知识产权变动模式研究

知识产权变动模式研究内容摘要:知识产权变动形式是产业权体系的主要内容，当前重要有意思主义、登记对抗主义和登记生效主义三种立法例。考虑到交易安全、交易成本以及外部性等因素，我们国家应建立一套以登记为中心的知识产权变动公示体系，并针对知识产权类型的不同选择不同的变动形式。详细而言，在知识产权让渡方面，著作权应采登记对抗主义形式，而专利权和商标权则应采登记生效主义形式；在知识产权答应方面，应采取登记对抗主义形式；在知识产权质押方面，应重要采登记生效主义形式，但著作权质押应采登记对抗主义形式。本文关键词语:知识产权变动形式/登记生效主义/登记对抗主义/交易安全根据内容的不同，产业关系可分为产业权属关系和产业流转关系。前者为静态的产业关系，而后者为动态的产业关系。由此可知产业法的重要任务有二：一是确定产业的权属，保卫所有者对其产业的占领、使用、收益和处罚；二是保卫产业的流转，即通过对当事人之间商品交换的调整，保卫权利人的权利，促进市场经济的发展。同样，作为产业法下位法的知识产权法也应当围绕上述两种产业关系展开。但是，当今各国的知识产权立法大多集中在静态的知识产权关系，而对于知识产权的动态关系以及交易安全的保卫却并不留意，由此造成了知识产权交易当中的众多窘境。知识产权变动形式作为规范动态产业关系的重要制度，其立法能否科学攸关产业交易安全与否。研究知识产权交易的基础理论，确立合适我们国家国情的知识产权变动形式是当下知识产权法研究迫切需要解决的问题。一、知识产权变动形式的内涵及立法例〔一〕知识产权变动形式的内涵知识产权变动即知识产权的发生、变化以及消灭，是知识产权之得丧变化在法律上所表现出的一种权利动态现象。知识产权的变动表现的是知识产权的运动状况，即人与人之间对于权利客体的支配和利用关系在法律上的变化。由于知识产权是对知识产业的直接支配，因而知识产权变动是知识产权主体与知识产业互相关联的变动。从形态来看，这种变动重要表现为创造新的知识产业以及买受和继承〔转移〕知识产业等。知识产权的丧失，则是因知识产业的灭失〔绝对的消灭〕、让与〔移转〕、长期不行使权利导致消灭时效、放弃等方式而丧失。假如将知识产权出资入伙，则产生共有关系〔内容的变化〕；假如设定质权，则会产生自己不能亲身使用收益〔作用的变化〕等变化。就广义而言，知识产权变动形式是指一个国家或地区的立法对知识产权变动进行法律调控的详细方式，其涵盖了知识产权产生、变化和消灭等各种不同的知识产权变动方式；就狭义而言，知识产权变动形式是指一个国家或地区的立法对基于合同行为的知识产权变动进行法律调控的详细方式。因而，狭义的知识产权变动形式的内容不牵涉基于法律的直接规定而导致的知识产权变动，如知识产权的产生、消灭和继承等。本文重要研究狭义的知识产权变动形式及其立法形式。因知识产权自己是一个包含了各种知识产权类型的包涵性体系，且不同种类的知识产权的权利变动形式可以能会有所差别，故笔者仅以著作权、专利权和商标权三种典型的知识产权为对象，对知识产权变动形式进行研究。〔二〕知识产权变动形式的立法例产业权变动形式的立法具有“区域化〞色彩，在不同国家或地区，或者在不同历史时期，往往有着不同的立法具体表现出，知识产权变动形式的立法也是如此。关于知识产权变动形式的立法选择，国内学界并无定论。例如，有学者在方法论上借鉴物权变动形式，将知识产权变动形式分为意思主义形式、债权形式主义形式和知识产权形式主义形式；[1]而更多的学者只是在著作权让渡或知识产权质权等详细的知识产权变动问题中提出了知识产权变动形式的登记对抗主义和登记生效主义形式。