公共秩序在区际冲突法中的运用课件

1第四章准据法确定中的几个一般性问题

第一节反致

第二节先决问题

第三节实体问题和程序问题

第四节区际、人际与时际法律冲突的解决

第五节法律规避

第六节外国法的查明和适用

第七节公共秩序1第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致2第一节反致

一、反致的概念和种类

二、反致产生的原因

三、反致在理论与立法上的分歧

四、中国有关反致的规定2第一节反致一、反致的概念和种类3一、反致的概念和种类

(一)反致(renvoi,remission)

【案例1】一在日本有经常居所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决案件，就构成了反致。对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。3一、反致的概念和种类(一)反致(renvoi,rem4反致示意图4反致示意图5一、反致的概念和种类

(二)转致(transmission)【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了转致。对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。5一、反致的概念和种类(二)转致(transmissio6转致示意图6转致示意图7一、反致的概念和种类

(三)间接反致(indirectremission)【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了间接反致。对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。7一、反致的概念和种类(三)间接反致(indirect8

间接反致示意图8

间接反致示意图9一、反致的概念和种类

(四)二重反致(doublerenvoi)

在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(totalrenvoi)、“外国法院原则”(foreigncourttheory)、“英国反致原则”(Englishdoctrineofrenvoi)。二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。9一、反致的概念和种类(四)二重反致(doubler10。

二重反致示意图10。二重反致示意图11单一反致示意图11单一反致示意图12一、反致的概念和种类

至于反致理论最早出现在哪个国家的判例中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为，促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法中采用的是法国的福果案(Forgo’scase)。12一、反致的概念和种类至于反致理论最早13二、反致产生的原因

（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生。

【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。

【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。

【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。13二、反致产生的原因（一）一些国家认为其冲突规则指14三、反致在理论与立法上的分歧

(一)理论上的分歧

(二)国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

(三)反致制度的发展趋势

【思考题】请举例说明“惯常居所”概念出现前后在人的能力问题上的反致问题。14三、反致在理论与立法上的分歧(一)理论上的分歧15四、中国有关反致的规定中国最高人民法院在原《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已被废止）第1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。15四、中国有关反致的规定16四、中国有关反致的规定[案例4]中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致【案情介绍】1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。【法律问题】1.根据我国法律，本案是否是涉外案件？2.本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？16四、中国有关反致的规定[案例4]中国公民在日本法院的继17【参考结论】本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。【法律评析】虽然本案的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被继承人死亡时住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条［含第15条第1款及第16条中准用情形］规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。17【参考结论】18第二节先决问题

一、先决问题的概念

二、先决问题的构成要件

三、先决问题的准据法

四、国际民事诉讼中的先决问题18第二节先决问题19一、先决问题的概念“先决问题”（“preliminaryquestion”或“incidentalquestion”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principalquestion)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。19一、先决问题的概念“先决问题”（“preliminary20二、先决问题的构成要件一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的)；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。20二、先决问题的构成要件一般认为，构成一个冲突法中的先决问21三、先决问题的准据法

（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十二条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。需要注意的是，该解释第13条又规定:“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。21三、先决问题的准据法（一）依主要问题准据法所属国冲突22三、先决问题的准据法

【案例分析5】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。

【问题】本案存在先决问题吗？为什么？22三、先决问题的准据法【案例分析5】李伯康房产继承案。李23三、先决问题的准据法

该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就可能存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。23三、先决问题的准据法该案是否存在先决问题？对此24

【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一个犹太人居住区按照犹太人的非司法方式（ghet）与妻子离婚。依照他们当时的住所地国家匈牙利的法律以及意大利法，该离婚无效。但依以色列法，该离婚有效。随后，他们取得以色列住所。在以色列，他们被认为具有单身身份。后女方在保有以色列住所情况下，在加拿大安大略省的多伦多，与第二个男子结婚。后该第二个男子以其“妻子”系重婚为由，在安大略法院提起宣告婚姻无效的诉讼。另：法院地有关的冲突规则：离婚的有效性适用当事人离婚时的住所地法；结婚的有效性适用当事人的住所地法。请问：（1）该案存在先决问题吗？（2）如果存在先决问题，该案的主要问题和先决问题各是什么？（3）如果存在先决问题，你认为安大略法院如何决定先决问题的准据法为好？24【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定移25第三节实体问题和程序问题

