浅析占有的概念

浅析占有的概念[摘要]文章从介绍各个时期民法占领的概念下手，通过对各种占领概念的分析与比较，指出现代占领的本质是：强调对产业更好地合法利用。因而，应该从怎样利用这一角度出发，赋予占领以全新概念，进一步加强对现代民法占领问题的研究。[本文关键词语]占领事实权利保卫一占领的概念关于民法占领的概念，从学者的阐述和各国立法来看，归纳起来重要有：传统上的事实说、权利说、所有权权能说以及我们国家学者提出的非所有人占领说①。〔一〕事实说以为占领是一种物的事实状况，即物为人所支配〔控制、管领〕的事实。②也有人将之表述为强调占领是对物的占据、控制。[1]事实说又因占领要素构成的不同分为主观说和客观说。主观说起源于罗马法。罗马法最先将占领引入民法之中，“占领〔ｐｏｓｓｅｓｓｉｏ〕在罗马人那里是指一种使人能够充足处罚物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处罚物的实际意图。‘占领’这个词的含义是指真正的把握〔ｓｉｇｎｏｒｉａ〕，一种对物的事实的控制〔ｄｏｍｉｎａｚｉｏｎｅ〕。〞因而，在罗马法中，占领不是一种权利而是事实状况。其实目的是为了维持公共秩序和社会安宁。罗马法将占领区分为“天然占领〔ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎａｔｕｒａｌｉｓ〕〞和“民法占领〔ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｃｉｖｉｌｓ〕〞，后者的成立包括两个要件：第一是物质要件，即对物的控制〔ｄｉｓｐｏｎｉｂｉｌｉｔａｄｅｌｌａｃｏｓａ〕，将之称为“占领体素〞；第二是精神要件，即将物据为己有的意图，并称之为“占领心素〞。[2]罗马法中只要包括了这两者才被以为是完全占领。进而将占领从彻底的从日常所称的“占领〞中分离出来，初次赋予它法律的内含。但是罗马法上的占领被限于一个狭小的范围，在罗马人看来：“占领所代表的就是所有权的形象和其全部内容〞。[2]罗马法的主观说后为一部分学者〔以德国的萨维尼为代表〕及一些国家的立法〔以〔法国民法典〕为代表〕所继承。萨维尼的占领学说被称为“所有意思说〞，他以为占领就是以所有人的意思控制某种物的状况。由于受康德法哲学的影响，萨维尼以为：占领的保卫是法律对于依其意愿对产业行使权利的私人的尊敬的表现，进而在人类的庄严中找到了占领存在的根据和价值。萨维尼以为承租人、保管人和借用人等，只是持有，既然物的持有人并不打算自行直接地对物行使物权，那么他就不是自立占领人。占领诉权也不适用于根据债权而对物的持有。[3]〔法国民法典〕中的占领，被规定在“时效与占领〞编中。它在第2228条中明确规定了占领的概念：“对于物件或权利的持有或享有，称为占领；该项物件或权利由占领人自己坚持或行使，或由别人以占领人的名义坚持或行使。〞[4]在第2230条中进一步说明：“占领人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占领〞。由此可见，其占领的成立也由“体素〞和“心素〞共同构成，并构成法国民法自立占领与他主占领的学说与立法体系。“法国民法上，为别人而进行的单纯的持有亦被称之为‘不确定占领’或‘临时持有’，其为与‘自立占领’相对应的概念，指根据一项法律行为或法律证书〔如租赁、保管、法定用益或司法上的指定等〕而对第三人的产业进行临时的持有，持有人于一定期限后须向该产业的所有人返还产业，且不得通过时效而获得该产业的所有权。[5]由此可见，在〔法国民法典〕中，占领概念是比较狭窄的。客观说，最早见于日尔曼法，但真正对后来产生宏大影响的却是德国法学家耶林的学说和〔德国民法典〕。在日尔曼法中，占领〔ｇｅｗｅｒｅ〕是指对物的事实支配状况。能否有物的支配，对动产来说，有管领者为有支配；对土地来说，有利用者为有支配；对权利来说，有行使者为有支配。[6]由此可知在日尔曼法中占领者虽无支配的意思，也不阻碍占领的成立。德国有名法学家耶林受黑格尔哲学思想的影响，以为“是物所包括的经济利益‘先验地’论证了对占领人的保卫；占领的保卫独立于所有权自己〞。[3]耶林就占领概念与萨维尼展开争辩时指出：“占领是所有权的实现。占领是事实，所有权是权利，占领是事实上行使某种恳求，而所有权是在法律上确认、实现的权利。当物为我所有时，我对物的恳求是通过表达在法律中的国家意志来表现的；当物为我占领时，我对物的恳求是通过我自己的意志实现。所有权是通过法律作出保障的，占领是通过事实关系来保障的。假如可能的话，两种形式都应该处于安全的状况。