行政行为法(总论)(完整)

第三讲行政行为法（总论）行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第1页!本讲内容一、行政行为理论的源与流二、行政行为的基本属性：羁束与裁量三、行政行为理论的基本内容四、新公共管理与新公共服务：对行政行为理论的发展与超越行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第2页!一、行政行为理论的源与流

一、概念的发生：法国法的贡献1、概念原型与基本含义1.1概念原型：司法（裁判）行为行政行为（acteadministratif）是对司法裁判行为的制度模拟。以下为基本——大革命后司法权与行政权的二分；——民事司法裁判的内在结构先后被借鉴到行政审判与对行政活动的观察之中。1.2基本含义：根据公法依据所采取的各种行政措施（行政活动）法院具体案件中人民的利益行政机关具体行政活动中人民的利益行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第3页!一、行政行为理论的源与流2.3制度与司法裁判的进一步比较。1863年行政法院制度建立。司法领域已经形成完整法秩序，行政通过模拟司法，可以法治化。2.4在迈耶的时代，强调与民法上的“法律行为”的区别（二）继承与发展1、基本发展趋势：不断在形式上与逻辑上进行体系化（后来受到民法科学深刻影响），目前典型是毛雷尔的概括：

制度类型组织特征形式特征变更特征依据特征裁量特征执行特征司法裁判审判机关公开宣告可撤销、变更严格依法依法裁量引起执行行政行为行政机关公布送达可撤销、变更严格依法依法裁量引起执行行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第4页!一、行政行为理论的源与流2、具体类型展开2.1法律行为与事实行为——行为中是否包含了行政机关的意思表示，是否具有一定的法律效果2.2外部行为与内部行为——行为效果是对行政机关外部的人民产生作用还是对行政机关内部机构、下级机关或公务员擦产生作用2.3具体行为与抽象行为——行为是针对特定对象、一次性发生效力还是对不特定对象、反复发生效力2.4行政行为与双方行为——行为的成立是行政机关单方面意思表示还是同时需要人民的意思表示行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第5页!三、行政行为理论的知识考古4.2法律关系论：阿森伯格5、传统行政行为概念的缺陷：反思从迈耶时代就开始了5.1不能有效解释权力与权威的区别5.2不符合现代民主法治国家的基本潮流5.3不能涵盖现代行政活动方式的多样性5.4过分依附形式主义的法学5.5容易造成行政救济范围的狭窄行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第6页!一、行政行为理论的源与流四、中国大陆的行政行为概念（一）清末传入：继受日本法时期行政行为概念在维新变化时期随日本行政法学传入我国而被使用。分为广义和狭义两种概念。广义包括行政决定、行政契约等，狭义仅指行政决定（白鹏飞，1927）。到20世纪30、40年代更多采狭义概念（林纪东，1946）（二）学理恢复：管理法视角之确立80年代部行政法统编教材《行政法概要》：行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称。（王珉灿，1984）并次提出“具体行政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述；淡化了法律效果的特征行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第7页!一、行政行为理论的源与流（四）2000年司法解释的突破《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条：

