揭阳民营企业法律服务团民营企业法律风险防控知识问答

民营企业法律风险防控法律知识问答手册第一期广东冠法律师事务所

揭阳市民营企业法律服务团

二O一七年六月前言为全面提升民营企业法律风险防控能力，更好地服务非公有制经济健康发展，揭阳市民营企业法律服务团认真履行职责，携手广东冠法律师事务所联合编撰企业法律风险防控知识问答，内容涵盖了民营企业在生产经营过程中如何依法参与市场竞争、如何依法处理劳动关系、如何依法与政府打交道、如何依法保障自身合法利益等法律知识。具体包括了企业法律风险防控知识合同法、公司法、环境保护法、物权法、知识产权法、劳动法、反不正当竞争法、行政法、反贿赂等法律实务知识，具有较强的法律指导性和较好的实务操作性有助于提升企业法律意识增强企业法律风险防控能力，推动企业依法治企，规范企业经营管理，降低企业法律风险，提高企业竞争力，为推动民营经济做强做大做优提供法律支撑。本手册以问答方式进行系列宣传，将分期编撰，为揭阳市民营企业及民营企业家普及法律知识提供简易读本，期望对企业有所帮助。参与本系列手册编撰的揭阳市民营企业法律服务团法律服务团队是：广东冠法律师事务所主任林杰坤、广东冠法律师事务所副主任刘子华、郑旭、吴奕练、广东冠法律师事务所律师许洁伟、邱声群、李春城、杨灯煜、张闻。编者二0一七年六月二十二日一、企业法律风险防控管理知识问答（一）什么是企业法律风险？是指在企业生产经营管理过程中，由于企业外部法律环境发生变化或包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务而对企业造成负面法律后果的可能性。（二）什么是企业法律风险管理？企业法律风险管理，是指在企业生产经营管理过程中法律风险信息的收集以及企业法律风险的识别、调查、评估、控制等流程及相关工作6（三）做好企业法律风险管理工作有何意义？做好法律风险管理工作对企业的健康发展具有重要意义。1、能确保我们企业规范经营遵守法律法规从而有效实现企业总体目标；2、能有效将企业法律风险控制在与总体目标相适应并可承受的范围内；3、能降低企业法律风险保护企业不因法律风险而遭受重大损失。（四）企业如何做好法律风险管理工作？1、充分认识企业法律风险对企业的危害性。2、建立健全法律风险管理制度，并规范、监督、检查其执行。3、收集本单位法律风险信息识别、评估法律风险并建立法律风险控制库。4、对企业重大决策必须进行法律风险评估必要时可聘请法律专业人士进行专业评估，出具法律风险评估意见等法律文书。5、根据对本企业相关部门的业务流法律风险节点的梳蜀企业各部门发布《法律风险提示书》（五）企业如何实施法律风险识别及评估？1、识别方式企业法务部门可以采用问卷调查、访谈调研、法规梳理、案例分析等多种方式识别法律风险。2、评估方法企业法律风险管理部门及职能部门可以按照风险影响、风险发生频率、公司控制能力、风险覆盖面四个维度对法律风险进行评估。3、法律风险的识别评估企业应当密切关注、及时收集以下法律风险信息，识别并评估法律风险：（1）国家及所在地有关法律法规规章变更和政策调整对本企业业务可能造成的负面影响；（2）本企业内控制度缺陷及执行中存在的法律风险隐患；（3）本企业重大合同履行中存在的法律风险隐患；（4）与本企业相关的其它法律风险隐患。4、企业法律风险识别框架的构建法律风险的识别框架可以从两个角度来构建。一个角度是引发企业法律风险的原因，可分为法律环境、违规行为、违约行为、侵权行为、不当行为和怠于行使权利六种；另一个角度是企业所从事的各类经营管理活动。法律风险清单可以划分为三个信息区：第一部分为基础信息区，主要内容为法律风险及引发风险的具体行为；第二部分为法律信息区包括风险涉及到的法规法条、案例、法律责任和后果、法律建议等；第三部分为管理信息区，包括风险涉及到的企业部部门、外部主体、经营管理活动等。（六）企业如何应对法律风险？1、法律风险应对是指企业针对法律风险或法律风险事件采取相应措施，将法律风险控制在企业可承受的范围。法律风险应对包括选择法律风险应对策略、评估法律风险应对现状、制定和实施法律风险应对计划三个环节。2、选择法律风险应对策略法律风险应对策略包括规避风险、控制风险、转移风险、接受风险和其他策略等。选择法律风险应对策略应该至少考虑以下几方面的因素：——企业的战略目标、核心价值观和社会责任等；——企业对法律风险管理的目标、价值观、资源、偏好和承受度等；——法律风险应对策略的实施成本与预期收益；——选择几种应对策略，将其单独或组合使用；——利益相关者的诉求和价值观、对法律风险的认知和承受度以及对某些法律风险应对策略的偏好。3、评估法律风险应对现状如果企业对某些法律风险选取了规避控制或转移的应对策略，则应该对这些法律风险的应对现状予以进一步的评估，以了解目前的法律风险应对存在哪些不足和缺陷，为制定法律风险应对计划提供支撑。