[2]综观世界上多数国家和地区有关知识产权变动形式的立法例，详细表现下面三种形式，三者的区别重要在于能否应将知识产权之变动系于法定的公示方式——登记。１．意思主义形式在意思主义形式下，知识产权的变动以作为基础关系的合同为根据，即合同生效则知识产权发生相应的变动而无需登记。例如，〔中国著作权法施行条例〕第２５条规定：“与著作权人订立专有答应使用合同、让渡合同的，能够向著作权行政管理部门备案〞。在这里，对于著作权的让渡和答应，登记与否完全取决于当事人的意愿，不影响其效力。在专利权答应中，根据〔中国专利法施行细则〕第１４条第２款和〔专利施行答应合同备案管理办法〕第５条的规定，专利施行答应合同的当事人应当自答应合同生效之日起３个月内向专利行政部门备案。但是，对备案的法律效力，法律未作明确的规定。不外，从我们国家法律的相关规定进行分析，应认定此处的“备案〞只是一种提倡性规范，当事人备案与否并不影响专利施行答应合同的效力。其原因如下：〔１〕从立法用语上看，上述法律规定当事人应在专利施行答应合同生效之日起３个月内向主管部门备案；从语义上看，专利施行答应合同在备案之前就已生效，因此不存在备案影响专利施行答应合同生效的问题。〔２〕最高人民法院〔关于适用〈中国合同法〉若干问题的解释〔一〕〕第９条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。〞专利施行答应合同的备案应该属于这种情况，即专利施行答应合同未按规定进行备案的，其效力不受任何影响。由此可见，我们国家现行立法关于著作权的让渡以及著作权和专利权的答应都采取了意思主义形式。除此之外，我们国家台湾地区所谓的“著作权法〞第３６－３９条关于著作权的让渡、答应和著作权质权设立的规定也采取了这种形式。２．登记对抗主义形式在登记对抗主义形式下，知识产权之变动原则上取决于作为基础关系的合同，即合同生效则知识产权发生相应的变动，但未进行登记的，则该权利变动不得对抗好心的第三人。在法国，注册商标权、申请专利的权利和专利权之让渡即采取了登记对抗主义形式。例如，〔法国知识产权法典〕第ｌ．７１４－７条规定：“任何注册商标权的权利移转或者变化，非经在全国商标注册簿中登记，不得用以对抗第三人〞；第ｌ．５１２－４条规定：“任何改动或让渡注册外观设计权利的行为，凡未在一个全国外观设计注册簿的公共注册簿中登记的，不得对抗第三人〞；第ｌ．６１３－９条规定：“所有系于专利申请或专利的权利的让渡或变动行为，非经在国家工业产权局设立的全国专利注册簿中登记，不得对抗第三人〞。日本对著作权的变动也采用该形式，如根据〔日本著作权法〕第７７条和第８８条的规定，著作权的转移或处罚的限制，或以著作权为标的的质权的设定、转移、变化、消亡若不在著作权登记簿上登记，则这些事项不得对抗第三人。〔加拿大著作权法〕第５７条第３款也规定，假如没有能真实告知受让人或被答应人，任何基于价格因素进行的版权让渡或牵涉版权利益的答应将会被裁决为无效，除非之前的让渡或答应是根据法律规定的方式进行了登记，而且登记文书记载了受让人或被答应人所主张的权利。除此之外，〔美国版权法〕第２０４条、〔意大利著作权法〕第１０４条都有类似的规定。在我们国家，根据〔中国商标法〕〔下面简称〔商标法〕〕第４０条第３款、〔中国商标法施行条例〕以及〔商标使用答应合同备案办法〕第４条的规定，商标权人答应别人使用其注册商标的，法律要求自商标答应使用合同签订之日起３个月内将合同副本报送商标局备案。最高人民法院〔关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释〕第１９条对此作了进一步的规定：“商标答应合同未经备案的，不影响合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用答应合同未在商标局备案的，不得对抗好心第三人。