商业银行法律制度 课件

第三章商业银行法律制度李西臣法学博士副教授1858323683第三章商业银行法律制度李西臣主要内容一、商业银行基本法律制度二、银行与客户关系的法律制度三、储蓄管理法律制度四、贷款法律制度五、信贷担保法律制度六、银行卡法律制度主要内容一、商业银行基本法律制度二、银行与客户关系的法律制度一、商业银行基本法律制度（一）商业银行法律制度概述（二）商业银行的市场准入与退出（三）商业银行的业务范围与监督（四）商业银行的审慎经营与监管一、商业银行基本法律制度（一）商业银行法律制度概述（一）商业银行法律制度概述1.商业银行的法律定义《商业银行法》第2条：本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。（一）商业银行法律制度概述1.商业银行的法律定义2.我国现行的商业银行体系国有商业银行股份制银行城市商业银行外资银行中国邮政储蓄银行2.我国现行的商业银行体系国有商业银行股份制银行城市商业银行（二）商业银行的市场准入与退出1.商业银行的设立条件第十二条设立商业银行，应当具备下列条件：

（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；

（二）有符合本法规定的注册资本最低限额；

（三）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；

（四）有健全的组织机构和管理制度；

（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。

（二）商业银行的市场准入与退出1.商业银行的设立条件（一）有最低法定注册资本数额全国性商业银行城市商业银行农村商业银行10亿1亿5000万实缴资本最低法定注册资本数额全国性商业银行城市商业银行农村商业银行1大股东资格第二十八条:任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。成都银行2011年股东变动情况大股东资格第二十八条:任何单位和个人购买商业银行股份总额百董事、高管人员任职资格第二十七条有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：

（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；

（二）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；

（三）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；

（四）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

董事、高管人员任职资格第二十七条有下列情形之一的，不得担2.银行设立的程序筹建阶段开业申请与审批开业登记申请书可行性报告其他文件、资料

申请表、章程草案、任职资格证明、验资证明、股东名册、大股东资信证明、经营方针和计划、营业场所等设施、其他金融许可证到工商行政管理部门登记2.银行设立的程序筹建阶段开业申请开业登记申请书申3.分支机构的设立申请设立银行分支机构应向银监会提交：（1）申请书（名称、营运资金数额、业务范围、总行及分行所在地等）；（2）申请人最近两年的财务会计报告；（3）拟任职的高级管理人员的资格证明；（4）经营方针和计划；（5）营业场所、安防措施和有关设备资料；（6）其他文件和资料。F19:设立分支机构应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。3.分支机构的设立申请设立银行分支机构应向银监会提交：F19分支机构的营业执照向谁领取营业执照？是领取法人营业执照吗？分支机构与总行有什么关系呢？分支机构的营业执照向谁领取营业执照？银行分支机构分拆，如何清收贷款G商业银行甲支行与A公司签订人民币借款合同，贷款金额240万元，贷款期1年。同时，甲支行与B集团签订保证合同，约定由B集团公司为上述借款合同提供连带责任保证。后G银行进行机构改革，将甲支行的一部分机构分离出来单独成立乙支行，A公司前述贷款也划归由乙支行管理。甲、乙支行与A公司签订《债权转移协议书》，但B集团公司一直未签章。后A公司不能还贷，乙支行诉至法院，要求A公司还款、B集团公司承担保证责任。试问该案如何处理？银行分支机构分拆，如何清收贷款G商业银行甲支行与A公司签订人4.银行变更第二十四条商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：

（一）变更名称；

（二）变更注册资本；

（三）变更总行或者分支行所在地；

（四）调整业务范围；

（五）变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东；

（六）修改章程；

（七）国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。

更换董事、高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。4.银行变更第二十四条商业银行有下列变更事项之一的，应当经5.银行的接管（F64—68）第六十四条（接管及其目的）：商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。

接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。

5.银行的接管（F64—68）第六十四条（接管及其目的）：商第六十五条（接管决定）：接管由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容：

（一）被接管的商业银行名称；

（二）接管理由；

（三）接管组织；

（四）接管期限。

接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。接管组织行使商业银行的经营管理权（F66）接管期限届满，银监机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。（F67）第六十五条（接管决定）：接管由国务院银行业监督管理机构决定，关于接管中银信托投资公司的决定鉴于中银信托投资公司存在违法经营、经营管理混乱、资产质量差等问题，严重影响存款人的利益，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《金融机构管理规定》等有关法律、法规，中国人民银行决定，对中银信托投资公司实行接管。一、接管期限：1995年10月6日至1996年10月5日。为期一年。二、接管组织：中国人民银行中银信托投资公司接管组。组长：常定国。中银信托投资公司设在有关省、市的分支机构由中国人民银行当地省、市分行成立接管小组同时实行接管。三、接管组职权：从接管开始之日起，接管组行使中银信托投资公司的经营管理权力。被接管的中银信托投资公司的债务不因接管而变化。中国人民银行1995年10月5日关于接管中银信托投资公司的决定鉴于中银信托投6.银行的终止与清算商业银行的终止解散F69被撤销F70宣布破产F71清算清算费用职工工资和劳动保险存款本息有优先权的债权人其他一般债权人股东分配剩余财产6.银行的终止与清算商业银行的终止解散F69被撤销F70宣布海南发展银行倒闭1995年在合并5家信托公司的基础上组建。注册资本金16.77亿元的海发行一开始就背负了44亿元的债务。1997年城市信用社引发海南金融问题。5月，陈琪事件导致储户恐慌挤提。支付危机波及全省十几家城市信用社。海南省执意要求海发行实施兼并。海发行收入28家资不抵债的城市合作信用社，托管了5家被关闭的城市信用社。接管的总资产为137亿元，总负债却为l42亿元。海发行发生挤提。人行再贷款40亿、海南政府动用7亿后无效，人行决定关闭。海南发展银行倒闭1995年在合并5家信托公司的基础上组建。注（三）商业银行的业务范围与监督1.业务范围第三条商业银行可以经营下列部分或者全部业务：