〞[7]他以为：“固然物为某人实际把握仅仅仅是一种客观事实，自己不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是由某人的一定意愿所造成，就成为占领，而这个所谓的‘一定意愿’只须以持有某物为足，不必是据为己有。至于怎样判别和确定某人有无持有意思，则应该以有无持有行为作根据。〞[6]他的这一观点被后人归纳为：占领为单纯的物的事实上的支配，不以任何意思为要件，意思只不外为决定占领人能否有事实上的支配时的条件。〔德国民法典〕将占领〔ｂｅｓｉｔｚ〕规定在物权法编中，它固然没有明确规定占领的概念，但民法学家一般以为：“占领是从交易理论中得到成认的主体对物的实际控制。〞[8]占领在德国民法体系中具有主要地位。作为一种事实状况的占领，则根据〔德国民法典〕第854条、第870条以及第2169条，分别能够让渡和继承。除此之外，〔德国民法典〕还建立起了直接占领和间接占领的法律体系，将占领分为直接占领和间接占领，直接占领是指对特定物直接行使事实上支配的占领；间接占领指的是通过别人〔直接占领人〕为中介而行使对特定物的支配力，即基于一定的法律关系，对于事实上的占领人〔直接占领人〕有返还恳求权，进而间接地对物进行管领和支配。在德国民法上，直接占领人和间接占领人都是占领人。但是，间接占领人的间接占领本质上已经不是一种事实状况，而是一种权利，它们被学者们称为“双重占领〞。它的直接占领完全抛弃了占领的主观构成要件，而间接占领又改变了客观占领构成要件的性质。[9]很显然在〔德国民法典〕中占领的内涵更为广泛。〔二〕权利说这种学说以为占领是一种权利，而不是一种事实状况。权利的要素分为一是利益，二是法律的保卫。占领使物的占领人〔包含合法占领人与非法占领人〕得到不受别人非法损害的法律保卫，③进而使之具备了权利的要件，并成为一种权利。其效力有三：一为权利之防御；二为权利之实现；三为权利之转移。[6]此说早已存在，但只是零星的散见于一些学者的阐述之中。直到〔日本民法典〕的颁布才日益为人们所看重。〔日本民法典〕将占领置于物权编中，并直接称为占领权，其第180条规定：“占领权，根据自己所表示的意思，而持有这个物件的，获得之。〞第188条规定：“占领者行使其占领物上的权利，可推定其为合法。〞由此我们不难看出在日本民法中“占领权〞即为占领的概念。它包含“意思〞〔主观要件〕和“持有〞〔客观要件〕两个方面。而且占领的意思不是据为己有的意思，而是包含了为自己的利益而占领的意思在内。恰是基于〔日本民法典〕中对“占领权〞概念的表述，有的学者以为日本民法上的占领〔占领权〕的概念属于自己意思说，即占领的意思是以自己的名义或为自己的利益持有物的意思，而将之归纳在主观说之列。[10]〔三〕所有权权能说此说为前苏联民法所首创，〔苏俄民法典〕和我们国家〔民法通则〕采用此说。以为占领是所有权的一种权能，占领不仅包含对物静态的占领，同时所有人本身对物的使用和事实上的处罚也属于所有权中占领权能的表现形式。[11]前苏联法学家约菲指出：“占领是一个复杂的多阶段的经过，以从天然界夺取物质财富开始至在为人类的效劳中把这些财富完全用尽为终结。因而，所有权在它统一的随意哪一个权能中〔无论占领、使用、还是处罚〕都能够作为占领权出现。〞[7]〔苏俄民法典〕在物权的所有权部分第58条规定：“在法律规定的范围内，所有人对产业享有占领、使用和处罚的权利。〞我们国家〔民法通则〕第71条规定：“产业所有权是指所有人依法对自己的产业享有占领、使用、收益和处罚的权利。〞我们国家民法通常是在所有权权能的意义上使用占领〔占领权〕这一概念，占领权能通常属于所有人，但也不排除非所有人享有占领权能，但必需有合法的原因。〔四〕非所有人占领说持这一观点的学者以为：“占领是非所有人实际把握别人产业的事实状况。〞[9]这一学说的出发点是：一、成认占领是一种事实状况；二、占领和所有权在客观上并没有必定联络；三、是传统的以产业归属为中心的占领与强调产业利用的现代民法发展不相适应；四、我们国家的社会公有制条件下，产业归属已不是社会经济生活的最终目的；五、应当站在产业利用的立场上从新看待占领。他们主张：以占领人对别人产业的利用作为出发点，以非所有人利用别人产业而产生的法律关系为内容，以反映和解决中国社会产业利用的实际问题为目的，对占领的概念加以从新定义。他们以为占领概念的基本含义是：占领是一种事实而不是权利；占领的主体是非所有人；占领能够导致占领权的产生、变化和消灭；占领还是确定相关民事义务和民事权利的事实根据。[9]二现代占领问题的本质与占领概念占领是民法中最贴近人们日常生活的概念之一，以致于人们往往将民法上的占领与日常生活中的“占领〞相混谣雷同。罗马人首创了民法上的占领概念，将“天然占领〞与“民法占领〞区别开来。从那以后，占领在历史发展的每个特定阶段，都表现出一定的社会形式和社会性质。