具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。★对具体行政行为概念加以突破：——既包括法律行为，也包括事实行为——既包括作为，也包括不作为——既包括职权行为，也包括与职权有关的行为——既包括单方行为，也包括双方行为行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第8页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量——法律规范不同于法律条文，完整法条的规范结构：构成要件+法律后果（如右）2.2法规范的适用过程①涵摄模式：严格按照形式逻辑三段论做出的法律推论。②等置模式：适用者思维在规范与事实之间往返流盼，进行价值判断操作的过程。例如：《行政处罚法》第3条（2）款：没有法定依据或者不遵守法定程序的（构成要件），行政处罚无效（法律后果）。涵摄模式：等置模式大前提（规范）+小前提（事实）规范事实-------------------------裁判结论裁判结论行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第9页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量（3）目前通说：采狭义的裁量概念，但对“自由”也有批评。因裁量并非完全自由，也要受到（尤其是司法）约束。只有在裁量不当的时候才不受司法审查。（德：巴赫夫）1.2.英美国家的主张（1）主流观点：在可作为、也可不作为之间做出选择的权力（戴维斯）（2）哈特的观点：在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的，不能被司法审查（3）德沃金的观点：弱意义上的裁量：各种合理结果的选择；强意义上裁量：对于达成结果的各种判断标准可以自由选择（4）伽利根的观点：查明事实、解释构成要件、做出结论的过程中都存在裁量1.3我国学者的观点一般观点（广义）：法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行为的决定。余凌云的观点：在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权利行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第10页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量①个案裁量：行政机关在法律允许之内通过解释规则实现个案正义②执行裁量:议会采用概括、含糊或不完全的方式规定的概念与条款进行填补与具体化③政策裁量：行政机关以自由之方式将最好的立法目的加以实现，推进公共政策④无约束裁量：通过法律规则或明示、默示的方式排除对行政的司法审查⑤超常规裁量：行政机关在高度不确定的情景中队某些不明确问题做出的回答4、裁量的控制4.1大陆法系的限制（个案裁量观）：通过司法审查中的法律解释来实现A外部限制（1）受到最高法律原则的限制（2）宪法的限制，特别是基本权利的限制行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第11页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量4.3一种特殊的裁量控制：裁量基准的设置（规则裁量观体现）（1）原理：行政自制原则（2）含义：行政机关内部制定、用于自我约束行为的准则与标准。（3）比较法：德国、日本、韩国、我国台湾地区均有此制度。例如日本《行政程序法》（1993）规定：行政厅为了根据法令的规定判断是否给予申请请求的认可等，应制定必要的基准。材料一：2009年10月，国务院法制办下发《关于规范行政裁量权的指导意见》，要求建立行政裁量的适用规则与裁量基准，即进行裁量时具体考虑的具体标准。材料二：《湖南省行政程序规定》第九十条：本规定所称裁量权基准，是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第12页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量（5）对制定裁量基准的反思（1）统一性问题（能在多大程度上统一）（2）价值判断与客观计算的问题（裁量的本质是价值判断还是逻辑）（3）精确与模糊的问题4.4学科前沿：从裁量控制到裁量治理：对良好行政与社会治理的追求“电脑量刑”惹争议行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第13页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量4、对不确定法律概念的司法审查通说：司法不受行政机关对于法律概念解释的约束，可以进行全面的审查（德国《基本法》第19条第4款）判断余地理论：例外情形下，行政机关对于法律概念之认定与解释享有最终决定权。