（一）吸收公众存款；

（二）发放短期、中期和长期贷款；

（三）办理国内外结算；

（四）办理票据承兑与贴现；

（三）商业银行的业务范围与监督1.业务范围（五）发行金融债券；

（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；

（七）买卖政府债券、金融债券；

（八）从事同业拆借；

（九）买卖、代理买卖外汇；

（十）从事银行卡业务；

（十一）提供信用证服务及担保；

第四十五条：商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。（五）发行金融债券；第四十五条：商业银行发行金融债券或者到（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；

（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。

经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。

商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。（十二）代理收付款项及代理保险业务；电汇收款人是否对汇款银行享有请求权？B公司委托K银行办理汇款业务，金额5.5万元，收款人Y公司的开户行为石家庄X银行。因X银行尚未通汇，遂将款项汇至中国银行石家庄支行，并请求将款项转往石家庄X银行。此款到达中行后，中行以“非业务”为由将款项退回，K银行遂即将其转入B公司的账户。Y公司获悉后，要求重新汇款。与此同时，B公司以Y公司供货质量问题，要求停止汇款，并请公证处向K银行发送了止付通知，要求立即停止支付上述汇款。Y公司向人民银行投诉，人民银行要求K银行将款项再次汇出并“将二次汇款凭证复印件上传”。后K银行将上述款项再次汇出。B公司以K银行为被告向法院起诉。电汇收款人是否对汇款银行享有请求权？B公司委托K银行办理汇款相关法条：《合同法》第399条：受托人应当按照委托人的指示处理委托事物。《合同法》第410条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《支付结算办法》第177条：汇款人对汇出银行尚未汇出的款项可以申请撤销。相关法条：《合同法》第399条：受托人应当按照委托人的指示处2.银行的资产业务、负债业务和中间业务（1）负债业务吸收公众存款同业拆借款向中央银行的借款向国外货币市场的借款通过发行金融债券、银行次级债等方式筹集的资金2.银行的资产业务、负债业务和中间业务（1）负债业务（2）资产业务现金及存放中央银行款项存放同业款项贵金属拆出资金应收利息发放贷款和垫款持有至到期投资长期股权投资投资性房地产固定资产无形资产（2）资产业务（3）中间业务中间业务是指不构成商业银行表内资产、负债，形成银行非利息收入的业务。结算票据承兑代理发行代理兑付承销政府债券代理买卖外汇提供信用证服务及担保代理收付款项及代理保险业务提供保管箱业务（3）中间业务3.担保物处分期限第四十二条：借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。

3.担保物处分期限第四十二条：借款人到期不归还担保贷款的，4.同业拆借业务管理第四十六条:同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

4.同业拆借业务管理第四十六条:同业拆借，应当遵守中国人民银（四）商业银行的审慎经营与监管1.商业银行的经营原则第四条：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。（四）商业银行的审慎经营与监管1.商业银行的经营原则2.资本充足率监管资本充足率是指银行资本与经过风险加权后的银行资产之比。银行抵御贷款等资产业务损失风险的能力。8%自有资本（第一类资本：股本和公积金）（第二类资本：呆账准备金和部分资产重估）（资产负债表内资产*风险权数）+（资产负债表外资产*转换系数*风险权数）2.资本充足率监管资本充足率是指银行资本与经过风险加权后的银我国资本充足率的计算资本风险加权资产+12.5倍市场风险资本资本充足率扣除项核心核心资本核心核心资本：实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、未分配利润和少数股权。附属资本：重估储备、一般准备、优先股、可转换债券和长期次级债务。我国资本充足率的计算资本风险加权资产+12.5倍市场风险资本3.贷款余额限制第三十九条:商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（二）贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五。限额以外的存款只能投放到库存现金、中央银行存款、国债等无风险或低风险资产上。3.贷款余额限制第三十九条:商业银行贷款，应当遵守下列资产4.流动性资产余额第三十九条商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（三）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五。流动性资产：1个月内（含1个月）可变现的资产，包括库存现金、在人民银行存款、存放同业款、国库券、1个月内到期的同业净拆出款、1个月内到期的贷款、1个月内到期的银行承兑汇票。4.流动性资产余额第三十九条商业银行贷款，应当遵守下列资5.对同一借款人贷款限制第三十九条商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；

5.对同一借款人贷款限制第三十九条商业银行贷款，应当遵守下二、银行与客户关系的法律制度（一）银行客户与银行账户1.银行客户广义：泛指接受银行提供的任何金融服务的人。狭义：在银行开立账户并委托银行办理支付结算业务的人。特殊情况：一个将要开立账户的人有时也可以被当作客户。案例：徐某某诉某国有商业银行沈阳分行办理存款差错赔偿案4755——4355二、银行与客户关系的法律制度（一）银行客户与银行账户特殊情况2.银行账户银行账户是银行与客户建立法律关系的一个重要标志。（1）储蓄/存款账户

