契约型私募基金清算相关的几个问题

契约型私募基金清算相关的几个问题1.契约型私募基金本质上属于信托法律关系，这个应无争议。《信托法》作为一般法，明确了受托人（包括基金管理人）有清算义务。信托法第五十八条明确规定：信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。另外，作为特别法的《证券投资基金法》对管理人清算义务也有明确规定。（1）私募基金中虽然更尊重当事人的约定，但也明确规定基金管理人有义务在基金合同中明确清算的方式。第九十二条：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（十）基金财产清算方式；（2）公募基金的规定更为明确。第八十一条明确了基金的清算人的组成，清算程序和公告等。“基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告”。也可以参照。所以，基金管理人有清算义务，也有义务在基金合同中约定清算的条款。根据信义法原理，管理别人财产的人都有报账义务（accounting）和清算义务，该义务具有忠实义务和谨慎义务的双重属性，是受托人最重要的义务之一。管理人没有正当理由怠于履行清算义务本身，就构成了对其最重要义务的违反，不需要单独证明其存在过错。失联或“跑路”的管理人更是如此。对于存在如此严重过错的基金管理人，不需要等到清算完成，即可认定其应为投资者的全部损失负责，哪怕按“投资本金+预期收益”来计算损失都是合理的。这可不是什么“刚兑”。

2.私募基金虽然被称为契约型基金，但是其组织性明显强于民事信托，更多的具有商事信托的属性。基金管理中，因涉及多数委托人，需采取持有人大会的方式行权，多数决等团体法法理就有必要出场。

对私募基金的规制，直接在立法中规定严苛的规制手段并不现实。在对清算进行规制的时候，可以先由行业自治性组织通过完善基金合同指引等方式，引入“生前遗嘱”等安排，引导行业在基金合同中对基金终止（特别是“基金失败”）阶段的问题，预先设计出解决方案。商业领域内的行业惯例，逐渐会产生对从业者的约束，之后逐渐会变成法院和仲裁机构判断基金人是否违反信义义务的裁判规则、最后也可能会上升为立法中的规则。这是符合商事实践的规律的。

3.

托管人是否有清算义务？清算对于管理人属于法定义务。但对托管人而言是否亦是如此呢？我国就托管人的清算义务规定在证券投资基金法第三十六条：“基金托管人应当履行下列职责：（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜”。这说明，基金管理人只是在基金合同有约定的情形下，有及时办理清算等事宜的义务。也就是说，基金合同没有约定的情形下，托管人似乎并无法定的清算义务。在基金合同有明确约定的场合，托管人当然可以成为清算人。而且，在基金管理人失联、失能等的场景下，托管人作为基金合同当事人，对基金的情况比较熟悉，成为清算人之一是有道理的。基金管理人以外的人作为清算人，其角色类似接管人，之前其作为托管人若无过错，不应为基金管理人之前的不当管理行为（基金管理人要为其不当的管理行为承担个人责任）负责。而且，应有权获得合理的报酬。我们不能根据信托法第三十二条的规定让托管人和管理人承担连带责任。信托法第三十二条第二款：共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。即使认为托管人也是一种受托人，亦不能认为他是和基金管理人一样的受托人。正如其名称所展现的，基金管理人为管理受托人（managingtrustee），基金托管人为托管受托人（managingtrustee），职责不同。信托法第32条等相关规则是基于信托大多是民事信托的假设而制订的，更强调共同受托人“共同行为，共同责任”的基本特点。但是在契约型基金这种商事信托当中，托管人职责更多的是在基金合同中有明确的约定，做出各种投资和管理决策的主体是基金管理人，如果托管人完全履行了基金合同约定的义务，并在遵循基金管理人的投资和划款指令等方面没有明显的过失，就不应对基金管理人的过错行为承担责任。

4.

契约型的基金出现终止事由或者失败情势的时候，可以采取更换受托人、接管、清算等方式。具体采取哪种方式，要看基金合同的约定，持有人大会的决议和法律的相关规定。在基金管理人出现失能、失联等情形，往往伴随着违法犯罪的情形，即使没有违法犯罪的情形，基金管理人也可能会失去投资者的信任，让其继续担任管理人，或者充任接管人、清算人，并非恰当。而且，在接管、更换乃至清算的过程中，接管人、新任管理人和清算人都处在一种类似受托人的地位，产生一种新的信义关系。信托法第五十五条的规定，“依照前条规定（信托终止），信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人”）。一般认为，此时产生一种法定信托关系，根据或者至少准用此条的规定，新任基金管理