曾指出：“私有产业的真正基础，即占领，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占领以法律的规定，实际占领才具有合法的占领的性质。〞[12]的这一精辟阐述表示清楚：日常生活中各式各样的实际占领，一方面只是事实，另一方面只要通过民法的调整，才成为民法意义上的占领。在罗马法中，占领是所有权的外部形态。但是我们也应看到，在罗马法中某些特定形式的，被罗马法学家明确否认具有“占领心素〞的占领〔按罗马法应为持有〕却具有占领的效力遭到诉讼保卫，如质押债权人的占领、临时受让人的占领及扣押保管人的占领。[2]因而，从严格来讲罗马法中占领已经突破了“所有权〞的界线，即在一定成认了非所有人的合理占领与利用。这说明在那个时代，固然所有人对物的占领和利用是常态，但人们也看到非所有人对物的合理利用的存在和加以保卫的需要。所以，在罗马法在某些特定的情况下，对非所有人的占领也赋予民法的保卫。因而，从事实上看，罗马法对占领的保卫分为了两个条理，一是对所有人占领的保卫，二是对特定的非所有人占领的保卫即对非所有人合理利用的保卫。但是由于那个时代的社会经济基础所限，罗马法在这一问题上没有也不可能走得更远。随着社会的进步和商品经济的不断发展，人们对产业支配的认识，开始从所有逐步转向了利用，并日益为人们所看重，占领制度的作用也得到加强。〔德国民法典〕中的直接占领和间接占领，〔法国民法典〕中的自立占领和他主占领，都从不同侧面，或多或少地间接反映出，别人占领是产业利用的一种方式，而且是一种遭到民法保卫的一种方式。在传统民法中，人们对产业的利用日益看重，并建立起所有权———他物权的法律体系来加以规制。但是这一体系在本质上仍以产业所有为中心。由于，在当时的人们看来，产业的利用固然主要，但产业的归属更为主要。但随着商品经济的进一步发展，人们的观念有了更进一步的变化。到现代社会，出现了物权社会化的主张。所谓物权社会化是指：物权从传统的排他的不受干预、不受限制、完全由个人支配的权利改变为负有一定义务、遭到社会公益限制并由国家法律进行干涉的强调社会利用的权利。[13]进而使物权从强调所有转为强调利用。现代各国民法顺应了这一潮水，在立法中对所有权加以限制。其中较为有代表性的是“买卖不破租赁〞等制度确实立。但总的来说，都并没有突破传统的以所有权为中心的所有权———他物权体系。所以顺应时代发展，现代民法上占领的本质应是：强调对物的利用。另一方面从占领的主体来看：罗马法强调所有人占领，但如前所述，他实际上已经有限地成认了非所有人占领，非所有人合法占领并利用别人之物，才是正具体表现出了现代占领的法律价值。随着历史的发展，人们对物的利用越来越多地表现为：非所有人对别人之物的利用。到了近代〔德国民法典〕中，占领人与所有人则能够相分离。这一观点为多数大陆法系国家的民事立法所承受。传统占领的主体既能够是所有人，可以是非所有人，民法对非所有人占领别人之物的保卫，本质是对非所有人对所有人之物的合法获得和合法利用的保卫。对所有人而言，固然所有人可以直接占领和利用自己所有之物，但所有权已经对其加以充足的保卫。因而，现代民法上占领的主体应为排除物之所有人，以便加以明确地区分。综上所述：现代占领应指：非所有人对别人之物的合法实际利用。现代物权法对物的利用已经解脱了所有权的制约。怎样对非产业所有人合理利用别人产业，加以更为有效的法律保卫，成为民法物权制度的新的课题。而非所有人占领说则为我们找到了解决问题的一种方法———确立新的占领概念和制度即占领是非所有人实际把握别人产业的事实状况；并“以所有和所有权表述产业归属状况及其法律性质，以占领和占领权表述产业利用状况及其法律性质。〞[9]注释：①此分类存在不同的观点：1、分为主观说、权利说和所有权权能说，拜见温世扬著：〔物权法要论〕第265页，武汉大学出版社1997年版。2、分为主观说、客观说和所有权权能说，拜见马俊驹、余延满著：〔民法原论〕上卷，第496页，法律出版社1998年版；3、分为权利说和事实说，拜见王利明著：〔物权法论〕第809—810页，中国政法大学出版社1998年版。4、分为所有权权能说、非所有人占领说和事实说，拜见傅穹：〔我们国家占领制度三论〕〔吉林大学社会科学学报〕1998年第4期，第15页。本人以为：非所有人占领说之“占领〞，固然按其性质上讲属于事实说，但是由于其强调占领主体是所有人之外的占领人，进而与传统的占领相区别，成为全新的占领概念。因而，将其单独列出。②说为台湾学者通说，当下大陆持此观点的学者越来越多，但也有不同看法。③对此本人持不同观点：民法对造孽分割行为的禁止，不能简单地视为非法占领的保卫。固然二者有时在结果上似乎是一致的，但其法律本质是完全不同的。