以获得利息为目的而开立并存入资金，到期支付本息的账户。（2）银行结算账户

银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。2.银行账户银行账户是银行与客户建立法律关系的一个重要标志。（二）银行与客户的法律关系契约关系束债权债务关系委托关系信托关系信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。（二）银行与客户的法律关系契约关系束债权债务关系委托关系信托1.银行与客户关系的特点（1）资金融通有关的合同（2）合同有时并非书面（3）不能用嘴谈判，只能用脚投票（4）履行债务的条件银行能不能单方面更改银行卡收费？有时没有写进合同仍然是银行、客户的义务银行需不需要主动向债权人履行义务？客户主张权利之前，银行是否有诉讼时效抗辩？1.银行与客户关系的特点（1）资金融通有关的合同（2）合同有2.契约关系的成立巴莫罗超市有限公司诉新西兰银行案原告的雇员进入被告银行准备存入现金和支票，该雇员将现金从袋中取出，放在银行柜员和他本人之间的柜台上。柜员从柜台上取了一小扎钞票开始点数，正当该柜员将点完数的钞票放在一旁时，突然数名歹徒闯进抢走了柜台上未经点数的现钞。于是原告起诉银行，要求赔偿，指控柜台上的现钞已由银行掌握，并已属于银行的财产。新西兰高等法院认为：在意图存入的款项未经银行清点并签字收悉之前，此款尚未存入，银行也尚未成为客户的债务人。2.契约关系的成立巴莫罗超市有限公司诉新西兰银行案新西兰高等各类银行与客户合同的成立（1）存款合同实践合同——交付现金——发放存折作为承诺（2）贷款合同诺成性合同（3）结算合同客户在开户申请书上确认盖章（4）自动提款机输入数据电文，按下确认键各类银行与客户合同的成立（1）存款合同3.契约的终止双方协议终止单方终止因法定事由终止客户死亡因解散、撤销、破产清算丧失主体资格如：2007年央行短时间内多次提高贷款利率，致使许多住房贷款人在合同未约定的情况下提前还款。3.契约的终止双方协议终止单方终止因法定事由终止客户死亡因解原告与邮局之间的储蓄合同是否成立生效？1994年以来，邮局委托钟华代办8个村邮政业务。钟华除了办理邮政业务还以邮政代办员的身份办理邮政储蓄存款。该行为一直延续到2003年5月1日钟华因交通事故意外死亡止钟华办理邮政储蓄的凭条有三种：“邮政储蓄代办收款收据”、“整存整取邮政储蓄存款凭单”和“整存整取定期储蓄存款凭单”。三种凭单累计存款金额220万元。所有凭条只有钟华的私章和签字，而无邮政储蓄公章。原告肖根生等347人所持钟华出具的上述凭单未能得到兑付。原告诉请法院要求邮局兑付存款。原告与邮局之间的储蓄合同是否成立生效？1994年以来，邮局委法院查明：1.邮局与钟华签订的《代办邮政业务合同》中邮局没有书面授权钟华开展邮政储蓄业务。2.钟华开展储蓄存款行为与其他邮政代办行为同在固定的办公场所内进行，且其办公场所外悬挂有邮政代办点的牌匾，代办点内无业务范围的公示。3.该邮政代办点内长期悬挂有邮政储蓄存款利率牌。4.钟华开展业务使用了像邮政储蓄定期存款凭单等邮政储蓄专用物资。5.钟华代邮局向储户发放过邮政储蓄宣传资料。6.邮局每月均与钟华核对存款金额，以此为依据计算钟华的报酬。法院查明：案例分析1.钟华在任邮政代办员期间，以代办员名义同时进行了两方面的活动。一方面是正常业务；另一方面私自设立地下钱庄。2.钟华非法吸收公众存款，数额达几百万，构成犯罪。3.本案诉争的标的均系未进入邮政储蓄专户，而由钟华私自吸收在体外循环的存款。原告与钟华之间存在真实的储蓄合同关系。4.表见代理是否成立。5.原告的过错。（1）有过错。（2）过错并非针对钟华的代理权，而是行使债权的过错。案例分析1.钟华在任邮政代办员期间，以代办员名义同时进行了两（三）银行的权利义务银行的权利银行的义务1.收费的权利2.抵销的权利1.保密义务2.保证支付义务4.遵守营业时间的义务3.保障储户存款安全（三）银行的权利义务银行的权利银行的义务1.收费的权利2.抵吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案

2002年4月8日吴卫明到被告处办理个人外币储蓄手续时，得知存款额低于5000美元的，必须接受被告提供的个人理财业务，并向其缴纳相应服务费。原告表示只办储蓄，不要个人理财理财服务，不愿支付服务费，但被被告拒绝，以至双方不能缔结储蓄合同。银行从事储蓄业务，是对社会不特定公众的要约；储户持币开户，已构成承诺。银行没有限制储户必须存款多少的权利。被告利用优势地位以5000美元划线，强迫低于此数的储户接受其提供的个人理财服务，实际是变相搭售，剥夺原告对金融服务的选择权，并以服务费方式变相剥夺储户获取利息的权利，有违诚实信用原则。依《合同法》第42条，被告在缔约过程中的这一行为，侵犯了原告的合法权利，应当对因缔约过失给原告造成的损害承担损害赔偿责任。请求判令被告赔礼道歉，赔偿原告为此支付的往返路费34元。吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案2002年4月8日吴卫明银行的权利

1.银行收费权1.银行收取小额账户管理费的合理性。2.银行收取小额账户管理费的合法性。《商业银行服务价格惯例暂行办法》3.必须保障客户的知情权和选择权4.银行变更服务合同格式条款的方式第七条实行政府指导价的商业银行服务范围为：

(一)人民币基本结算类业务，包括：银行汇票、银行承兑汇票、本票、支票、汇兑、委托收款、托收承付；

(二)中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会根据对个人、企事业的影响程度以及市场竞争状况确定的商业银行服务项目。

除前款规定外，商业银行提供的其他服务，实行市场调节价。《消费者权益保护法》第8条、9条。《商业银行服务价格惯例暂行办法》第14条：商业银行依据本办法制定服务价格，应至少于执行前15个工作日向中国银行业监督管理委员会报告，并应至少于执行前10个工作日在相关营业场所公告。银行的权利