一、实体问题与程序问题的划分

二、实体和程序划分的若干具体问题25第三节实体问题和程序问题26一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义（二）程序问题适用法院地法的理由（三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准26一、实体问题与程序问题的划分27二、实体和程序划分的若干具体问题(一)时效问题

(二)证据问题

(三)推定问题法律的推定(presumptionsoflaw)是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度。比如宣告死亡。推定涉及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为“基础事实”，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作为案情予以认定的事实,我们称之为“推定的事实”。由于推定的事实不用证明，在基础事实确立之后,可以直接根据法律予以认定，这样就使证明责任转移到了否定推定事实存在的一方当事人。所以，有关推定的条文虽然大多数规定在实体法中，但推定本身却是有关证明责任的法则，是证据制度的一个组成部分。27二、实体和程序划分的若干具体问题(一)时效问28二、实体和程序划分的若干具体问题

法律的推定可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。不可反驳的法律推定又称“决定性推定”，即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定，虽然它在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则，因此证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条作了明确规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

28二、实体和程序划分的若干具体问题法律的推定可分为29二、实体和程序划分的若干具体问题【案例分析7】1945年英国高等法院大法官法庭科恩夫人的财产继承案。科恩夫妇是住所在德国的德国人，1918年他们用德文在德国立了一共同遗嘱，指定互相为继承人，并宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一子二女）。结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死。科恩夫人在英国留有动产。英国法院需判决该动产的继承问题。

【资料】英国法推定老者先死，德国法推定同时死亡。又英国冲突规范规定，动产继承适用被继承人住所地法。问题1：有无推定问题？若有，属于哪一种推定？问题2：你认为英国法院应该如何识别该推定的性质？为什么？29二、实体和程序划分的若干具体问题【案例分析7】1945年30二、实体和程序划分的若干具体问题【结果】英国法院认为，该推定是对案件的结果做出结论的推定，是实体法问题，因而应适用案件的准据法即德国法。结果科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到了科恩夫人的这笔动产。(四)赔偿问题30二、实体和程序划分的若干具体问题【结果】英国法院认为，该31第四节区际、人际与时际法律冲突的确决

一、区际法律冲突与区际私法

二、人际法律冲突的解决

三、时际法律冲突的解决31第四节区际、人际与时际法律冲突的确决32一、区际法律冲突与区际私法

(一)区际法律冲突的含义、产生和特征区际法律冲突(interregionalconflictoflaws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(privateinterregionallaw)。

【问题】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？32一、区际法律冲突与区际私法(一)区际法律冲突的含义、33

(二)区际法律冲突的解决

1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决(1)用区际冲突法来解决。(2)用统一实体法来解决。２.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。一、区际法律冲突与区际私法33(二)区际法律冲突的解决一、区际法律冲突与区际私法34(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和特点区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有：(1)区际冲突法是国内法。

(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别一、区际法律冲突与区际私法34(三)区际冲突法一、区际法律冲突与区际私法35(四)中国的区际法律冲突问题

1．特点

2．解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则；“一国两制”原则；平等互利原则；促进和保障正常的区际民商事交往原则。

3．中国区际法律冲突的解决的实践一、区际法律冲突与区际私法35(四)中国的区际法律冲突问题一、区际法律冲突与区际私法363．中国区际法律冲突的解决在我国，根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决区际法律冲突，而台湾地区已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(最近于2010年进行了修正)，同年发布了该条例的施行细则（2003年进行了修正）。条例的民事部分(第41条至第74条)对两岸“法律”冲突的解决作了详细规定。此外，台湾地区还于1997年公布了《香港澳门关系条例》，最近于2006年作了增订和修正，并发布了实施细则（2000年进行了修正）。对于台、港、澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”一、区际法律冲突与区际私法363．中国区际法律冲突的解决一、区际法律冲突与区际私法371992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来到灯红酒绿的深圳淘金。经人介绍，张蕊进入一香港老板在深圳开设的工厂打工。打工又苦又累，挣的工钱也不多。看到别的女孩披金挂银，时装飘逸，张蕊心里落差很大。张蕊貌美，老板垂涎三尺。一个渴望物质上的享受，一个贪图风华正茂姑娘的美色，两人一拍即合，张蕊做了香港老板的情妇，开始了同居生活。不久，张蕊怀孕，老板要她流产，张蕊不允，心想生一个孩子不仅可以增加要价的筹码，也有可能与香港老板结婚，转为正室。张蕊生下一女。老板回香港，对张蕊母女不闻不问，也不支付张蕊的生活费和女儿的抚养费。