（1）适当性观点（Ule提出）将案件事实归入某一法律规范之下是一个评价的过程，而非逻辑的过程（2）评价特权观点（wolf提出）基于专业与经验的因素，有些领域的问题行政机关更有评价的优势与特权（3）规范授权说（Assmann提出）立法者在实体法上将某一个概念的解释之权限分配给行政机关行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第14页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量5、不确定法律概念的种类（1）不可代替的决定（学生成绩评定、公务员业绩考核）；（2）专家评定；（3）行政指导、预测决定；（4）行政规划6、行政裁量与不确定法律概念的区别（1）德国：实质区别说存在类型：对产生法律效果的选择vs存在于构成要件之中法律后果：裁量后果都是合法vs不确定法律概念的解释有违法结果司法审查：原则上不审查vs除非判断余地，其余都审查（2）日本：并无实质区别（南博方的主张）（3）我的主张：裁量可以人为取消，但不确定概念属于天然局限，在概念上有实质区别。行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第15页!三、行政行为理论的基本内容（4）单方行为与多方行为①划分标准②含义③区分实益（5）要式行为与非要式行为①划分标准②含义③区分实益2、具体行政行为的成立与效力（1）具体行政行为的成立具体行政行为形成、存在了，不涉及到是否合法的问题。基本标准：①行政主体做出；②意思表示形成；③相对人受领；④有基本的形式和程序行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第16页!三、行政行为理论的基本内容——缺点：不符合现代民主法治国家的正当性要求②德国、我国台湾地区当代通说A存续力形式存续力：行政行为不能再通过普通途径救济，加以变更或撤销，也称不可撤销性。实质存续力：行政行为的内容对于相对人（包括利害关系人）与行政机关发生拘束力。【制度价值：保护信赖利益】B构成要件效力行政行为的内容需要得到其他国家机关之尊重，其他国家机关的决定对行政行为承认的事实也要承认或接受C跨程序拘束力行政行为的内容拘束同一行政机关将来对相对人的不利变更。D执行力相对人不履行义务的时候，行政机关将生效行政行为的内容予以强制实现的效力行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第17页!三、行政行为理论的基本内容⑤具体行政行为的程序重开行政机关在特定条件下依照相对人的申请，重新发动行政行为，并作出撤销或变更的决定（联邦德国《行政程序法》第51条）（二）抽象行政行为1、行政立法（1）基本含义与性质行政机关制定具有普遍法律约束力的规范性文化的活动。性质（取决于不同国家的具体宪政制度）：（国会）委任立法；（宪法）授权立法；自主的行政权之活动（2）行政立法的基本约束：①法律保留原则（《立法法》第8、9条）第8条：相对保留原则。特定事项只能由法律规定，除非一定原因下授权给行政机关立法；第9条：绝对保留原则。有一些事项，如限制人身自由，只能由立法机关立法。行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第18页!三、行政行为理论的基本内容3、行政规章3.1含义：国务院各部委或有权人民政府制定的就有法律约束力的规范性文件的总称3.2类型部委规章和政府规章（省政府、较大市政府）4、行政规范性文件（“红头文件”）4.1含义：各级政府及工作部门制定的规章以下规范性文件的总称4.2特点:制定主体广泛；不能为当事人创设权利义务；制定程序比较简单4.3类型：命令、决定、公报、通告、批复、意见、信函等5、规范冲突与规范监督5.1冲突解决①同一制定主体的规范性文件的冲突②同一位阶主体的规范性文件的冲突③不同位阶主体的规范性文件的冲突行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第19页!新公共管理与新公共服务：对行政行为理论的发展与超越一、从命令型的行政行为模式走向新公共管理模式传统模式之特点：官僚层级；有限裁量；操浆式政府；有保障的公务员身份（永业文官制度）1、新公共管理模式的基本命题（D.Osborne,Gaebler,ReinventingGovernment，1992)，从1980年代英美国家开始兴起“政府重塑”工程——导航式政府(steering)，非亲自操浆的政府；——社区性政府，更多的公共决策与服务回归社区（如社区警察）——竞争性政府，将企业竞争观念引入公共产品制造之中——分权型政府，将决策权更多下放给员工，让地方也获得足够自主——前瞻性政府，强调行政行为对于风险规制的预见性——任务导向的政府——顾客导向的政府，强调服务政府的基本品质——市场导向的政府，政府要善用市场工具来创造公共资源，舒缓官僚制弊端行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第20页!一、行政行为理论的源与流二、移植与继承：德国意义（一）移植1、传入：从1826年开始，法国概念进入德国2、集大成德国行政法学之父奥托.麦耶结合当时德国法治国要求，提出行政行为的概念：主权者对臣民具体行为中法律权利优越性的宣示。

