司法职业资格考试制度及其相关问题研究

司法职业资格考试制度及其相关问题研究我们国家司法职业资格考试制度确实立Vr以说是我们国家司法改革的一项重大举措，对于提升我们国家司法职业群体的职业素质和推动司法职业群体的职业化进程具有主要意义。当然，这一制度确实立所产生的影响也远非只停留在提升我们国家司法职业群体的职业素质和推动司法职业群体A职业化进程的层面上，其对我们国家司法制度改革的进一步走向以至我们国家高等法学教育的发展也势必产生相应的影响^不可否认，我们国家的司法职业资格考试制度是在借鉴国外相关制度的基础上对国外作法的一种改造，这种改造后的作法能否符合我们国家的实际情况，能否兼顾了与这一考试制度相关的问题，值得进一步研究。在这里，笔者就我们国家司法职业资格考试制度及其相关问题进行讨论，以期对我们国家司法职业资格考试制度的不断完善有所裨益。一、徳、美两国司法职业资格考试制度之比较由于大陆法系和英美法系法律文化传统的不同，导致两大法系司法体制的架构及其运行状况的不同。与此相适应，两大法系在司法官员的选任制度和程序上存在较大的差别而作为司法官员选任基础的司法职业资格考试制度的%计也呈现出不同的特征。其中，以德国和美国的司法职业资格考试制度最具代表性。(一)德、美两国司法职业资格考试制度之考察在德国，司法官员是一个被立法者所设计和缔造的运用立法的机器，其重要职责在于解释和适用法律，而不是创造法律，因而能否具备丰富的实务经历体验并非是成为司法官员的必备条件,所以德国并没有采用从优秀的律师中挑选司法官员的作法。因此要想成为法律职业群体中的一员就必需加入国家的司法职业资格考试。德国的(司法职业资格考试严格上讲应称为“州法律考试〞，这是由于德国实行联邦制，而联邦德国的法律规定，教育(包含法学教育在内)属于各州的事务，因而各州有权确立自己的司法职业资格考试制度。当然联邦法律对司法职业资格考试也有原则性的要求，以防止各州的司法职业资格考试差距太大。由于德国的法官法对法官的专业素质作出了详细规定，实际上该法对司法职业资格考试规定了框架性的条件。德国法官法第5条规定：出任法官的资格是，在大学学习法律专业，通过第一次国家考试,修完职业预备期，最后通过第二次国家考试。充当检察官、律师以及高级公务员也需要受与充当法官者一样的教育[11。各州则根据联邦法律的原则要务实施条例。在德国，学生从一进人法学院起就开始进行专业学习，规定最短的学习期限是3年半，但是,此类学习的平均时间大约为5年，其中^须有2年是在大学度过，其他时间能够到国外学习\，但成S必需获得成认。大学开设必修课和选修课。德国法官法规定了必修课的内容：民法、刑法、公法、诉讼法、法制史、法哲学、法律基础知识等。选修课由各州自己确定。大部分州都有行政法、劳动法、公司法、商法和犯罪学等。大学教学以讲座和集中讲授法典及其假设案例的应用为主。测试和考试评分严格，以致学生半途退学率为50%。而在美国，由于实行法官等司法官员从律师中选任的制度，获得律师资格并具有一定期限的律师从业经历体验是担任法官的需要条件。所以在美国实际上也不存在统一的国家司法职业资格考试制度，而只要作为选拔司法官员基础的律师资格考试制度◊美国几乎所有的州都要求加入律师资格考试的人员必需毕业于一所美国律师协会核准的法学院，由于，美国联邦对法学院没有统一的管理和统一的标准。联邦与法学院的关系，实际是以补助作为纽带。而由于补助的相对有限，对法学院的控制是很微弱的。负责对法学院进行控制和管理的任务是由两个民间的行业机构美国律师协会(AmericanBarAsso-ciattion,简称ABA)和美国法学院联合会(AssociattionofAmericanLawSchool，简称AALS)来完成的。它们在审核法学院的资格、法学院的课程、职业道德以及协调、促进法律教育的发展方面起侧重要的作用[3]。