1.银行收费权1.银行收取小额账户管理费的合理性银行的权利

银行扣划章和福定期存单案1993年，临安退休教师章和福所在的临安县吉口乡中心小学要办五金厂，学校以章和福的名义向当地银行贷款1万元，学校做担保。可没多久，校办厂就办不下去了。为了处理这笔债务，学校在1995年将承包人赵子平告上法庭。当年双方达成调解协议，临安人民法院昌化法庭出具一份调解书：赵子平需还贷5650元。可赵子平还了1000多元后就再也没将余额还清。2006年，银行在一次查账中发现这笔欠账，于是银行向章和福要本息共计18000多元的欠账。章和福在银行正好存有两张分别为8000元、9000元的定期存单。银行在多次催讨无果的情况下，就将两存单抵了债。银行的权利

银行扣划章和福定期存单案19学校校办工厂承包人（需还5650，还了1000）章和福（贷款1万元；贷款余额4650；存单8000，9000）银行（本息18000）1.银行将存单抵债是行使的何种权利？2.银行在何种条件之下能够行使该种权利？3.银行将章和福的存单抵债能否得到法院的支持？学校校办工厂承包人章和福银行1.银行将存单抵债是行使的何种权银行的权利

2.银行抵销权（1）含义抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。银行抵销权：是指银行在其与客户双方互有债务时将其债务与客户债务相抵而使两种债务在等额内归于消灭的权利。银行的权利

2.银行抵销权（1）含义（2）银行抵销权的功能①银行抵销权的行使有助于简化清偿手续，节省交易费用，避免债务重复清偿，提高效率；②银行抵销权作为一种私力救济，无需第三方（如仲裁者）的介入就可以自己主动行使，对银行债权无疑是一项有效的救济；③银行抵销权构成对银行的担保。这是银行对其债务人客户的个别财产行使的最有力的权利。（2）银行抵销权的功能①银行抵销权的行使有助于简化清偿手续，（3）银行抵销权的特点1．银行与客户之间的债权债务具有特殊性。2．银行抵销权的行使具有单方性。3．银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的支持态度。（3）银行抵销权的特点1．银行与客户之间的债权债务具有特殊性（4）我国银行抵销权的立法现状

基本法律层面《合同法》第99条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

第100条:“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”（4）我国银行抵销权的立法现状基本法律层面司法解释和行政规章1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》;中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的合意抵销权和法定抵销权。司法解释和行政规章1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣（5）银行抵销权行使的条件1．银行与客户双方的债权债务具有“相互性”和“到期性”；2．银行行使抵销权必须通知客户；3．超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销；4．银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。（5）银行抵销权行使的条件1．银行与客户双方的债权债务具有案例解答1．银行将章和福的存单抵债行使的是银行抵销权；2．银行将存单抵债的行为并不符合银行抵销权行使的条件：（1）银行与客户章和福之间的债务具有相互性，但章和福的定期存单并没有到期，即双方债务到期性的条件不能满足；（2）银行的债权已过诉讼时效，不能行使抵销权；（3）银行行使抵销权并没有通知。3．法院判决：被告银行返还章和福存款本金17000元及应有的利息。案例解答1．银行将章和福的存单抵债行使的是银行抵销权；银行的义务

1.为客户保密的义务为客户保密，是指银行未经客户明确或者暗示同意，不得向第三者透露客户账户的情况、客户与银行的任何交易或从经营客户账户中所取得的任何有关客户的资料，除了国家法律规定和国务院法规规定的有权机关以外，其他部门和地方政府委托监督的事项，各银行均不应予以受理，不得代任何单位查询、冻结、划扣单位、个人的存款。银行的义务

1.为客户保密的义务为客户保密，是指银行未经客户保密义务的例外可以查询、冻结、扣划的部门人民法院人民检察院公安机关国家安全机关海关税务机关中国人民银行中国证监会中国银监会国家外汇管理局物价局监察局工商管理局审计局对单位查询的还有：保密义务的例外可以查询、冻结、扣划的部门人民法院人民检察院公周某诉农行案2003年12月10日，周某持农行金穗借记卡到银行下属的火车站分理处，持卡要求在柜台取款。分理处营业员建议周某到ATM机上取款，在周某声称不会时，营业员告知其按照ATM机上的提示做即可，周某遂照办。该ATM机位于柜台不过两米，除了上方贴有“您的密码如同钱包，注意保密，以防被盗”的警示字条外，周围无任何安全防护措施。因周某不懂ATM机操作导致取不出款，转身大声向营业员求助，但无人理睬。此时有人趁机将周某的借记卡取出并调换，周某未发觉，当再次持卡到柜台取款时，被告知借记卡已被掉包。周某当即要求营业员办理挂失止付手续，营业员要求其提供卡号或存折，周某无法满足，只告诉营业员身份证和密码，但营业员声称没有办法，要求周某到开户行办理挂失。当周某赶到开户行办理挂失时，才发现借记卡里的存款已被盗取5.3万元。周某遂诉至法院。周某诉农行案银行辩称：借记卡是在周某持有过程中遗失的，密码也是周某不慎泄露的，应根据《金穗借记卡章程》第11条：“因卡片遗失或密码失密造成的资金损失，由持卡人自行承担”处理，银行不承担责任。那么，这个案件中银行有没有义务？如果有，是哪些义务？有没有保证付款的义务？有没有提供必要的安全、保密交易环境的义务？有没有及时挂失止付的义务银行辩称：借记卡是在周某持有过程中遗失的，密码也是周某不慎泄法院认为（1）《商业银行法》第33条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”第29条规定了储户的取款自由权利，银行有义务保障储户实现这一权利。取款自由，不仅包括取款时间、取款数款上的自由，也包括取款方式的自由。（2）为储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密，也包括应当为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。（3）在周某能提供身份证和个人密码的情况下，营业员未按照《金穗借记卡章程》规定第9条规定：“金穗借记卡被盗或遗失，持卡人可凭个人密码办理电话挂失。持卡人办理电话挂失后，应及时补办书面挂失手续”处理。未给周某及时办理电话挂失，是造成周某卡内存款被盗的主要原因，而非周某的迟延挂失所造成的。判决银行赔偿周某4万元；由于周某不慎遗失银行卡和密码，自己承担剩余损失。法院认为（1）《商业银行法》第33条：“商业银行应当保证存款银行的义务