（1895年《德国行政法》）2.1政治自由法治国时代的到来。“法治国意味着对行政尽可能的司法化”。（迈耶）2.2学术背景Ⅰ：“法学方法”（juristicmethod）的运用

OttoMayer(1846-1924)行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第21页!一、行政行为理论的源与流

事实行为

行政行为

具体行为双方行为行政的活动外部行为抽象行为法律行为具体命令内部行为

一般规则行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第22页!一、行政行为理论的源与流3、德国法上理解的行政行为的基本特征3.1毛雷尔的见解（1）处理行为；（2）外部效果行为；（3）主权行为；（4）行政机关作出行为（5）具体行为（6）单方行为3.2沃尔夫等的见解（1）法律依据：作为公法的行政法；（2）行政行为的形式特征：措施；（3）行政行为的内容特征：处理；（4）行政行为的客体特征：具体事件3.3《联邦行政程序法》的定义：行政机关为调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。4、新的发展4.1程序论：行政机关在履行其主权性职责时作出的、对其自身具有约束力的、结束意思形成和信息处理过程的决定，无论该决定是是否包涵对公民的管理行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第23页!一、行政行为理论的源与流三、传播与嬗变：法德传统对大陆法系其他国家的影响1、日本通说：行政行为是指行政厅为了调整具体性事实，作为公权力的行使，而对外埠采取的产生直接的法的效果的行为。（南博方；日本最高法院见解）——基本沿袭德国传统反思与发展（1）不能过分依赖民法的法律行为模型；（2）行政过程概念对行政行为的发展；（3）从处理国家与人民关系的行政行为概念发展为成为撤销诉讼对象的行政行为概念（从实体法转向救济法）、行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第24页!一、行政行为理论的源与流（三）《行政诉讼法》颁布——2000年：具体行政行为理论的形成与发展——91年《贯彻意见》认为具体行政行为是行政主体针对特定人，就特定事项，作出的有关特定人权利义务的单方行为。——通说认为具体行政行为（行政处理）的特点1、职权性；2、外部性3、单方性；4、处分性；5、特定性（重点掌握，右图）；内容标准；对人的标准；效力标准特征类别内容相对人持续性抽象行为一般、抽象不特定反复实施具体行为具体、确定特定一次完成一般处分具体、确定可以确定或不特定一次完成行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第25页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量一、依法行政与行政的羁束性1、羁束行政在宪政权力结构上的含义1.1行政权作为执法权受到法与法律的约束（德国《基本法》第20条之规定）1.2行政权必须接受司法审查（除裁量性部分外，成为诉讼标的）2、羁束行政在法规范适用上的含义2.1法规范与规范性陈述（法条）——从规范法学来看，法是作为规范的存在。【反思命令说、预测说】立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。——德国《基本法》第20条第3款行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第26页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量2.3羁束行政在法规范适用上的含义如果行政机关在适用某一法规范时，法规范的法定构成要件出现，则法律效果一定会发生，此种行政就是就是羁束行政。例如：《行政处罚法》第24条之规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。二、羁束缘何松动？——裁量行政的出场1、语义辨析1.1大陆法系的主张（德、日为典范）（1）狭义的“裁量”概念（自由裁量）在法律授权之范围内，行政机关对于作成某一决定或对于以何种方式作出某一决定，有选择之自由。其强调不受司法审查。（2）广义的“裁量”概念（羁束裁量）【日本最为流行】羁束裁量（法官裁量）：在法律规定范围内，行政机关的裁量受到法律之约束，其决定要符合法律目的，没有判断自由。其强调裁量也要受司法审查行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第27页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量2.裁量为何正当？——立法理性的有限——行政积极性原理的要求——宪政分权体制的要求——实践理性对个案正义的追求3、裁量的类型裁量的类型3.1大陆法系的典型分类①决定裁量：对于做或者不做某种行政决定的裁量②选择裁量：对于选择何种行政决定结果的裁量3.2英美法系的典型分类（英：克鞠，koch）下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