评估法律风险应对现状至少应考虑以下几方面的因素：——资源配置，即企业内部的相关机构设置能否满足法律风险应对需要、用于法律风险应对的人员配备是否充足以及用于法律风险控制的经费是否充足等；——职责权限，即是否明确与风险应对相关的职责和权限；——过程监控即是否要求对持续性业务管理活动进行定期或不定期的监督和控制证据资料保留信息沟通、告警；——奖惩机制，即对相关工作、管理人员在法律风险应对工作中的表现、成绩是否设立了奖惩机制等；——执行者能力要求，即企业对与法律风险应对相关的内部执行者（公司内部领导、员工）是否有明确的资质、能力要求（业务资质、业务技能、法律素质等;）——部门内法律审查，即是否要求业务部门内部对一般性的法律问题进行审查（一般性法律问题指从事某项业务必须掌握的基础性、常识性的法律问题，各部门人员可以通过培训掌握相关内容）——专业法律审查，即是否要求法律部门或专业律师对专业性法律问题进行审查或提供相关法律意见；——风险意识，即工作、管理人员对风险的存在、风险将会造成的后果以及如何开展风险应对等方面是否有必要的认识和理解；——外部法律风险环境，即有关法律环境是否完善、稳定，社会守法状况，执法力度和司法方式等。4、制定和实施法律风险应对计划应对措施通常包括以下几种类型：——资源配置类，指设立或调整与法律风险应对相关的机构、人员，补充经费或风险准备金等；——制度、流程类指制定或完善与法律风险应对相关的制度、流程；——标准、指引类，指针对特定法律风险，编撰指引、标准类文件，供业务人员使用；——技术手段类，指利用技术手段规避、控制或转移某些法律风险；——信息类，指针对某些法律风险事件发布告警或预警信息；——活动类，指开展某些专项活动，规避、控制或转移某些法律风险；——培训类，指对某些关键岗位人员进行法律风险培训，提高其法律风险意识和法律风险管理技能。在法律风险应对措施确定之后应该制定应对措施的实施计划。实施计划中至少应该包括以下信息：——实施法律风险应对措施的机构、人员安排，明确责任和奖惩；——应对措施涉及的具体业务及管理活动；——报告和监督、检查的要求；——资源需求和配置方案；——实施法律风险应对措施的优先次序和条件；——实施时间表。法律风险应对是一个递进的动态过程，需要根据内外部法律风险环境变化对制定的措施进行评估调整，确保措施的实时有效性。企业在制定法律风险应对措施后应评估其剩余风险（剩余风险是指预期采取法律风险应对措施后的法律风险）是否可以承受。如果不可承受，应调整或制定新的法律风险应对措施，并评估新的措施的效果，直到剩余风险可以承受。执行法律风险应对措施会引起组织风险情况的改变，需要跟踪、监督有关风险应对的效果和组织的环境信息，并对变化的风险进行评估，必要时重新制订法律风险应对措施。二、合同法实务事务问答（一）订立合同时，应注意审查合同的签订主体是否适格？当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，在签订合同时必须对合同交易主体的真实身份有准确的了解，审查确认其真实性、有效性。否则，与之签订的合同有可能因合同签约主体不适格而导致合同无效。与公民个人签订合同该公民必须是年满18周岁的成年人应注意审查其身份证件；与单位签订合同，应审查其企业营业执照，没有营业执照则不具有主体资格。单位的内设机构如市场部、供销部等由于没有法律主体资格不能以自己的名义对外从事民事活动、订立合同，只能以企业法人的名义并在授权范围内对外签订合同。（二）什么情况下要审查对方的资信能力？如何审查对方的资信能力？有下列情形的合同一般要对企业的资信能力进行审查，一是涉及大型项目的；二是合同履行期比较长的；三是涉及数额较大的。一般要审查企业的注册资金经营状况、生产规模、营业地址、履行能力、信誉等。（三）以传真及电子邮件形式订立合同应注意的事项有哪些？由于传真机电子邮件容易被篡改，在被篡改后企业往往难以举证证明原始的合同内容且目前的相关法律规定还不够完善因此，采取这种形式订立合同虽然具有方便快捷高效的优点，但对企业存在一定的法律风险，企业在实践中应当预先防范和控制。首先是尽量采用书面形式订立合同，以传真或电子邮件订立合同的，事后应尽可能在原件上补充签章确认，或者在发生交易后及时进行对账单的书面确认，同时，注意完整保存好有关的发货凭证。（四）合同应当具备的主要条款有哪些？1、当事人的名称或者姓名和住所自然人或个体工商户的应审查该条款的信息是否与其身份证或户口本一致。法人或其他组织的，应审查该条款的信息是否与营业执照一致。个人经常居住地与身份证或户口本不一致的，可以用经常居住地为住址。单位要写全称，不能用简称。2、标的。标的应标明货物名称品牌、型号、规格、等级、花色、生产厂家等。3、数量。尽量使用国家有计量标准的数量单位有些还需注明标的净重、正负误差、自然减量等。4、质量。要明确质量标准、质量验收内容、提出质量异议的期限和方式。5、价款或报酬。6、履行期限、地点和方式。需分期或分批履行的对每一期的履行期限要作出规定；履行地点要详细；履行方式要根据实际情况选择。7、违约责任。8、解决争议方法。尽量争取将纠纷的管辖法院约定在己方所在地的法院。（五）什么是合同格式条款？格式条款应注意哪些事项？格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款中如果包含有免除己方责任或限制对方权利的条款并且提供格式条款方未采取合理的方式提请对方注意的或者没按对方要求对该条款予以说明解释的对方当事人可申请撤销该格式条款；格式条款中具有《合同法》第2、53条的情形或者提供格式条款方有免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，该格式条款无效。