2.保证支付的义务商业银行保证支付存款人取款是无条件的责任，因为这是债权人行使债权的行为，不应受到银行作为债务人的条件限制，保证支付同时也是银行信誉的基础。银行营业所白天开业的时候停电，电脑无法运行，银行工作人员能不能让存款人等有电的时候再来？银行的义务

2.保证支付的义务商业银行保证支付存款人取款是无银行的义务

3.遵守营业时间的义务《商业银行法》第49条规定：“商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公布。商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。”银行有无权利延长营业时间？银行延长营业时间会带来什么积极和消极的效果？银行的义务

3.遵守营业时间的义务《商业银行法》第49条规定英国法院的一个著名案例一家银行在临近下班时为客户划转出一笔账款，办理完毕时已经超过规定的营业时间。次日上午银行开业时，被划款账户的止付通知到达银行。按惯例在止付通知到达前已经付出的款项，银行没有责任。但是，受到损失的客户的律师发现一个重要事实：银行是在超过规定营业时间之后办理完此笔付款的。由于银行未按规定时间停止营业，才使得该止付通知不能起到止付作用。法院判决：由于未按规定营业时间停止营业，所以造成客户损失，银行负有责任，应赔偿损失。英国法院的一个著名案例一家银行在临近下班时为客户划转出一笔账（四）客户的权利义务客户的权利客户的义务1.要求返还存款的权利2.取得利息的权利1.还本付息的义务2.诚信的义务3.谨慎的义务3.知情权（四）客户的权利义务客户的权利客户的义务1.要求返还存款的权（四）银行错误付款的责任承担1.由于银行原因导致错误付款的处理错收——客户应当返还，银行有权要求返还错支——银行承担第一返还责任（四）银行错误付款的责任承担1.由于银行原因导致错误付款的处2.由第三方原因造成错误付款的责任承担①第三方盗用客户印鉴骗取银行付款只要银行不知情，客户应当自行承担其损失责任。②第三方伪造印鉴骗取银行付款A客户没有过失，银行有故意或过失应承担责任。B双方都有过失，本着公平原则，双方分担损失。C银行、客户无过失，银行承担责任。2.由第三方原因造成错误付款的责任承担①第三方盗用客户印鉴骗3.客户是否有核查其对账记录的义务客户有小心谨慎的义务，但仅限于：不能开立被伪造、变造的票据；发现伪造的票据，立即通知银行。客户小心谨慎的义务不包括核查对账记录的义务，也不承担未发现对账记录错误的责任。3.客户是否有核查其对账记录的义务客户有小心谨慎的义务，但仅三、储蓄管理法律制度（一）存款法律关系的特点1.存款合同为实践合同。2.存款货币是种类物，所有权自交付时转移。3.存款法律关系有其特殊性。4.存款这项金融服务具有公共性，公平对待存款人。5.存款法律关系的具体内容依存款类型而定。三、储蓄管理法律制度（一）存款法律关系的特点（二）存款挂失《储蓄管理条例》第31条：储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、帐号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以用口头或者函电形式申请挂失，但必须在五天内补办书面申请挂失手续。

储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款；受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。（二）存款挂失《储蓄管理条例》第31条：储户遗失存单、存折或乌日娜因其存折挂失后被他人冒领诉工商银行乌兰察布盟分行、集宁市桥东支行储蓄存款合同纠纷案

2003年4月17日晚，原告乌日娜在集宁市区行走中被他人将手提包抢走，包内有三个存款折计35500元和手机、身份证等物品，乌日娜立即向集宁市公安局刑警大队报案。为了防止存款被冒领，又于同日23时58分向第一被告值班室电话申请挂失。次日7时30分去第二被告建设街储蓄所申请挂失，工作人员告诉其没有开机，乌日娜将其丈夫的身份证留下，请储蓄所工作人员开机后马上办理挂失手续。又于7时40分来到第二被告公园路储蓄所，在储蓄所门口遇见熟人师××并向她说明情况，师××陪同其进入储蓄所。乌日娜向储蓄所工作人员申明存款挂失，工作人员说还没有开机请等一下，师××看了一下表说不到7时50分怎能开机，在说明时银行的送款车来了，工作人员去办理交接款手续。之后，工作人员打电话要开机信号，待工作人员得到信号后给其办理挂失手续中，工作人员告诉她，存款已被取走。7时58分在文化宫储蓄所支5000元，8时01分又在文化宫储蓄所支20000元，8时13分在商贸城分理处支10500元且清户，以上存款都是凭密码通过通存通兑网点支取。乌日娜因其存折挂失后被他人冒领诉工商银行乌兰察布盟分行、集宁（三）查询、冻结、扣划个人储蓄存款的规定《商业银行法》第29条：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的联合通知》（1993年人行、最高院、最高检和公安部联合发文）《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》（2003年人行发布）（三）查询、冻结、扣划个人储蓄存款的规定《商业银行法》第29（四）有关个人储蓄存款的犯罪1.非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款变相吸收公众存款2.出售、非法提供公民个人信息罪（四）有关个人储蓄存款的犯罪1.非法吸收公众存款罪非法吸收公孙大午案件从1995年开始，孙大午从几个亲戚那里筹钱，由大午集团出具借据，承诺给以一定的利息。这种模式后来拷贝给了大午的员工。在1300名员工中，共有900余名把钱借给（存给）了大午集团。这些员工的亲戚又带来了1000家储户，然后户户相传，储户逐渐扩大到了附近的几个村庄，最终逐渐形成了4600户的规模。徐水县法院以非法吸收公众存款的罪名被判有期徒刑3年、缓刑4年，罚金10万元，大午集团同时也被判处罚金三十万元。孙大午案件从1995年开始，孙大午从几个亲戚那里筹钱，由大（五）存单纠纷的法律问题1.有关存单的法律规定《单位定期存单质押贷款管理规定》（银监，2007年）《个人定期存单质押贷款办法》（银监，2007年）《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（最高人民法院，1997年）（五）存单纠纷的法律问题1.有关存单的法律规定2.一般存单纠纷的处理规则（1）存单与存款关系双重真实原则（2）如果存单真实，则存款关系是否真实的举证责任由银行承担。（3）如果存单有瑕疵，举证责任在存单持有人与银行之间进行分配。（4）伪造、变造或者虚开的存单，根据具体情况确定责任分担。2.一般存单纠纷的处理规则（1）存单与存款关系双重真实原则3.以存单为表现形式的借贷纠纷的处理规则银行出资人用资人承担风险款项委托关系收手续费委托贷款存单存款关系承担风险高额利差违法借贷3.以存单为表现形式的借贷纠纷的处理规则银行出资人用资人承情形一：资金经过银行转账+银行指定用资人银行与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任。情形二：资金经过银行转账+出资人自己指定用资人