1994年，为索要女儿抚养费，张蕊向深圳某法院起诉，将香港老板告上法庭。诉讼过程中，原、被告双方对抚养费的数额争执不下。张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付，香港老板应支付100万元人民币。香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付，支付2万元人民币即可。法院对原、被告双方的主张均未采纳，而是判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费。法院在判决书中对为什么判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费及向张蕊支付13万元人民币抚养费的标准是如何确定的未予涉及。【法律问题】本案涉及国际私法中的什么问题？在法律适用上法院判决是否合理？【案例分析8】：“二奶”所生私生女抚养费追索案——区际冲突的解决371992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山38【参考结论】本案涉及国际私法中的区际法律冲突问题。本案是涉外民事案件，法院在判决书中没有通过援引冲突规范确定准据法而直接作出实体判决，是不妥当的。【法律评析】本案涉及香港地区法律与大陆地区之间的法律冲突。这一区际法律冲突从张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付和香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付的答辩辩解中清晰可见。香港地区的生活水平要高于大陆地区的生活水平，香港法律规定的抚养费标准要高于大陆法律规定的抚养费标准。在本案中，香港法律和大陆法律都可能适用于案件，而且原告要求适用香港法律，被告主张适用四川省法律，从而形成香港法律和大陆法律之间的区际法律冲突。法院审理跨法域的案件，有一个法律选择程序，通过法律选择，确定案件是适用香港法律，还是适用大陆法律。遗憾的是，本案法官审理案件时，没有进行法律选择，只是根据公平原则，按深圳地区的生活水平确定了抚养费数额。一、区际法律冲突与区际私法38【参考结论】一、区际法律冲突与区际私法39本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”本案中，被扶养人张蕊的女儿的住所和经常居住地均在大陆，供养被扶养人的财产则分布在大陆和香港，大陆应该与被扶养人有最密切的关系，因此应适用大陆的法律。最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”本案中涉及是根据深圳市还是四川省的实际生活水平确定抚养费的问题。深圳市的人均生活水平远远高于四川省的人均生活水平。由于被扶养人目前居住和生活在深圳，根据深圳市的生活水平确定的抚养费更高，更有利于保护弱方当事人的利益。39本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国《民法通则》第148条规40二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法人际法律冲突(interpersonalconflictoflaws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(privateinterpersonallaw)。（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决40二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法41【案例分析9】：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案——人际法律冲突与准据法的确定【案情介绍】2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾车探险旅游。2005年7月7上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。【法律问题】金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？41【案例分析9】：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案——人42二、人际法律冲突的解决【参考结论】根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，金某和鲍某当时可以在中国登记结婚。【法律评析】我国是一个多民族国家，我国的人际法律冲突多表现为与少数民族人身性质有关的法律关系上。中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。金某和鲍某在中国登记结婚，应适用中国法律。经2001年修正的中国《婚姻法》第5条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。其第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。”

42二、人际法律冲突的解决【参考结论】43为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地民族婚姻家庭的具体情况，基本上制定了某些变通的或补充的规定。例如，2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族(第2条)。如果适用中国《婚烟法》的规定，鲍某尚未达到法定婚龄，不能结婚。如果适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。本案是适用中国《婚烟法》，还是适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》？根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，本案应适用该补充规定。根据该补充规定，鲍某达到法定婚龄，可以结婚。而根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条，金某也已达到法定婚龄，可以结婚。2005年12月，鲍某和金某登记结婚。43为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合44三、时际法律冲突的解决