而进人美国法学院学习，至少要有大学本科学历，所以美国的法律教育的起点是研究生教育。惯例的法学院教育为期3年，毕业以后获得法律职业博士(J.D)学位。美国法律教育的目的重点是培养律师和实干家，而不是理论家和教授。因而，理论联络实际是美国法律教育的最大特点。美国的法学院普遍采取了诸如判例教学、课堂讨论、模仿法庭、诊所式教学等教学方式。律师资格考试一般每州每年举行一次。考生假如是从美国律师协会批准的法学院毕业的能够在任何一州应试。考试科目都是法学院的基础课程和本州的法律，考试原则是要看应试者分析问题的能力，考试没有通过的能够下次再考，但没有律师资格是不能从事律师工作的。当然，获得律师资格并从事一定时期的律师业务后才有可能被遴选为法官，美国有33个州明确规定州最高法院和上诉法院的法官候选人需至少担任过5年到10年的律师职务[4]。全美2.8万法官几乎都是从律师(十分是出庭律师)中选拔出来的。(二)德、美两国司法职业资格考试制度评价综观德、美两国司法职业资格考试的制度设计及运行情况分析，两国的司法职业资格考试制度既有某些共同点，同时又具有明显的差别。两国的司法职业资格考试制度的共同点在于：首先，德、美两国司法职业资格考试制度具有较广泛的职业适应性。两国的司法职业资格考试制度固然都是为应试者将来从事法律职业所提供的一种资格考试，但应试者一旦通过考试，除了能够从事律师、检察官、法官等法律职业外，还能够去谋求高级公务员的职位。所以司法职业资格考试在一定水平上自己还承载着为国家选拔公务员的责任，对于这一点，从德国司法职业资格考试前所必需经历命培训途径以及通过考试后的职业选择上能够得到清楚明晰的印证。而美国固然对此没有明确规定，但从美国的传统习惯来分析，具有律师资格从事律师职业，能够为其从事其他职业尤其是充当公务员以至高级公务员奠定资格基础，在美国不少政坛名人包含总统，如杰弗逊、林肯、克林顿等都是律师出身。因而，这种考试倍受国家的看重和社会的喜爱也就在情理之中了。其次，要求应试者必需具备相应的学历以及一定的法律实务训练。不管是在德国还是美国，要求应试者在加入考试之前，必需要经过相应的法学教育时间，而这种教育又重要是以理论性为主，通过理论性的法学教育使应试者理解法律的精神和把握法律职业的技能。在这一点上两国有所不同，德国重要是通过应试者在实务部门亲身从事实务锻炼来培养应试者的相应能力。而美国则重要是通过学院式的实务训练来知足相应的要求。当然,在看到两国司法职业资格考试制度所具有的一样点的同时，还必需留意到两国在制度建构上所存在的差别，由于任何一种考试制度的建构和运行不仅仅与考试的目的有关，更反映了特定的思想方式和知识传统。特定的考试方式又经常反过来强化它所得以产生的那种思想方式和知识传统，进而构成一种循环，最终维护特定文化的类型[5]。实际上，德国司法职业资格考试制度的设计具体表现出了以法官为中心的倾向。对于这一现在状况的构成笔者以为重要是基于下面原因：首先，这与德国的司法理念是相一致的。由于德国属于传统的大陆法系国家，在司法制度的建构和运行上采取权柄制诉讼形式，因而十分强调法官在司法活动中主导作用。法官的任务是引导承受能够揭露争议事项的证据;律师的任务是协助法官完成这一带有行政性的任务。另外，职业，法官整体上具有充足的司法经历体验和广泛的司法手段，所以确立法官的主导地位，看重和发挥其能动作用，也是实现司法公正和具体表现出司法效率的必定要求。对此，M-达马斯卡的观点揭示了大陆法系权柄制诉讼形式赖以存在的基础理念。在德国、法国等大陆法系国家中，社会群众普遍对法院控制审讯程序、维护司法公正方面的作用表示信任、理解和尊敬。在权柄制程序中，对官员的不信任是很少见的，以违背程序和技术性规则为由试图推翻判决，是不能被允许的[6]。