事商行为的非商人，比如买卖有价证券者。、商人资格的核心一一营业能力只有既具备民事能力又具备营业能力的人，才能成为商人。成为商人必须具有一定的“条件”。其目的是为了维护交易安全，并非设置一个特殊阶层。（一）营业能力的内涵1、概念一一从事营业活动的能力2、特征（1）营业上的能力一一为了一定的营利目的，采用一定的营业形式，运用组织财产进行商业活动的能力（2）必须公示登记公示（二）营业能力的性质一一一种行为能力（三）营业能力应具备的因素1、具有营业财产2、有自己的商号第2节商人的分类和基本法律形态一、商人的分类（一）商个人、商法人和商合伙一一分类依据：商人的组织结构形态和特征。（二）法定商人、注册商人和任意商人一一分类依据：是否以注册登记为要件1、法定商人：必然商人或免于登记的商人（德），固有商人（日）。只要从事法定的特定的商事行为，即使不注册登记，也自动取得商人的地位。有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力。2、注册商人一一应登记商人。依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商行为的商人，以注册登记为要件。只有注册登记后才能成为商人。3、任意商人一一自由登记商人。依法由其自主决定是否登记注册的商人，以商人的经营方式为其要件。多从事林业、农业方面的经营。（三）固定商人（形式商人）、拟制商人、表见商人分类依据：经营者的法律状态和事实状态（四）大商人、小商人分类依据：商人的规模。一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。（五）有限责任商人和无限责任商人分类依据：成员的财产责任制度。《深圳经济特区商事条例》第5条第2款二、商人的基本法律形态（一）独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（二）合伙企业商合伙一一两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营的商事组织。第三章商行为一、商行为的概念及特征1、商行为的概念——商人从事的以营利为目的的经营行为。2、特征（1）以营利为目的（2）持续性的营业性为——反复性、经常性（3）商主体所从事的行为（4）体现商事交易特点的行为与风险和风险防范紧密相联保密性与公开性共存一一经营与经营的手段、方法以及经验密切相关（保密性）；信息披露、登记制度等（让对方当事人知晓，公开性）注重商事效率一一定型化、格式化、证券化（票据、提单）、投资的股票化等。二、分类1、绝对的商行为和相对的商行为一一依据行为的客观性质和是否附加条件。2、基本商行为和辅助商行为一一行为是否构成商人概念为基础3、单方的商行为和双方的商行为一一依行为的当事人为标准［法律的适用］:英美法系：单方的商行为：一方适用商法，另一方不适用大陆法系：一方商行为：双方适用商法4、固有的商行为和准商行为一一依照适用商法还是准用商法5、一般商行为与特殊商行为三、商事经营（营业）的转让与限制（一）营业转让1、含义：对所经营的事业的转让，既包括营业组织的转让，也包括营业财产的转让2、特点：（1）作为营业组织统一体的营业财产的全部或部分转让（2）债的行为3、营业的限制营业自由原则：商主体自由地从事营利活动，非经法律法规规定不得限制。商人或商人的筹办人，为了设立、变更或终止商人资格，依照商事登记法规，商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地的登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。2、内容（1）绝对登记事项：商号、商人的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营权限、分支机构、所有权人、财产责任等。（2）相对登记事项：注意：一旦将其进行登记，就具有了绝对的登记事项的性质，对该事项变更或注销时，必须履行变更或注销手续。3、特征（就其性质而言）（1）商事登记是导致商人设立、变更或终止商人资格的法律行为。（2）商事登记是一种要式行为（3）本质上是一种公法行为一一是国家利用公权干预商事活动的行为。二、商事登记的对象和登记管理机关（一）商事登记的对象商人（1）具备法人条件的企业。（2）不具备企业法人条件的企业或经营组织：企业法人所属的分支机构，从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。（二）商事登记的登记管理机关：工商行政管理局和地方各级工商管理局。第2节商事登记的类型、条件和程序一、商事登记的立法原则1、强制登记主义和任意登记主义区分标准：商事登记的强制性在采取强制登记主义的国家，任何与从事商事经营性活动的人只有在履行了商事登记手续后，才可以取的商人的资格和特定范围的商事能力。否则，为非法商事行为。在采取任意登记主义的国家，原则上也必须履行商事注册手续。偶尔从事营利活动的可不必履行商事登记程序；可以先开业再登记；法律虽然不将商业登记作为商人资格或能力取得的逻辑前提，但未经商业登记者从事的营利性营业活动不具有对抗善意第三人的效力2、自由主义、核准主义、准则主义与特许主义区分标准：商业登记的核准标准二、商事登记的种类（一）开业登记1、【主要事项包括】（1）商事企业一一商号、住所、营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人数以及其他有关事项。（2）商个人一一商号、营业地址或流动营业的区域范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、经营方式、资本总额、从业人数。2、几点注意事项：（1）首先应将申请名称预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核准的名称保留期为6个月；（名称预先核准的本意和现实的功能）（2）有限责任公司应当自批准之日起90天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；（3）设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后30天内向公司登记机关申请开业登记。3、完成：登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，取得法人资格，即告成立。可凭执照刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行营业活动。（二）变更登记因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、股东人数变更等发生变化，都需进行变更登记。