(一)时际法律冲突的产生原因时际法律冲突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(privateintertemporallaw)。时际法律冲突的产生原因：

1.法院地国的冲突规则发生了改变

2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。44三、时际法律冲突的解决(一)时际法律冲突的产生原因45【案例】中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年《婚姻法》禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。

【问题】时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？三、时际法律冲突的解决45【案例】中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之46

(二)时际法律冲突的解决

1.第1种情况;2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。三、时际法律冲突的解决46(二)时际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决47

(二)时际法律冲突的解决

2.第2种情况;3.第3种情况。

【思考与讨论】在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题。如1911年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。三、时际法律冲突的解决47(二)时际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决48【案例分析10】塑料制品公司合资争议仲裁案1997年8月，中国A公司、中国B公司和香港C公司签订了一份三方合资合同，共同投资举办合资企业。因中国B公司未年检，该合同未经审批机关批准，未生效。为达到合资目的，中国A公司与中国B公司经协商，决定以中国A公司的名义与香港C公司签订二方合资合同，借二方合同继续履行三方合同。1997年8月10日，中国A公司与香港C公司签订了一份与前述合资合同名称一致的合资合同，该合资企业的名称也与前述合资公司的名称一致，二方合同的内容与三方合同基本相同，香港C公司认缴的出资比例不变，中国A公司在二方合同中的出资比例是其在三方合同中与中国B公司的出资比例之和，实际上中国A公司和中国B公司仍旧按三方合同的出资比例出资，合资公司的董事长和总经理亦由中国B公司的人员担任。

1997年10月10日，二方合同经中国审批机关批准生效。但事实上各方履行的是三方合同。后合资因故失败，中国A公司投入合资公司的资金20万元人民币被担任合资公司董事长和总经理的中国B公司的人员抽走并转移给中国B公司占有。三、时际法律冲突的解决48【案例分析10】塑料制品公司合资争议仲裁案三、时际法律冲49

1999年8月，中国A公司提起仲裁，要求中国B公司偿还上述20万元人民币及其相应的利息，并要求中国B公司向中国A公司支付因中国B公司出资不到位而应依据合资合同支付的违约金。仲裁庭认为，本案二方合资合同虽经批准，但未得到履行，实际履行的是三方合资合同。但三方合同园中国B公司未年检而没有得到批准，不发生法律效力，故当事人依三方合同而取得的财产应予返还。中国B公司利用其人员担任合资公司董事长和总经理之便，非法抽走并占用中国A公司依据三方合同规定的出资比例投入的出资款20万元人民币，此款中国B公司应予以返还并加计相应的利息。2000年1月18日，仲裁庭根据事实和法律，作出裁决。裁决书载明：本案适用的法律是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条、《中华人民共和国合同法》第56条、《中华人民共和国仲裁法》第19条等法律规定。【法律问题】本案的法律适用是否正确？为什么？三、时际法律冲突的解决491999年8月，中国A公司提起仲裁，要求中国B公司偿50

【参考结论】本案的法律适用是正确的。1983年中国《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。根据最高人民法院1999年《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第2条，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。本案的合同签订于1997年，《合同法》于1999年10月1日起施行，该合同的履行期限跨越了《合同法》的实施之日。三、时际法律冲突的解决50【参考结论】三、时际法律冲突的解决51

【法律评析】根据1983年中国《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定，本案合同争议应适用中国的法律。本案的合同订立于1999年《合同法》生效以前，而合同争议产生于《合同法》生效以后，这就涉及到是适用《涉外经济合同法》还是《合同法》这一时际私法问题。最高人民法院1999年《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》对合同法的适用范围作了如下规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。（第1条）合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。（第2条）人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。（第3条）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（第4条）人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。（第5条）上述司法解释体现了解决时际冲突的新原则——限制性溯及既往原则，即新法原则上没有溯及力，但是在规定的特定范围内新法有溯及既往的效力。51【法律评析】52第五节法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