当然，在社会生活以及司法活动中过于凸显法官作用和地位的背景下，则势必会相应弱化检察官和律师等法律职业群体的作用。其次，德国大学法律教育的重要目的是训练将来的法官。在德国，通过第二次司法职业资格考试的人员能够在法官、检察官、机构的高级职位、私人开业律师或者金融机构、私人商业企业内的法律职位之间进行选择。虽然这些职业途径往往是互相排挤的，但在某些地方，法官、检察官或官员在一个人的职业生涯里是交错在一起的。这种作法是出自德国人根深蒂固的观念，即大学法律教育的重要目的是训练将来的法官，与美国法学院以训练开业律师为主的目的迥然不同。无论选择哪种职业，每个从事法律职业的德国人所k受的大学教育与实习在实质上是一样的⑴。同时，德国大学法律教育的重要目的是训练将来的法官和德国法官群体的相对庞大也有亲密关系。德国的法院体系不只庞杂而且具有髙度的专业化的特点。不仅设有普通法院，而且还有劳工法院、行政法院、福利法院、财务法院等专门法院，除此之外在上述五种法院之外还有联邦宪法法院。除联邦宪法法院以外，其他法院又由不同审级的法院构成。德国法院的体系和规模显然是从属于司法部的检察机关所无法比较的，这就势必培养了相对庞大的法官群体。而且法官被视为正义的守护神，因而对法官素质的要求应髙于其他法律职业群体，而根据职业法官的标准和要求来设定大学法律教育以及司法职业资格考试的目的能够使通过司法职业资格考试的人员具有一专多能的效果。然而，一向为德国人颇为骄傲的这一职业法律者的培养和选拔形式，最近几年频道德国国内一些人的鞭挞，理由是:法学教育的时间过长，毕业生开始职业生涯时年龄偏大;以培养法官为目的，使司法成分过重过专，忽视律师业务和大部分毕业生不得不以律师为业之实际;学习内容偏向国内法，对外国法、欧洲法、法律比较看重不够;教授与学生之比过小，学生鲜有与教授单独接触之时机等[|]。与德国司法职业资格考试制度的设计具体表现出了以法官为中心的倾向不同，美国的律师资格考试制度则重要是为选拔律师而设计的。其原因在于：首先，律师在美国已经成为最占优势的领导阶层，律师构成了美国最大的职业团体。根据估计，美国律师在1990年已跨越80万。拥有100名议员的参议院(每州2名参议员)，是由65名有执照的律师和受if法律训练的人构成的。在众议院，435名议员中大约有205名律师。平均每300个美国人中就有一个律师，而且这一数目还在继续增加[8]。美国法学院的学生学习法律的重要目的是为了当律师。他们的重要工作部门是律师事务所、和公共事业部门。由于联邦和各州不仅立法、司法部门需要律师，各行政部门也需要大量的律师。这势必促进了能够知足民众法律需求的律师群体的产生和日益的庞大〇同时，美国的司法制度是以对抗制为基础的£在这种制度中，诉讼双方当事人在各自律师的代理下，进行他们自己的调査并确定哪些问题应由法官或陪审团来判定。显然对抗制下的律师是诉i公的设计师，对抗制的本质实际上是律师之间的对抗，律师的存在和作用在一定水平上左右着诉讼进程和结果。这实际上透射出律师在诉讼中是不可或缺的。第三，从传统上看，在美国，法律训练和教育属于职业训练，最早是由律师事务所进行的。这种法律教育性质的职业性决定了法学院的教学方法必需是模拟法律家运作法律的实际经过。因而，法学院教学经过中所采取的判例教学、模仿法庭、实习教育等方法的目的在于培养学生“像法律家那样思维〞，而最重要的是用律师的思维去考虑问题，而不是从法官角度对事物的是非曲直作出判定。这就必定要求与法律教育严密相关的法律职业资格考试制度的功能定位和法律教育的目的相一致。通过上述徳、美两国司法职业资格制度的比较能够看出，两国司法职业资格考试制度的功能不仅与其法学教育的目的定位相一致，同时这种考试还具有较广的职业适应性，而且较好地解决了与法官选任等相关制度的关系问题，这些无疑对于我们国家司法职业资格考试制度的进一步完善具有借鉴意义。