首先由出资人返还出资人本金和利息；银行因其过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的40%。情形一：资金经过银行转账+银行指定用资人情形三：资金未经银行转账+银行指定用资人用资人偿还出资人本金及利息，银行对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充责任。情形四：资金未经过银行转账+出资人自己指定用资人首先由用资人返还出资人本金和利息；银行因其过错应对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过用资人不能偿还本金部分的20%。情形三：资金未经银行转账+银行指定用资人4.以伪造、变造、虚开存单进行质押的处理规则（1）伪造、变造的虚假存单的质押

质押合同无效（2）虚开存单的质押A连带责任B接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的银行仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。（3）虚假存单或者虚开存单的核押

质押合同有效，该银行应依法向质权人兑付存单所记载的款项。4.以伪造、变造、虚开存单进行质押的处理规则（1）伪造、变造四、贷款法律制度（一）与贷款相关的法律规定《贷款通则》（人行，1996）《项目融资业务指引》（银监，2009）《固定资产贷款管理暂行办法》（银监，2009）《流动资金贷款管理暂行办法》（银监，2010）《个人贷款管理暂行办法》（银监，2010）《银团业务指引》（银监，2011）《商业助学贷款管理办法》（银监，2008）四、贷款法律制度（一）与贷款相关的法律规定（二）贷款种类1.按贷款期限划分2.按有无担保或其他还款来源的贷款分类（1）信用贷款（2）担保贷款（3）票据贴现或保理（4）项目融资为基础的贷款3.按照贷款风险承担的主体划分（1）自营贷款（2）委托贷款（二）贷款种类1.按贷款期限划分4.按照贷款用途的分类（1）针对符合条件的自然人发放的个人消费性贷款和个人生产性贷款。（2）针对非自然人发放的流动资金贷款和固定资产贷款。5.按照贷款组织方式的分类（1）单一银行贷款（2）银团贷款指获准经营贷款业务的多家贷款人依据同一贷款协议向同一借款人提供资金的一种贷款方式。4.按照贷款用途的分类指获准经营贷款业务的多家贷款人依据同一（三）贷款合同的当事人经过工商行政管理部门（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有我国国籍的具有完全行为能力的自然人。贷款人借款人