二、法律规避的性质

三、法律规避的效力问题

四、中国有关法律规避的规定52第五节法律规避一、法律规避的概念和构成要件53一、法律规避的概念和构成要件

（一）概念法律规避(evasionoflaw)又称法律欺诈(fraudealaloi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）构成要件１．从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；２．从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；３．从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；４．从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。53一、法律规避的概念和构成要件（一）概念54二、法律规避的性质

法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。中国学者多认为法律规避是一个独立的问题。

54二、法律规避的性质

法律规避的性质主要是指法律规避究竟是55三、法律规避的效力问题(一)法律规避行为有效(二)法律规避行为无效

1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。

2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。55三、法律规避的效力问题(一)法律规避行为有效56四、中国有关法律规避的规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已被废止）第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”

2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第11条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。上述规定仅明确了规避我国法律的后果，但没有规定规避外国强行法的效力。依我国多数学者的意见，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。对规避外国法要具体分析、区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效；反之，如果规避外国法中不合理的规定，则应认定该规避行为有效。56四、中国有关法律规避的规定最高人民法院《关于贯彻执行57

【案例分析11】：香港中成财务有限公司与香港鸿润(集团)有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷案1995年5月10日，香港中成财务有限公司(以下简称中成公司)与香港鸿润(集团)有限公司(以下简称鸿润集团)签订了《贷款协议书》，约定由中成公司借款1000万元港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万元港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司作抵押；中成公司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局(下称江门财政局)为其做担保人，江门财政局向中成公司出具了《不可撤销担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带清偿责任。中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了我国香港地区法律有关规定，认为本案所涉的《贷款协议书》和《不可撤销担保书》根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就内地政府部门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤销担保书》第2条规定清偿贷款。……【法律问题】1.本案是否涉及法律规避问题？2.我国法律对此行为是如何规定的？57【案例分析11】：香港中成财务有限公司与香港鸿润58四、中国有关法律规避的规定

【参考结论】由于我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人。江门财政局为了为鸿润集团向中成公司贷款提供担保，在《不可撤销担保书》中承诺“本担保书适用香港法律”，明显规避了内地禁止性法律、法规的规定。我国《民法通则》中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”58四、中国有关法律规避的规定【参考结论】59四、中国有关法律规避的规定

【法律评析】根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定，不是凡是规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为，才被认定为无效。但对于规避外国法的行为的效力问题，该意见来作出规定，其目的可能在于具体情况具体处理。江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订的《贷款协议书》合法有效，对于中成公司请求鸿润集团偿还贷款的请求予以支持。对于《不可撤销担保书》中注明“本担保书适用香港法律”的该条款，因规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照中国当时有效的《涉外经济合同法》第9条的规定，应认定为无效，本案应适当内地法律调整中成公司与江门财政局之间的担保关系。因我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人，因此，该担保应59四、中国有关法律规避的规定【法律评析】60四、中国有关法律规避的规定确认为无效。中成公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，要求判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任，因为涉外合同的当事人有权选择准据法的适用，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门财政局在作出担保之前，是经过江门市人民政府同意的。广东省高级人民法院认为，江门财政局在《不可撤销担保书》中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第194条的规定，应确认为无效。本案担保法律关系应适用内地法律来处理。造成担保合同无效，江门财政局、中成公司均有过错，依法应承担相应的过错责任，即江门财政局应对鸿润公司不能清偿的本案债务承担1/2的赔偿责任。60四、中国有关法律规避的规定确认为无效。中成公司不服原审判61第六节外国法的查明和适用

一、外国法的查明

二、外国法的适用61第六节外国法的查明和适用62一、外国法的查明外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明(proofofforeignlaw)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

(一)外国法的查明方法

1.由当事人举证证明；

2.法官依职权查明；

3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。62一、外国法的查明外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证63(二)外国法不能查明时的法律适用

1.直接适用内国法。

2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。

3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4.适用与本应适用的外国法相似的法律。

5.适用一般法理。

6.辅助连结说。

7.适用与当事人最密切的国家的法律。一、外国法的查明63(二)外国法不能查明时的法律适用一、外国法的查明64(三)中国有关外国法查明的规定最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定：当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。第52条规定：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）第11条指出，当事人不能提供、按照我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的外国法律，可在一审开庭审理之前由当事人共同指定专家提供。根据冲突法规范应当适用外国法的，人民法院应当依职权查明外国法。