二、我们国家司法职业资格考试制度的利弊分析为了适应司法改革的需要，我们国家于2003年开始施行统—司法职业资格考试制度，这一制度确实立对于我们国家司法制度改革的进一步发展无疑具有积极意义，重要具体表现出在：首先，有助于法律职业共同体的构成。西方国家的法律职业者，无论是像英国或美国那样具有特色地被称作法律家，还是像在大多其他欧洲国家那样被称作法学家，都在专门的机构中承受专门的培训，这种学问被称作法律学问。能够说，西方法律传统中，法律职业者一直以来就是一个相对共同的职业体，包含法官、律师、立法者、法律专家和法律学者。不外详细到判例法的英美国家和成文法的欧洲大陆国家仍略有不同，英美法系国家法律职业具有一体化的特征，因而法律职业内部是互通的，而大陆法系国家法律职业内部则并不是必定互通的。法律职业共同体的构成，有助于维系其在社会生活中的相对自治性和独立性，而这恰是确保司法的独立性和公正性的基础所在。我们国家统一司法职业考试制度确实立为从事法官、检察官、律师等法律职业设定了统一的资格标准，这必将对我们国家法律职业共同体的构成具有推动作用。其次，有助于提升我们国家法律职业群体的整体素质。法律职业群体作为国家法律的适用者或运用者，必需要具备较高素质，这是不争的事实。固然我们国家在施行统一司法职业考试制度以前，不同的法律职业部门内部也都有本部门的资格或录用考试制度，但这些考试制度在正规性、严格性和权威性上都远不及统一司法职业考试制度。没有严格的考试制度，不具备一定的法律专业知识和法律职业的能力就能够从事除律师以外的其他法律职业，是导致我们国家法官、检察官群体整体素质较低的一个主要原因。统一司法职业考试制度的推行将传统的行业性、部门性的内部考试改变为全社会的统一的公开考试，这样能够有助于从人口上严把进人关，使考试通过者都具备从亊法律职业的基本素质。当然，任何制度的设计都有其两面性，在营到我们国家司法职业资格考试制度的积极意义的同时还必需留意到我们国家司法职业资格考试制度所存在的问题。依笔者看来，我们国家司法职业资格考试制度所存在的问题重要表现为：首先，我们国家司法职业资格考试制度的职业适应面过于狭窄。根据我们国家司法职业资格考试制度的功能定位能够看出，我们国家的司法职业资格考试制度重要是解决应试者将来从事律师、法官、检察官的资格问题。换言之，应试者通过考试后只能在律师、法官、检察官三种职业中进行选择。由于国家对上述三种职业的从业人员的需求有限，这样一方面势必导致司法职业资格考试的通过率过低，进而使我们国家法律专业的绝大数本科生以至硕士研究生不得不选择法律职业以外的职业。我们国家的髙等法律教育的现在状况表示清楚，我们国家的髙等法律教育应属于素质教育而非国外的职业精英教育，因而我们国家高等法律教育的招募生源规模是较大的。假如在这些法学专业的学生中仅有个别学生能够将来从事法律职业,这无疑会使绝大数学生丧失对法律职业的向往和自信心，其必定对我们国家高等法律教育造成严重冲击。另一方面，国家对法律人才的需务实际上并不仅仅限于律师、法官和检察官这三种职业。从德美两国的情况看，国家机关的大量从事法律事务的公务员以及企业、公司的法律参谋也属于法律职业的范畴，而在我们国家却将其视为普通公务员或一般企业、公司人员，所以应试者只需要加入国家的公务员考试或者法律参谋资格考试合格后就能够从事以上职业，以至即便通过了国家司法职业资格考试后若想成为公务员，还需要再加入公务员考试，这势必造成国家考试资源的浪费，同时还晦气于树立司法职业资格考试在我们国家职业考试中的权威性和社会的认同感。其次,我们国家司法职业资格考试制度割裂了律师与法官、检察官之间的职业联络。外表上我们国家通过统一司法职业资格考试制度确实立，能够使国家对律师、法官、检察官的从业标准得以统一，但由于考试合格者能够在律师、法官、检察官这三种职业之间进行选择，这无疑使得律师、法官、检察官三种职业之间具有互相的独立性。