〞由此可见，我们国家现行立法对商标答应采取的是登记对抗主义形式。３．登记生效主义形式在登记生效主义形式下，登记是知识产权变动的生效要件之一，非经登记，知识产权不发生当事人意图实现的权利变动效果。〔日本专利法〕采取的就是登记生效主义形式。例如，〔日本专利法〕第９８条规定：“下述事项若不进行登记就不发生效力：〔１〕专利权的让渡〔因继承及其他一般继承除外〕、专利权的放弃、专利权处罚的限制；〔２〕专用施行权的设定、让渡〔因继承及其他一般继承除外〕、变化，或处罚的限制；〔３〕以专利或专用施行权为目的抵押权的设定、让渡〔因继承及其他一般继承除外〕、变化、消灭〔因混谣雷同或担保债权的消灭除外〕或处罚权的限制〞。〔俄罗斯联邦民法典〕规定，统一技术权跨境移转合同必需进行国家登记，不遵照国家登记的要求将导致合同无效，而且是自始无效。[3]〔德国商标和其他标记保卫法〕第２７条规定，假如向专利局提供了相应证据，基于当事人一方的恳求，通过商标注册获得的权利的让渡，应当记录在注册簿上，假如权利的让渡只牵涉商标注册的某些商品或效劳，应当应要求缴纳收费表规定的记录让渡的费用，假如不缴纳此费用，应被以为没有提出此恳求；第２８条规定，假如将注册商标权让渡或移转给第三方，权利继受者在专利局的程序中，或在向专利法院提起的上诉程序中，或在就法律问题向联邦法院提起的上诉程序中，只要自专利局收到让渡注册的恳求之日起，权利继受者能力够要求保卫该商标以及主张通过注册获得的权利。由此表示清楚，德国商标法对商标的让渡实行登记生效原则。我们国家现行立法对专利权和商标权的让渡以及知识产权质权的设立也采用的是登记生效主义形式。例如，根据〔中国专利法〕第１０条、〔商标法〕第１０条的规定，专利权和商标权让渡中的相关交易人应该向相关的主管部门进行登记或提出申请，且专利权让渡合同自登记之日起生效，商标权让渡合同自其被核准公告之日起生效。二、知识产权变动形式的选择：以交易安全为核心价值的考虑〔一〕交易安全：知识产权变动的价值基础“安全〞作为法律的基础性价值之一，有助于生命、产业、自在与公平等其他价值的状态稳定化。[4]正如英国学者霍布斯所言：“保卫生活、产业和契约的安全，构成了法律有序化的最为主要的任务；自在与平等则应当服从这一高尚的政治活动的目的〞。[5]之所以将安全置于如此主要的地位，是由于安全不仅与法秩序亲密相关，也是法秩序价值的具体表现出。[6]这种安全价值在经济生活中具体表现出为静态的产业归属安全和动态的产业交易安全，而交易安全则不可避免地会牵涉产业权的权利变动机制。“近代市民法的原则性的权利变动机制是建立在权利确定和意思真实的基础上的。〞[7]然而，在现实的经济生活中，表意人的意思可能并不会反映权利的真实状况，而当事人又好心无过失地相信该意思而为某种交易时，这种好心且无过失的信赖显然有保卫的需要。于是，在民法上构成了一系列的信赖保卫制度，如表见代理制度。为了确保交易安全，现代产业制度往往为其配置了一系列的制度规则，如产业权的表征方式、公示原则、公信原则等，而产业权变动形式与产业权的表征方式以及公示原则、公信原则息息相关，知识产权变动形式当然也不例外。〔二〕公示公信：交易安全的实现方式产业权的表征方式与公示原则的关系在我们国家学界一直是悬而未决的问题。以物权为例，我们国家学者关于物权公示的对象有“享有或者权利说〞、“变动说〞、“享有及变动说〞和“享有、变动及消灭说〞等。[8]为了便于阐述以及厘清表征方式、公示原则与公信原则三者之间的关系，本文借鉴叶金强先生的观点，[9]将知识产权静态归属的表征与知识产权变动的公示以及其公信力加以区分。