64(三)中国有关外国法查明的规定65(三)中国有关外国法查明的规定《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条规定，人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第18条规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。一、外国法的查明65(三)中国有关外国法查明的规定一、外国法的查明661986年11月，北京市外国企业服务总公司作为中方与新加坡庆新集团私人有限公司签订一份合资建造经营北京幸福大厦的《合同书》及《章程》。1988年2月29日,菱信租赁国际(巴拿马)有限公司、北陆金融(香港)有限公司、YTB租赁(巴拿马)有限公司作为贷款方与借款人北京幸福大厦有限公司签订一份《贷款协议》。该协议第25条约定:“在1997年6月30日之后,本协议及各当事方在本协议项下的权利和义务适用英国法律并按照英国法律解释。”第26条约定:“借款人特此不可撤销地同意,因本协议或本协议中述及的任何文件发生任何法律诉讼或程序均可提交北京和香港法庭审理,并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普遍地和无条件地服从上述法庭的非排他性的司法管辖。”北京市外国企业服务总公司作为借款担保人向菱信租赁国际有限公司出具一份《担保书》。此外,北京市外国企业服务总公司、庆新集团私人有限公司作为幸福大厦的股东与借款人幸福大厦、贷款方代理人菱信租赁国际有限公司于1988年2月29日又签署一份《承诺及从属协议》，其中第12条约定:“本协议和各方在本协议项下的权利和义务应受香港法律管辖并依其解释(截止于1997年6月30日,包括当日在内),【案例分析12】菱信租赁国际(巴拿马)有限公司与中国远洋运输(集团)总公司等借款合同纠纷案661986年11月，北京市外国企业服务总公司作为中方与新加67但不影响代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权利或补救权,1997年6月30日之后本协议和各方在本协议项下的权利和义务均应受英国法律管辖并依其解释。”1991年12月2日,北京市外国企业服务总公司将其在幸福大厦的70%的股权中的65%转让给中国远洋运输(集团)总公司。后来，菱信租赁国际有限公司多次向北京幸福大厦有限公司催还借款未果，向北京第二中级人民法院提起诉讼。一审法院经过审理，判决要求北京幸福大厦有限公司应向菱信租赁国际有限公司偿付借款本金及相关利息；北京市外国企业服务总公司、庆新集团私人有限公司与中国远洋运输（集团）总公司向菱信租赁国际有限公司承担连带赔偿责任。中国远洋运输（集团）总公司不服原审法院上述民事判决，向北京市高级人民法院提起上诉。67但不影响代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所在地68二审法院认为，依照我国《民法通则》的规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。本案当事人在《贷款协议》和《承诺及从属协议》中均约定适用英国法律确定各方权利义务并解决争议。当事人的选择并不违反我国的社会公共利益，亦未规避我国有关强制性的法律规定。因此，本院尊重当事人的选择并予以确认，英国法律作为解决本案争议的准据法。对于英国法的查明，被上诉人菱信租赁国际（巴拿马）有限公司提交了经英国公证机构公证并经我国驻英国大使馆认证的，由富而德律师事务所提供的有关英国法律及其解释意见。同时，被告中国远洋运输（集团）总公司在一审诉讼中请国内法律专家魏家驹先生出具了法律意见书。二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见，判决认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，本案定性和各方责任认定准确，适用法律及判决内容并无不当，二审法院判决驳回上诉，维持原判。【法律问题】1.我国法律对外国法的查明问题是如何规定的？2.二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见,是否适当？68二审法院认为，依照我国《民法通则》的规定，涉外合同当事人69【参考结论】1.我国法律没有规定外国法的查明问题。实践中，当依据我国冲突法指定，应适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。我国《民事诉讼法》第50条和第64条规定，当事人有权收集、提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，当事人负有举证责任，人民法院也有责任依职权查明外国法的内容。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。2.二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见是适当的。69【参考结论】70【法律评析】根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定，二审法院最终采信了被上诉人提交的富而德律师事务所提供的英国法律及其解释意见是适当的。在我国的司法实践中，由当事人提供的外国法的证明通常需要得到外国公证机构的公证和我国驻外国大使馆的认证。另外，对“中外法律专家”应做广义的理解，人民法院在审理涉外商事案件中不应只注重某专家是哪一领域、哪一单位的法律专家，而应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外案件中仍需要进行质证。经过质证仍不能确定的，案件由合议庭根据案件事实及提供的外国法自由裁量。必要时，适用我国法律的相关规定。70【法律评析】71二、外国法的适用(一)外国法适用上“同一性原则”(二)外国法的错误适用1．外国法的错误适用的情况2．外国法的错误适用的处理3中国的做法71二、外国法的适用(一)外国法适用上“同一性原则”72第七节公共秩序一、公共秩序的概念与作用二、有关公共秩序制度的理论三、公共秩序的立法方式四、运用公共秩序制度时应注意的问题五、中国有关公共秩序的立法和司法实践72第七节公共秩序一、公共秩序的概念与作用73一、公共秩序的概念与作用国际私法上的公共秩序(publicorder)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。73一、公共秩序的概念与作用国际私法上的公共秩序(publi74二、有关公共秩序制度的理论(一)大陆法系国家学者的理论