笔者以为，这一作法存在下面弊端：其一，晦气于培养优秀的法官职业群体。固然，在法律职业之中，检察官和律师对法律的适用和裁判的作用也有重大影响，但对案件最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求要比律师、检察官更髙[1)]。在马克斯•韦伯看来，普通法从个别案中抽象出规则然后运用到个别案中的形式，要求富有实务经历体验的人来操作，而不需要成文法和理论的指点[111。这就需要法官既要具备渊博的法律知识，同时还要具备丰富的法律实务经历体验。因而，英美法系国家对法官的要求是“年长、经历体验、精英。〞在英国，全职的法官都必需从律师中任命，担任地方法院的法官(不包含治安法官)，必需有不少于7年的出庭律师的经历;担任髙等法院法官职务者，必需具有10年以上的出庭律师的经历，或者具有曾任2年以上高等法院法官的资格。三、关于进一步完善我们国家司法职业资格考试及其相关制度的建议针对我们国家司法职业资格考试所存在的不足并借鉴国外的有益经历体验，笔者以为，对我们国家的司法职业资格考试及其相关制度还需从下面方面进行完善：(―)将司法职业资格考试改为法律职业资格考试，以扩大考试资格的职业适应面。由于司法职业资格考试的合格者只能在律师、法官以及检察官这三种职业中进行选择，而国家对这三种职业的从业人员的需求又特别有限，这必定导致考试的合格率过低，这一状态固然有助于对优秀人才的选拔，但同时也会影响社会公众参与考试的积极性，这实际上对优秀人才的选拔也会带来一定的负面影响，而且考试自己的技术性设计也很难确保每一个通过考试的人都是髙素质的，所以指望通过确立司法职业资格考试制度就能够完全解决法律职业群体的素质问题显然也是不切合实际的。除了考试以外，各个职业部门还必需建立相应的选任机制，而选任机制能否科学则是确保相关职业群体素质髙低的关键所在。另外，考试合格率过低也晦气于考试在社会中产生重大影响。有鉴于此，笔者建议把司法职业资格考试改为法律职业资格考试，将国家机关的从事法律事务的公务员以及企业、公司的法律参谋的招考也纳人该考试的范围，即考试合格者将来能够在法官、检察官、执业律师以及国家机关从事法律事务的公务员和企业、公司的法律参谋这几种职业之间进行选择。这实际上也是国外大多数国家的通用作法。其所产生的积极意义在于，一方面不仅有助于提升国家机关从事法律亊务的公务员和企业、公司的法律参谋这些执业群体的整体素质，而且还能够对国家的多种考试进行整合，起到节省国家考试资源的效果;另一方面还有助于扩大这一考试在社会上的影响，树立考试的权威性，使考试自己对经历过高等法学教育的社会群体产生较大的吸引力，进而有利于我们国家髙等法学教育的良性发展。(二)确立法官从优秀律师中进行选任的机制总体而言，西方国家对法官的选任条件和程序的要求比其他法律职业群体更为严格，由于法官只要具有较髙的素质和能力，能力确保公正地行使裁判权，为此确立法官的选任机制是非常需要的。由于政治制度和法律文化传统的不同，英美两国重要采用从多年执业经历体验的律师中选任法官的制度，而德国等大陆法系国家则采用从国家司法考试合格者中进行选任的制度。在一些大陆法系国家，固然法学院或法学部的毕业生通过司法考试和完成职业训练后能够直接申请担任法官;但是通过司法考试和完成职业训练并非易事。从进人法学院或法学部学习到担任基层法院法官，一个人通常需要8一10年左右的时间[121。可见，不管采用什么样的法官选任制度，各国均要求候选者既要具有较髙的法律素养又要具有一定实务经历体验。我们国家现有的法官选任制度虽形式上类同于大陆法系国家的作法，但在候选者的条件要求上却不及大陆法系国家严格和全面，而且几乎对候选者没做法律实务经