１．知识产权静态归属的表征方式与公信原则在产业交易中，为获得排他性产权，交易相对人必需透过某种信息渠道去了解和落实涉案产业的权利状况，以避免遭遇损害。若将此种信息渠道的构建和权利状况的落实完全交由交易相对人，则往往需要通过一步步回溯权源的方式来实现，但这种方式极可能导致高昂的信息成本。因而，现代产业法透过产业权的表征方式建立起一条稳定的信息传递渠道。交易相对人能够通过该渠道到达辨别权利主体、了解权利状况之目的，而这种为法律所成认的辨别权利的途径和方式即为产业权的表征方式。以物权为例，物权的表征是权利人自发或不自发地向外人表示清楚其拥有物权的事实和外观，是世人借以判定某人拥有物权的初步根据。因而，物权表征可以以说是一种权利表象或权利外观。[10]在现代物权法中，占领被确定为动产品权的表征方式，而登记则被确定为不动产品权的表征方式。因而，交易相对人能够通过观察交易之动产的占领状况或者查询不动产登记信息的方式来到达获取交易之动产或不动产的权利主体和权利状况等信息之目的，以避免因交易信息的不对称而可能导致的交易风险。然而，仅仅具有产业权的表征方式显然不足以保卫交易安全，于是，现代产业法在产业权表征方式的基础上推导出公信原则，即第三人因基于对法律认可的表征方式所标示的权利状况的信赖而进行某项交易时，即便该表征方式所标示的权利状况与真实的权利状况不一致，第三人也不会因表征方式传递信息的毛病而承当晦气的法律后果，其典型就是好心获得制度。“可见，公信原则的目的在于保卫交易的安全与便捷。它有时固然未免牺牲真正权利享有人的利益，但这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人的个人利益与社会利益之间进行平衡、选择的结果。〞[11]在知识产权领域，因不同种类的知识产权的产生方式的差别而导致知识产权表征方式的云泥之别。专利权和商标权的产生固然牵涉创造性行为、申请行为以及国家主管机关的受权行为三个方面，但根据相关法律的规定，商标权和专利权需要经过申请、审批、登记、公告等程序能力获得保卫。专利权和商标权的登记不仅涵盖权利主体、权利范围以及权利期限等极为具体的权利信息，而且以国家主管机关的名义发布，具有极高的权威性。而第三人因信赖主管机关的登记信息而与登记的专利权或商标权主体进行交易时，其信赖利益理应遭到尊敬和保卫，此即登记公信力的应有之义。与此不同，著作权采用自动获得原则，即具有独创性的一经完成即获得著作权的保卫，不存在主管机关的受权行为和权威的登记信息系统。因而，著作权的享有无法通过登记的方式来表征。即便权利人能够通过自愿登记的方式来彰显自己的权利，著作权权属登记也无法与专利权和商标权权属登记相比。这是由于，一方面著作权权属登记为自愿行为，由于遭到成本等因素的制约，真正进行登记的作品比例不高，所以不具有普遍性的表征意义；另一方面，著作权权属登记的公信力强度无法与专利权和商标权权属登记相比。不同的权利表征方式推导出来的公信力应有强度差异不同，其本质是对第三人信赖提供何种水平的保卫是适当的。以动产占领和不动产登记为例，在现代市场经济中，占领与所有权的分离已经成为常态，实际占领动产的主体极有可能不是动产的所有权主体，因此占领表征权利的缺陷会因而而扩大，这就要对动产占领的公信力进行一定的限缩，并要求第三人尽到一定的留意义务；而不动产登记固然也存在登记毛病的情形，但在较为严密的规则体系下并不具有普遍性。因而，不动产登记应比动产占领具有更强的公信力。