经国务院银行业监督管理机构批准在中华人民共和国境内依法设立并具有经营贷款业务资格的金融机构。（三）贷款合同的当事人经过工商行政管理部门（或主管机案例甲公司是一家建材销售企业，和一家建筑公司签订了一份价值不菲的建材购销合同，但是由于资金周转问题，甲公司暂时没有足够资金从生产厂家进货。于是，甲公司开始四处奔走，积极筹措，向银行贷款失败后，在第三方撮合下，与乙公司关于借款事宜，双方商定由乙公司提供给甲公司借款50万元，利率按同期银行贷款利率的两倍计算，一年内本息还清。甲公司原计划只要自己如期给建筑公司交付建材，依据购销合同不到半年就可以还清乙公司借款本息。但是，令甲公司始料未及的是，该建筑公司承建工程的发包方未能如期支付工程款，导致建筑公司没有按期全额支付甲公司建材款，于是甲公司也无法按时全额归还乙公司借款，到了双方借款合同约定的还款日期，甲公司只归还20万元本金。乙公司要求甲公司依照约定全额付清本息，甲公司不能如期履约，双方遂起纠纷。乙公司于是向法院起诉甲公司，要求归还剩余借款及利息。案例甲公司是一家建材销售企业，和一家建筑公司签订了一份价值不法律依据《贷款通则》第六十一条明确规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。本案当中，乙公司向人民法院提起了诉讼，而依据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》以及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，企业借贷合同违反有关金融法律法规，属无效合同，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。法律依据《贷款通则》第六十一条明确规定：各级行政部门和企事业公民之间的借贷是否合法？公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷是合法的。依据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。也就是说，如果甲公司当时向个人进行借款，则是合法有效的。公民之间的借贷是否合法？公民与公民之间、公民与法人之间、公民公民合法借贷的例外1.企业以借贷名义非法向社会集资；2.企业以借贷名义向社会公众发放贷款；3.其他违反法律、行政法规的行为。4.双方约定的利率不能超过银行同期同类贷款利率的4倍，超过部分不受法律保护。公民合法借贷的例外1.企业以借贷名义非法向社会集资；（四）贷款程序与监管1.贷款操作程序（1）贷款申请（2）贷款调查与评估（3）贷款审批（4）签订贷款合同（5）贷款发放与支付（6）贷后管理（7）贷款归还（四）贷款程序与监管1.贷款操作程序2.贷款质量监管（1）不良贷款的登记（2）不良贷款的考核（3）不良贷款的催收和冲销征求意见稿中第47条规定：“贷款人应当根据贷款风险状况将贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失类。贷款人应当及时催收逾期的贷款。对项目贷款和公司贷款根据逾期天数将贷款分为逾期90天、180天、270天、360天和360天以上五个档次进行统计，并作为贷款质量分类的重要参考指标。对零售贷款应比照上述规定对逾期天数作更细致的划分。”2.贷款质量监管（1）不良贷款的登记（2）不良贷款的考核（3（四）贷款责任制及债权保全1.贷款责任制（1）行长负责制（《贷款通则》F39）行长、或经理、或主任负责制。（2）审贷分离制（《贷款通则》F40）贷款调查评估人员；贷款审查人员；贷款发放人员（3）分级审批制根据业务量、管理水平和贷款风险度确定各级分支机构的审批权限，超过审批权限的贷款应当报上级审批。（四）贷款责任制及债权保全1.贷款责任制2.贷款债权保全和清偿的管理贷款合同应事先明确在此情形下贷款人债权能够得到保障。（1）借款人内部实行承包或租赁经营（2）借款人用全部或部分资产对外投资联营、合资经营。（3）借款人与其他企业进行合并、分立的，贷款合同的借款人主体发生变更。（4）借款人进行股份制改造或重组的。2.贷款债权保全和清偿的管理贷款合同应事先明确在此情形下贷款3.贷款管理特别规定——银团贷款境内外从事贷款业务的金融机构。签订协议，明确规定牵头方、代理方、参加方。银团贷款的贷款人按照实际贷款比例或合同约定享受权益和承担风险。应按进度向借款人提供贷款；应及时将借款人的财务状况等信息告知各参加行；可以要求借款人支付有关银团贷款费用，银团贷款费用的分配方案应当由参加银团的各贷款人协商确定。银团贷款的牵头方或代理方应当及时按照协议规定，将借款人偿还的贷款划给各参加方。银团贷款的贷款人应按照借款合同约定的还款比例要求借款方还款。3.贷款管理特别规定——银团贷款境内外从事贷款业务的金融机构华东建院诉上海浦东发展银行南市支行借款合同纠纷案1995年8月31日，原告与被告签订了一份“委托贷款总协议”，约定：原告委托被告办理贷款业务，如被告为原告代为运营的基金到期不能收回本息，经济责任由被告承担。在协议的履行过程中，被告以应付人行检查为由，拿着若干被告、相关借款人及担保单位已盖好章的委托贷款协议、展期协议到原告处，请求对上述协议进行补签盖章。最后，原告在上述协议上加盖了财务章，但被告未让原告留存这些三方协议。2001年5月9日，被告向原告出具了“委托贷款余额3630万元，应收利息1357万元”。后贷款未收回，原告以“返还存款纠纷”（信托贷款）为由起诉被告要求被告偿还贷款本息。试问：该案应如何处理？华东建院诉上海浦东发展银行南市支行借款合同纠纷案1995年8案例分析：委托贷款和信托贷款的认定和处理1.我国法律规定非金融机构不得经营金融业务，。没有经营贷款业务资格的企业法人及其他组织之间的相互借贷，必须委托有经营贷款业务资格的金融机构办理。2.委托贷款3.信托贷款4.二者区别委托贷款是指委托人委托受托金融机构借款给用款人，受托人以委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等以自己的名义代理发放贷款并监督使用、协助收回贷款，受托人只向委托人收取手续费，贷款风险由委托人承担。信托贷款是指委托人与受托金融信托投资机构签订信托贷款协议，委托人将款项存入受托人处，委托人只提出一般投资要求，不具体指定具体对象，由受托人自选确定放贷对象。款项的安全由信托机构负责，风险由信托机构承担。（1）性质不同。（2）形式不同。（3）确定借款合同内容的主体不同。（4）责任和风险承担不同。案例分析：委托贷款和信托贷款的认定和处理委托贷款是指委托人委法院判决一审法院：根据原告提供的“华东建院委托贷款余额”以及证人的调查笔录等证据材料，实际已能反映被告曾与原告及相关受益人签订过三方委托贷款协议的事实……本院对三方曾签订过委托贷款协议的事实仍可认定。二审法院（上海市高院）确认一审法院的各项事实，驳回原告的上诉。但二审法院在本院认为部分认定，“原告可以委托贷款关系继续主张权利。”法院判决一审法院：根据原告提供的“华东建院委托贷款余额”以及案情发展2004年9月1日，原告致函被告要求被告协助原告向相关借款人催讨欠款，但经多次交涉，始终未得到被告的积极答复。2005年1月24日，原告又向被告发出了《关于请受托银行提供委托贷款相关资料的函》，被告置之不理。原告积极与第三方联系还贷事宜，但第三方始终回避。原告要求被告起诉相关借款人，相关司法成本由原告承担，但被告明确表示不予起诉。原告应当怎么办？案情发展2004年9月1日，原告致函被告要求被告协助原告向相案例