——《行政许可法》第12条第1款第1项行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第28页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量（3）规定行政行为、活动成立的法律之限制如公务员法（4）对个别行政活动有效的特别法的限制例如不能为使国库收入增加而适用警察法（5）行政惯例的限制（B）内部限制（客观、主观两方面）（1）平等原则；（2）说明处分理由；（3）不得消极裁量；（4）不得随意、恶意、无动机行为；（5）裁量收缩：裁量原来是指行政机关享有各种不同的行为方式的选择，然而在具体情形下，此种选择可能性可能限缩到只有一种选择。此时就是裁量收缩或“裁量收缩到零”4.2普通法系的限制：规则裁量观与程序控制——制定行政规则——行政公开（1）公开计划；（2）公开规则；（3）公开政策；（4）公开理由；（5）公开先例；（6）公开非正式程序；（7）公开裁决行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第29页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量（4）控制特点——制定主体多元化，一般拥有制定发布规范性文件的政府及工作部门均可以；——涉及领域广泛——具有内部约束力，通过行政内部的个案监督、执法考评、问责等机制来约束——原则上应该公开或公布（5）基准内容——所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则；——经济、社会、文化等客观情况的地域差异性；——管理事项的事实、性质、情节以及社会影响；——其他可能影响裁量权合理性的因素行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第30页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量三、裁量与不确定法律概念（一）不确定法律概念的一般原理1、定义未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的“概念核”与“广泛不清的概念晕”（或说概念的“开放结构）2、法哲学基础：概念思维与类型思维（1）概念思维：概念是一种单义的、直观的自明的事物。如数字、颜色、时空等（kant)（2）类型思维：事物并非只有单义的含义，而是有一个文义射程与意义波段（考夫曼）3、不确定法律概念产生的原因（1）人理性的有限性：所指与能指之间的巨大裂缝（维特根斯坦）（2）社会的发展与流变行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第31页!二、行政行为的基本属性：羁束与裁量3、不确定法律概念产生的原因（1）人理性的有限性：所指与能指之间的巨大裂缝（维特根斯坦）（2）社会的发展与流变4、对不确定法律概念的司法审查通说：司法不受行政机关对于法律概念解释的约束，可以进行全面的审查（德国《基本法》第19条第4款）判断余地理论：例外情形下，行政机关对于法律概念之认定与解释享有最终决定权。（1）适当性观点（Ule提出）将案件事实归入某一法律规范之下是一个评价的过程，而非逻辑的过程（2）评价特权观点（wolf提出）基于专业与经验的因素，有些领域的问题行政机关更有评价的优势与特权（3）规范授权说（Assmann提出）立法者在实体法上将某一个概念的解释之权限分配给行政机关行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第32页!三、行政行为理论的基本内容（一）具体行政行为（行政处理行为）1、具体行政行为的分类（1）依申请的行政行为与依职权的行政行为①划分标准②含义③区分实益（2）命令性、形成性、确认性的行政行为①划分标准②含义③区分实益（3）授益行政行为、负担行政行为与混合效力行为①划分标准②含义③区分实益行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第33页!三、行政行为理论的基本内容（2）具体行政行为的生效具体行政行为产生了法律效力。具体行政行为何时生效？——观点一：成立后的具体行政行为，不存在无效的情况即推定生效（成立即产生外部效力，台湾地区学者之见解，联邦德国也是）——观点二：符合实质合法性要求的具体行政行为才能生效——观点三：具体行政行为一经做出即对行政机关产生效力，但只有在相对人知晓后才对相对人产生效力。（王名扬）（3）具体行政行为的效力①传统学说：公定力理论（日本）——内涵：行政行为受合法的推定，除了有权机关撤销或认定其无效，人民不能否定行为的效力，只能依照诉讼手段救济，当无法诉讼时，就只能依靠行政权自己克制。（美浓布达吉）——分解：公定力之下再分为拘束力、执行力与确定力（不可争力与不可变更力）——价值：维护行政的威权；维护交易安全行政行为法(总论)(完整)共38页，您现在浏览的是第34页!三、行政行为理论的基本内容（4）具体行政行为的效力变动①具体行政行为的无效明显且严重违法的行政行为从来不产生效力，即是无效。②具体行政行为的可撤销中度违法的具体行政行为可以通过争议程序由有权