在著作权权属登记中，登记机关一般不会对登记的作品能否构成著作权法上的作品并享有著作权以及作品的真实权利状况进行审查，因此登记的信息也就极有可能与作品的真实状况不符；而专利权和商标权权属登记所标示的信息相对而言要精确得多，十分是在权利主体状况的精确性上。因而，著作权权属登记的表征方式及其公信力遭到很大限制。同时，由于著作权的主体缺乏具有普遍性的表征方式，第三人也难以确定作品的真正权利人，因而著作权法规定著作权原则上属于作者，而在作品上有署名的情况下，构成准占领的正面推定力，推定署名人为作者，进而能够推定其为著作权人，这实际上就是著作权的一种表征方式。由于一般情况下在作品上署名的人与作品的作者是一致的，第三人能够通过查看作品的署名来判定著作权的权属状况。由此可见，著作权权属登记或署名推定原则所引申的公信力强度要低于专利权和商标权的权属登记，而两者之间的这种差别也会影响到权利变动形式的选择。２．知识产权变动中的公示与公信原则知识产权的表征方式所针对的是静态归属，即知识产权的权利归属于谁所有。在市场经济中，知识产权交易频繁发生，由此也带来新的交易安全问题。而静态意义上的知识产权表征方式显然已经不能有效确保交易安全，因而要求法律对经济生活的这种变化给予回应，于是知识产权变动的公示就成为需要。“公示原则之采行，实不仅物权罢了，矿业权、水权、著作权、商标权与渔业权等无体产业权亦以登记为其公示方法。〞[12]知识产权变动的公示不同于知识产权归属的静态表征，它是一个动态的经过。这种权利变动的公示及其延伸出来的公信原则实际上是基于保卫知识产权交易中的第三人而创设的。在知识产权交易中，所谓公示，乃是将知识产权的现在状况及其变动情况予以公布；所谓公信，乃是知识产权交易中潜在当事人对于公示的内容予以信赖。因而，在知识产权变动中，公示与公信原则肩负着保障交易安全、维护交易第三人利益的主要职责。知识产权的对世性、排他性以及权利客体的非物质性，意味着知识产权的变动在法律上不该仅以双方当事人之间的意思表示为限，其在外部上应该具有更强于物权变动的别人能够辨别的表征，以使知识产权法律关系得以清楚明晰明确。假如在知识产权交易中无除此之外部表征，那么在交易繁盛、知识产权变动频繁的现今社会，不仅知识产业的支配与权属确定性会遭到影响，而且势必害及好心第三人的合法利益，进而使整个知识产权交易陷于紊乱的境地。物的关系只能对抗因公示而知情的人，[13]在知识产权交易中也是如此。法律严格根据知识产权排他性和权利客体非物质性的特征抽象出知识产权公示原则，然后又根据知识产权公示原则的要求建立起知识产权登记制度，并在这里基础上延伸出知识产权法登记的公信原则，详细表现为权利正确性推定原则，以保卫根据知识产权登记簿获得知识产权的第三人。根据登记推定作用，必定会产生第三人从无权利人处获得知识产权的情形。与物权变动中存在的借用、租赁等“委托占领〞的情形不同，第三人从无权利人处获得知识产权的情形在知识产权变动领域重要具体表现出在交易经过中的知识产权变动，也就是在知识产权已经根据法律行为转移给第三人后，交易的债权行为无效或被撤销，导致向第三人出让知识产权的出让人构成“无权处罚〞的情形。在该情形下，固然第一手交易的受让人最终丧失了对知识产权的处罚权，但第三人可以以根据登记推定获得该知识产权。这样，一项知识产权变动能否发生排他性后果、第三人利益能否得到保卫均建立在符合知识产权法法理的基础之上。原所有权人由于有对其产业处罚欠妥的行为，违犯了仁慈管理义务，所以不能追回自己的知识产权，而只能追回欠妥得利。第三人由于毫无过错，其利益比原所有人更值得保卫，其所得的所有权不受追夺。三、知识产权变动形式的选择：基于交易成本和外部性的考虑〔一〕交易成本与知识产权变动形式的选择一般而言，这里的交易成本重要是指维护交易安全的成本和实现交易快捷的成本。