1．萨维尼的理论

2．孟西尼的理论

3．瑞士法学家布鲁歇的理论(二)英美法系国家学者的理论

1.《戴西和莫里斯论冲突法》上的观点

2.戚希尔的观点

3.库恩的观点74二、有关公共秩序制度的理论(一)大陆法系国家学者的理论75二、有关公共秩序制度的理论根据英国丹宁勋爵在1963年退普卡矿业公司申请案中所作的定义，非法助讼是指“无正当原因和理由而不适当地资助诉讼一方当事人起诉或反诉，恶意地挑起诉讼纠纷。”而帮诉则是指帮诉人非法向诉讼一方当事人提供证据或资助，从而收取胜诉收益的协议。非法助讼帮诉合同有碍于司法的公正性，故属于非法无效合同。但是根据普通法原则，如果帮助诉讼者是当事人的近亲属，或是慈善行为人，或者是与被助者有共同利益的人，则其行为不属于非法助讼。75二、有关公共秩序制度的理论根据英国丹宁勋爵在1963年退76

(三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说

【案例】某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。二、有关公共秩序制度的理论76(三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说二、有关公共秩77三、公共秩序的立法方式（一）间接限制的立法方式

【思考题】采取间接限制的立法方式时，应采取什么类型的冲突规范？（二）直接限制的立法方式（三）合并限制的立法方式77三、公共秩序的立法方式（一）间接限制的立法方式78四、运用公共秩序制度时应注意的问题(一)公共秩序是一个弹性条款(二)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序(三)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆(四)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力(五)排除适用外国法后的法律适用(六)如何对待外国的公共秩序78四、运用公共秩序制度时应注意的问题(一)公共秩序是一个79

五、中国有关公共秩序的立法和司法实践

（一）立法实践中国《民法通则》第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国《涉外民事关系法律适用法》第5条也规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。此外，中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留。（二）司法实践【案例13】海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。79五、中国有关公共秩序的立法和司法实践（一）立法实践80

原告木材公司诉称：１９８８年７月２０日，原告在海南省海口市与被告达斌公司签订了订购９０００立方米马来西亚坤甸木材的购货合同。签约后，原告依约向中国银行海口分行申请开具了以达斌公司为受益人、编号为４３０Ｈ８８５７３的不可撤销的跟单信用证，货款总金额１８３１５００美元。但泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，造成原告经济损失。请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证；两被告连带赔偿原告经济损失人民币２１６３４６７．６８元。

原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行开具的信用证。广州海事法院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许。广州海事法院通过审理，最后以违反我国公共秩序为由，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用，于１９９０年９月２９日缺席判决购货合同与提单无效，信用证项下的货款不予支付，被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。