（三）注销登记1、原因：歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。另外满6个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满一年视为歇业，登记主管机关应收回执照。2、程序：企业办理注销登记，应提交申请报告及清理债务完结的证明，经核准后，收缴企业《法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况通知开户银行，经营权利从此消灭。三、商事登记的程序：申请受理审查核准发照公告【关于审查行为的三种学说】形式审查、实质审查(我国对股份公司)、折中审查四、商事登记的限制一一不符合法定要求不予登记的制度。一般的商事登记法法律仅规定可以登记及必须登记事项，不规定不可登记事项。但在一些专门法中，从事交易的内容、交易主体等方面规定商人不得登记的事项。五、商事登记的效力与监督管理商事登记的效力1、内容：未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。2、商事登记在对第三人的效力问题上的原则必须登记的事项在未履行登记或履行登记但未公告不得用未登记之事项对抗善意的第三人，仅可以以此对抗恶意第三人。一不得让应登记而未登记的当事人因此获益在法律适用上，应有利于善意的第三人应登记事项在得到正确登记和公告——登记和公告后对第三人生效已登记事项在公布后发生差错第一，可以要求登记人根据实际登记事实为法律行为(善意第三人)第二，对公布内容之信任是导致第三人法律行为的直接原因商事登记的监督和管理一公众监督和登记主管部门监督。我国工商登记管理部门有以下处罚权：警告、罚款、没收非法所得、停业整顿以及吊销营业执照等。第五章商号第1节商号的概述1、概念又称商业名称、商事名称、字号。指商人在从事商行为时所使用的名称。2、构成要素“核心要素(商号)+添加(注册地或营业地、所属行业性质、组织形式)”。3、商业名称与商号商号：从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体和独资企业。现代趋势：以商业名称替代商号。关系：包含关系，狭义的商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部分。二、商号的法律特征1、仅仅是一个名称2、是商人用于代表自己的名称，依附于商人，是商人相互区别的标志。3、是冏人的冏事名称。4、是一种重要的商业和市场资源；5、是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用(英美法将之归入工业产权)。三、商号与商标的关系(一)商号与商标的异同注册商标是属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记，适用商标法，而不适用商法中有关商号的法律规定。1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠2、区别麟，法(裁哟^£±体属朝权无眼只能用文字力属知识产权有及于难可用文字、图形拓合:自感破成第2节企业商号的取得一、选定的立法原则：商号自由原则、折中主义原则、我国一一商号真实原则《企业名称登记管理规定》中对商号选定的要求：商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三部分组成。商号应冠以商主体所在地的省(或自治区、直辖市)或市(州)或县(直辖县)行政区划的名称。某些商主体的名称可以不冠以所在地的行政区域的名称，包括：①法律规定可以冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体；②历史悠久、字号驰名的商主体；③外商投资的商主体。商号中的字号应由两个以上的字组成。商主体可以使用本地或异地地名作字号，但不得使用县以上行政区域的名称作字号。一般分四段：①主体所在地行政区域；②具体字号；③行业划分标准划分的主体行业或经营特点；④组织结构或责任形式。二、商号选定的限制一一《企业名称登记管理规定》中的相关规定1、第6条企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册同行业企业名称相同或近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。(比如，从其他行政管辖区转入的商主体等)。商号单一原则(案例)2、第8条企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。3、第9条企业名称不得含有下列内容和文字：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或者误解的；⑶外国国家(地区)名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字；其他法律、行政法规规定禁止的。第10条……有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。4、第14条企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；（2）不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；（3）能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号；（4）能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。5、第15条联营企业的企业名称可以使用联营成员的字号，但不得使用联营成员的企业名称。联营企业应当在其企业名称中标明“联营”或者“联合”字词。三、商号的废止（分三种情况）：1、实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号，该商号或通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止。判断：履行了商号登记的商人，在客观上没有进行营业，而主观上也不存在营业的意思。2、因商人发生变更、商号同时变更，原有商号废止。3、商人未发生变更、但商号发生变更，原有商号废止。在商号废止方面，《企业名称登记管理规定》中仅对预先登记之商号的废止做出了规定，但在《企业法人登记管理条例》，《公司登记管理条例》中都没有作出专门的规定。第3节商号权及其保护一、概念与性质1、概念：商号所有人所拥有的权利。包括商号使用权