2002年7月7日，周某到某银行丹阳支行存款20000元，丹阳支行工作人员刘某为其办理了存款手续，并且出具了一份真实的银行存单，存单上载明，户名：周某；存款金额：20000元；存款期限1年，并且存单上加盖了丹阳支行的真实印鉴。存款手续办完后，周某持存单离开。但丹阳支行工作人员刘某收到周某20000元存款后，并没有将该笔存款入银行储蓄存款账，而是据为己有，用于个人的挥霍。存款期限届满后，周某持存单到丹阳支行要求取款。丹阳支行经查发现，存款并未入账，且底单上并无周某存款20000元的纪录，因此拒绝了周某的取款要求。周某遂向法院起诉，要求丹阳支行按存单的记载支付自己20000元本金及相应的利息。案例2002年7月7日，周某到某银行丹阳支行存款2000五、信贷担保法律制度（一）信贷担保法律制度概述（二）保证（三）抵押（四）质押（五）留置与定金五、信贷担保法律制度（一）信贷担保法律制度概述（一）信贷担保法律制度概述1.担保及对信贷的特殊意义担保，又称为债的担保，是一种保障债权实现的制度。担保权人在债务人不履行到期债务时，可以依法要求充当保证人的第三人承担责任，或者依法享有就特定担保财产优先受偿的权利。（一）信贷担保法律制度概述1.担保及对信贷的特殊意义担保制度对信贷的特殊意义《商业银行》第4条规定：商业银行以流动性为经营原则。第7条规定：商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。担保制度对信贷的特殊意义《商业银行》第4条规定：商业银行以流2.担保合同的效力与担保责任（1）担保合同无效A.主合同有效而担保合同无效①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。2.担保合同的效力与担保责任（1）担保合同无效B.主合同无效而导致担保合同无效①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。B.主合同无效而导致担保合同无效商业银行法律制度课件(2)主合同解除主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。(2)主合同解除主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责（二）保证1.保证合同（1）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。（2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（二）保证1.保证合同（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未2.保证人（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。（4）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。2.保证人（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、3.保证方式（1）一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。3.保证方式（1）一般保证有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不4.共同保证（保证人≥2人）（1）按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。4.共同保证（保证人≥2人）（1）按份共同保证（2）连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。（2）连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承5.保证责任（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。5.保证责任（1）保证担保的范围（2）债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。（2）债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应（4）主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（4）主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责6.保证、抵押并存（1）物保由主债务人提供：先主后次债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）物保由第三人提供：没有先后顺序①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。6.保证、抵押并存（1）物保由主债务人提供：先主后次7.保证期间（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。7.保证期间（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日8.保证的诉讼时效在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期间，按照《民法通则》的规定应为2年。8.保证的诉讼时效在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确上海有色新材料（集团公司）与中国工商银行上海市徐汇支行借款合同纠纷案工行徐汇支行、有色金属公司于2002年8月29日订立编号为05021110496的借款合同，贷款人工行徐汇支行依约向借款人有色金属公司发放贷款，共计125万美元。借款合同约定借款年利率为3.0625%；借款期限从2002年8月29日起至2003年7月29日止。有色新材料公司、金泰公司分别与工行徐汇支行订立保证合同，为上述借款事宜提供连带保证。此后，有色金融公司仅还款15万美元。对其余借款，工行徐汇支行与有色金属公司订立展期协议，约定将借款期限展期至2004年2月29日。有色新材料公司、金泰公司分别与工行徐汇支行订立保证合同，约定：有色新材料公司、金泰铜业仍为保证人，保证方式为连带责任保证；保证范围为借款本金和利息等。之后，有色金属公司又还款10万美元，尚欠付借款本金100万美元及相应借款利息。工行徐汇支行故起诉，请求判令有色金融公司偿还借款10万美元及利息1.455万美元（共计折合人民币840万元，汇率以8.28元计）；有色新材料公司、金泰公司承担连带责任。上海有色新材料（集团公司）与中国工商银行上海市徐汇支行借款合法院查明：有色新金属公司是有色新材料公司、金泰公司的股东。保证人订立保证合同时，分别出具了董事会决议，该决议一致同意为有色金属公司提供担保。2001年11月23日，有色新材料公司全体股东订立章程。公司章程第34条第11项规定：“在股东会授权范围内，决定公司当年设置质押抵押及对外担保事项”。思考：（1）当事人之间的借款合同是否有效？（2）有色新材料公司、金泰公司对外担保的董事会决议是否能够代表该公司的真实意思表示？（3）有色新材料公司、金泰公司与工行徐汇支行之间的保证合同效力如何？（4）该案的法律责任应当怎么安排？法院查明：有色新金属公司是有色新材料公司、金泰公司的股东。思（三）抵押1.担保物权的特征（1）从属性①担保物权不得与主债权分离而单独转让。②主债权全部消灭，担保物权也归于消灭；主债权部分消灭时，基于担保物权的不可分性，担保物权并不部分消灭。（三）抵押1.担保物权的特征（2）不可分性担保物权的不可分性，是指担保物的全部担保债权的各部分以及担保物的各部分担保债权的全部。①主债权部分消灭时，债权人仍就未清偿部分的债权对担保权的“全部”行使权利。②担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部。（2）不可分性担保物权的不可分性，是指担保物的全部担保债权的（3）物上代位性在担保期间，如果担保财产毁损、灭失或者被征收的，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。（3）物上代位性在担保期间，如果担保财产毁损、灭失或者被征收2.流押条款订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。2.流押条款订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履3.抵押物（1）土地所有权不能抵押。（2）所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。（3）依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。（4）经法定程序确认为违法、违章的建筑物，不能抵押。3.抵押物（1）土地所有权不能抵押。（5）城市房地产：“房随地走、地随房走”①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；②以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（6）农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”①乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（5）城市房地产：“房随地走、地随房走”（7）以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。（8）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。（9）并非所有的土地承包经营权都可以抵押，只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地”等土地承包经营权，才可以抵押。（7）以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。4.抵押登记（1）登记生效①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。4.抵押登记（1）登记生效（2）登记对抗当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。（2）登记对抗当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建5.抵押人的权利（1）占有权抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。5.抵押人的权利（1）占有权（2）收益权①抵押权设定后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。②如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。（2）收益权①抵押权设定后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此（3）处分权①抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）处分权①抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产【例题·多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的有（

）。A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意B.如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月【答案】ABCD【例题·多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借6.抵押权人的权利（1）放弃抵押权主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。6.抵押权人的权利（1）放弃抵押权（2）抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（2）抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据《物权法》的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（

）。A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元【答案】C【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款107.抵押权的实现（1）担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。7.抵押权的实现（1）担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围8.物权重合时的清偿顺序（1）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的