思考：我国法院运用公共秩序保留排除《跟单信用证统一惯例》的适用是否恰当？

五、中国有关公共秩序的立法和司法实践80

原告木材公司诉称：１９８８年７月２81

1996年1月1日香港颂荣有限公司(以下简称“颂荣公司”)与南海有色金属批发市场香港公司(以下简称“金属公司”)在香港签订《代开信用证协议》，约定金属公司委托颂荣公司按其指定时间代开总金额为2000万美元的不可撤销信用证给指定的公司，并委托颂荣公司代为办理进口订货。同日，广东南海实业投资股份有限公司(以下简称“实业公司”)出具担保书，确认为金属公司的上述委托开证作担保。根据上述协议及担保书，广南(集团)有限公司(以下简称“广南公司”)依约开出了共5份信用证。因金属公司未能全额支付信用证项下的款项，广南公司垫付了上述5份信用证项下的款项。后来南海实业公司再出具担保书，为金属公司的欠款继续作担保。后来金属公司一直未能还清欠款。广南公司和颂荣公司于2000年1月26日向广东省佛山市中级人民法院起诉金属公司、实业公司，请求判令金属公司偿还欠款并由实业公司承担连带责任。

【案例思考题14】广南(集团)有限公司等诉南海有色金属批发市场香港公司等代开信用证欠款纠纷上诉案——公共秩序在区际冲突法中的运用81

1996年1月1日香港颂荣有限公司82

一审法院作出判决后，广南公司、颂荣公司不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院认为：本案属涉港代开信用证合同纠纷。由于本案主合同的当事人均是在香港注册成立的公司。因此，应参照中国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的法律适用。中国《民法通则》第145条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”由于本案当事人未选择处理其合同纠纷所适用的法律，而且本案的《代开信用证协议》的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立的公司，同时《代开信用证协议》项下的各信用证的具体操作及交易也在香港，因此，应当认定香港法是与本案有最密切联系的法律。广南公司、颂荣公司上诉提出本案主合同应当适用香港法的主张成立。原审判决认定中华人民共和国法律与本案主合同有最密切联系欠当，予以纠正。本案《代开信用证协议》适用香港法，合法有效，具有法律效力。

五、中国有关公共秩序的立法和司法实践82

一审法院作出判决后，广南公司、颂荣公司不服，向广83

广南公司、颂荣公司的上诉还请求判令实业公司对金属公司的债务全额承担连带责任。广东省高级人民法院认为，本案中实业公司对金属公司的债务所提供的担保在我国属对外提供外汇担保。由于担保合同的双方当事人没有约定处理担保合同所应适用的法律，而担保人实业公司是在我国内地注册成立的公司，因此，该担保合同与内地有最密切联系，应依据我国内地法律处理担保合同的争议问题。根据1980年中国《外汇管理暂行条例》，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇收支平衡的基本国策。1991年《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第3条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”其第10条规定：“担保人出具担保后，应到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。”因此，在中国内地对外提供外汇担保须报经有关部门批准并经登记才能发生法律效力，未经批准登记的担保属无效担保。

五、中国有关公共秩序的立法和司法实践83

广南公司、颂荣公司的上诉还请求判令实业公司对金属84

由于本案中担保当事人未选择该项担保所适用的法律，因此，即使依据最密切联系原则，本案适用香港法律处理本案担保合同的争议，亦会因为香港法律与内地法律关于担保效力这一问题的规定完全相反，从而违背了我国内地外汇管制的基本制度。根据中国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”所以，本案的对外提供外汇担保问题应当适用中华人民共和国内地法律，不应适用香港法律；原审判决适用中华人民共和国内地法律认定实业公司的对外担保无效并无不当。实业公司、广南公司应当知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保，由此造成担保合同无效，双方均有过错，依法应承担过错责任。问题1.本案中，运用公共秩序保留来否定担保合同的效力是否适当？2.我国法院在处理涉及香港、澳门和台湾地区的民事案件时，运用公共秩序保留要注意些什么？

五、中国有关公共秩序的立法和司法实践84

由于本案中担保当事人未选择该项担保所适用的法律，85

重点提示1.本案属代开信用证合同纠纷，涉及到我国内地和香港地