实现交易快捷的成本，即为了确保交易便捷而需要支付的各种成本，如人们为寻求便捷不进行登记而可能引起的保险费用或者风险折扣等。维护交易安全的成本也就是社会为了确保交易安全而支付的成本，实际上是为了获得排他性产权所需支付的成本，既包含国家或为建立和维持产业权交易的公示体系而支付的成本，也包含当事人为公示而支付的费用如登记费用以及为完成公示所花费的时间和精神等成本。在知识产权变动中对交易成本的考虑重要在于衡量权利变化登记的交易成本和收益。由于我们国家的著作权、专利权和商标权的登记体系实际上已经建立，因而国家承当的重要是登记体系的维持成本，如人员的增长、设备的更换等，而这实际上与其确保交易安全和促进知识产权市场交易的公共政策目的息息相关。当然，知识产权登记制度的建立也有收益。就国家或而言，其收益为通过确保交易安全的方式实现促进知识产权市场交易发展的公共政策目的；就交易当事人而言，其从知识产权登记中所获得的收益则重要具体表现出在交易风险的降低或者躲避上，即能够通过查询知识产权权利变动登记的方式获取相应的信息，进而躲避或降低风险。而在登记方式欠缺的情况下，交易当事人为维护交易安全，则需要由自己单独完成相应的信息搜索和权利检验程序，而这不可避免地会导致成本的发生，如为实现交易而必需了解和把握各种信息所支付的费用，此即信息成本。除此之外，知识产权交易自己可能带来的收益大小则会影响当事人进行登记的意愿。在交易可能获得的收益与其进行登记而支付的成本之差额达不到预期时，当事人可能选择不进行登记；反之，则可能选择登记。因而，无论对国家或抑或交易当事人而言，知识产权权利变化登记都可能产生相应的成本和收益。〔二〕外部性与知识产权变动形式的选择登记作为产业权变动的一种公示方式也会产生一定的外部性。根据美国经济学家萨缪尔森的理解，“生产和消费经过中当有人被强加了非自愿的成本或利润时，外部性就会产生。更为精到准确地说，外部性是一个经济机构对别人福利施加的一种未在市场交易中反映出来的影响〞。[14]更通俗地讲，个人收益或成本与社会收益或成本之间的差别，意味着有第三方或者更多方在没有他们答应的情况下获得或者承当一些收益或者成本，这就是外部性。[15]外部性通常以多种形式出现：有些是积极的，如收益外溢，称为正外部性；有些是消极的，如成本外溢，称为负外部性。正外部性是社会成员的行为给其别人带来了某种收益，但该行为人却不能由此得到补偿；负外部性是社会成员的行为给其别人造成损失或使其增长成本，收益下降，但该行为人却不必为这种损害进行补偿。[16]产业权变动登记的正外部性重要具体表现出为便于相关本能机能部门对产业权信息的归档、追踪和管理，如机动车所有权变动登记有利于交通管理部门及时获知更换后的车主信息、加强管理以及对交通事故的处理等；产业权变动登记的负外部性重要具体表现出为交易当事人的私密性遭到损害，如贵重物品的让渡登记可能会使得当事人的产业状态等信息被公开。一般而言，不同产业权的社会属性可能会有所不同，由此所带来的外部性可以能会有所差别。专利权和商标权都为典型的工业产权，一般以为其重要是一种产业权。而专利权和商标权的获得都必需以内容的公开为前提，以此促进知识的扩散和转移。同时，专利权和商标权还牵涉大量的行政管理内容，如商标使用的监管、注册商标的撤销、专利费用的收取等。因而，对专利权和商标权的让渡进行登记，除了能保证交易安全外，还能获得正外部性：有利于主管部门的信息获取和管理，有利于保卫消费者利益，有利于有意进行技术合作或品牌合作的主体通过查询登记簿记载的主体信息的方式联络上真正的权利人等。由此可见，专利权和商标权的让渡采取登记生效主义形式是合理的立法选择。著作权与专利权和商标权有所差别。作品不仅仅蕴含着一定的经济价值，在许多情况下还具体表现出着作者或权利人的人格利益或精神利益。正因如此，著作权法赋予著作权人发表权，由其自在决定能否公开其作品。而牵涉个人隐私等因素的作品，作者往往会因其内容的私密性而回绝发表。著作权让渡就不得不考虑这一因素。也就是说，若当事人不肯将交易的作品信息公之于众或者不肯将其私下交易公开，则强迫登记会导致其私密性遭到损害。因而，从这个意义上来说，著作权让渡的登记生效主义形式有其缺陷。四、我们国家知识产权变动形式的制度完善〔一〕知识产权让渡变动形式的制度完善如前所述，我们国家现行专利权和商标权之让渡采取登记生效主义形式的立法较为完善，不再赘述。而著作权让渡的变动形式不以任何公示方式为要件，即登记与否对著作权让渡合同的效力并无任何影响，由此导致“一女多嫁〞等现象的出现，著作权的交易安全也就成为著作权市场交易发展的一大障碍。由此可见，知识产权让渡变动形式的制度完善重要就在于著作权让渡制度的完善。笔者以为，我们国家应该建立著作权让渡登记制度，进而强化公信力。与其他知识产权客体一样，著作权客体也具有无形性、非物质性的特点，不占领一定的空间，不能发生着实而详细的控制，权利的转移也无需进行“有形交付〞，因此著作权能否已经让渡不易为不特定的第三人所察知。[17]设置登记制度，能够使第三人通过可辨别的权利外观，从外部知晓著作权状态，著作权法律关系据此也得以透明；否则，不仅著作权交易的安全会遭到损害，而且也将损及第三人利益，进而导致交易秩序的混乱。“在现代社会，公示原则的适用、采行早已超出了物权的享有与变动的范围，即使是矿业权、水权、渔业权和商标权等无体产业权，也莫不以登记作为其公示方法。〞[18]以登记作为著作权让渡的公示方式，能够使权利让渡由“无形〞〔著作权客体特性〕向“有形〞〔记载在登记簿上〕转化。在登记的效力形式上，我们国家应采取登记对抗主义形式，即为了更好地保卫著作权人的合法权益且有利于交易安全和蔼慈善意第三人的权益，法律应规定著作权让渡合同应当到著作权管理机关进行登记。著作权让渡合同未经登记，固然不影响让渡合同的效力，但不得对抗好心第三人。[19]其理由如下：〔１〕登记对抗主义形式是世界上多数国家所采取的形式，如日本、美国、意大利等国。〔２〕登记对抗主义形式更能具体表现出立法对当事人意愿的尊敬，也符合私法自治的基本原则。与专利权和商标权不同，著作权含有更多的人格和精神因素，因而著作权法应具体表现出出对作者及权利人意愿的尊敬。在登记对抗主义形式下，能否登记由当事人自在决定，由其在登记的成本与不登记的风险之间进行权衡，进而做出抉择。〔３〕登记生效主义形式要求著作权的让渡必需登记方才生效，而在当事人有交易意愿且其作品又具有私密性时，登记将会给当事人造成一定的障碍。此时，当事人不得不在交易与私密性受损之间困难地做出决断。〔４〕从交易成本分析，采取登记对抗主义形式也更为合理。不同的作品往往具有不同的经济价值，而著作权交易之标的额可以能大小不一。在登记生效主义形式下，不管著作权的经济价值或著作权交易之数额大小，都需经过登记能力生效，这对那些小额交易来说无疑是设置了过高的登记成本，因而可能导致一些人放弃交易，进而抑制交易的数量和规模，晦气于著作权市场的发展。〔二〕知识产权答应变动形式的制度完善知识产权答应是知识产权权利变动的一种形式。如前所述，我们国家现行立法对著作权和专利权的答应并未设置相应的公示方式，相关规定中的“备案〞只是一种提倡性规范而不具有强迫性；而商标权的答应则采取了登记对抗主义形式。知识产权答应作为知识产权的一种主要的利用方式，其自己可以能影响到第三人的利益。例如，在专利独占施行答应合同下，被答应人有独占性地施行专利的权利，第三人以至专利权人自己都不能施行该专利。可见，独占施行答应合同不仅在当事人间产生了效力，而且对第三人也有约束力。因而，专利独占施行答应合同对第三人的利益有重大影响。对此，假如欠缺合理的公示方式，则第三人可能遭遇不明的损害。例如，在后的被答应人因不知独占施行答应合同的存在而与知识产权人签订了普通施行答应合同，则其可能由于独占施行答应合同的存在而不能施行该知识产权。因而，我们国家应以登记的方式构建知识产权答应的公示体系并采登记对抗主义形式，即著作权和专利权答应合同不经登记不得对抗第三人。其理由如下：〔１〕登记对抗主义形式足以保卫交易安全，第三人只需尽到合理的查询义务即可获得保卫，这也不会加重其负担。〔２〕我们国家在商标权答应中已经以司法解释的形式确立了登记对抗主义的立法形式。著作权答应、专利权答应与商标权答应之间并无实质差别，因此完全能够将商标权答应的立法经历体验借鉴过来。〔３〕交易成本的考虑。固然登记生效主义形式能够更彻底地保卫交易安全，克制在交易中的信息不对称问题，但其忽视了交易成本。例如，专利答应使用权价值大小有别，以至差异不同宏大，在登记成本相对于专利答应使用权的价值而言较高或比重太大时，则当事人可能放弃交易登记。〔４〕同著作权让渡一样，对知识产权答应采用登记生效主义容易导致对私法自治过度干涉，毁坏登记的私法性质。[20]〔三〕知识产权质押变动形式的制度完善知识产权中的产业权能够出质，这也是知识产权变动的一种形式。〔中国担保法〕第７９条规定：“以依法能够让渡的商标专用权、专利权、著作权中的产业权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。〞由此可见，登记是知识产权质权的设定条件，也是质押合同的生效要件。不外，这一规定混同了知识产权变动与其原因行为之间的关系。我们知道，知识产权质权的产生是基于知识产权质押合同。从逻辑上讲，应是先有知识产权质押合同的生效，再有知识产权质权的设定。基于此，〔中国物权法〕第２２７条第１款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的产业权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。〞这就明确区分了知识产权质押合同的生效与知识产权质权的设定。知识产权质押合同是知识产权质权设定的前提，是当事人意思表示一致和契约自在原则的具体表现出；而知识产权质权的设定是知识产权质押合同生效的结果，但仅知识产权质押合同的生效尚不足以导致知识产权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是知识产权质权设定的生效要件。[21]因而，知识产权质押的变动是指在质押合同订立后，当事人须向知识产权主管部门申请登记，完成登记公示后方发生权利的变动。知识产权质押采登记生效主义形式似乎符合逻辑，然而著作权质押却有其特殊性。著作权质押采登记生效主义形式存在的问题在于下面几点：〔１〕登记生效主义形式能否会增长交易成本？〔２〕本着“同一事件作同一处理〞的原则，在著作权领域，权利的获得实行自动获得原则，著作权的让渡和答应尚未采取登记对抗主义形式，著作权质押又为何要采取登记生效主义形式呢？〔３〕２０００年我们国家台湾地区在进行所谓的“著作权法〞修订时之所以将所有与著作权登记相关的内容删除，其中一个原因就在于著作权登记可能会让民众产生“有登记方有权利〞之误解，扭曲了创作保卫主义。固然这种立法的合理性值得商榷，但也值得我们反思著作权质权登记制度。恰是基于这