（六）合同什么时候成立？原则上，承诺生效时合同成立。例外（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立2）没有按法定或者约定订立书面合同一方履行主要义务对方接受的，自对方接受时，合同成立（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（《合同法》第32、33、36、37条）（七）什么是缔约过失责任？那些行为属于缔约过失行为？缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失行为主要有四种（:1）假借订立合同恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3;）泄露或不正当地使用商业秘翱有其他违背诚实信用原则的行为。（八）合同成立和合同生效有什么区别？合同成立不代表合同生效，书面形式订立的合同，双方签字或盖章后合同即成立，但是合同是否生效却要满足更高的条件，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自办理批准、登记等手续后合同生效，可以说合同的成立是第一步，合同的生效是第二步。（九）订立合同后，发现对方有欺诈行为（未损害国家利益）应当如何利用法律来维护自己的权利？在签订合同后如发现对方有欺诈的行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。行使撤销权要注意两点1）只能以起诉或者申请仲裁的方式行使；2）适用1年的除斥期间自知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。受欺诈方在变更或撤销合同的同时，如欺诈行为构成缔约过失的，可要求其承担缔约过失责任；如欺诈行为侵犯到受欺诈方人身和财产的，可要求其承担侵权责任。（十）还有哪些情形能够请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同？10除了因欺诈订立的合同（未损害国家利益）之外还有四种情形能够请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同）因胁迫订立的合同（未损害国家利益）2）因重大误解订立的合同3）订立合同时显失公平的合同4）因乘人之危订立的合同。（十一）那些情形下订立的合同是无效的？合同无效是指合同内容自始不产生法律约束力，在我国《合同法》第52、53条中规定了认定合同无效的种情况，分别是：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的）损害社会公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定；）免除给对方造成人身伤害的责任的7）免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。注意：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《合同法》57条）（十二）企业在订立买卖合同时，对买卖标的物的约定应当注意那些事项？1、标的物信息要明确。包括品牌、型号、规格、尺寸等。成套产品的，应当写明套内产品的品名及具体内容。2、数量要明确。切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等。应对计量方法具体解释，如一箱具体的产品数量。3、标的物的包装方式和包装要求应当约定清楚关于包装标准、包装标签、费用负担、以及对包装不善引起货物损坏的责任等内容。4、确定验收的质量标准也可采用封存样品方式确定质量标准，对封存样品的质量加以说明。样品说明上最好有对方员工的签名确11认。防止发生纠纷时对方否认样品来源合同中应载明“货物应当与样品一致”等字样。5、明确质量检验（异议）期。建议保留标的物出厂检验合格的证明，以证明标的物在交付货物时标的物是合格的产品。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。（十三）企业在订立买卖合同时，对价款及结算方式的约定应当注意哪些事项？1、合同中应当写明单价、总价款、币种、付款方式（现金账/支票等。金额最好注明大写（不易被修改转账的应要求提供企业账户而非个人账户。2、发票：合同应约定清楚发票的交付时间及发票是否作为付款凭证。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外《审理买卖合同纠纷的解释第8条）3、载明付款或结算时间分期付款的应当写明每次的交付时间、确切的金额。月结或每季度结算的，应当在合同中约定清楚结算日，对账单、结算单的确认等事宜。对账单中应当载明当月每次送货的时间、地点、数量、品名、金额、总金额等，在对方确认后将原件取回。付款时间最好约定为对账单确认后的几日内，不要拖延的太长。4、定金:可要求对方支付部分预付款或定金以保障交易安全。（十四）企业在订立买卖合同时，对货物的交付的约定应当注意哪些事项？121、应明确交货地点、时间、运费的负担等问题。2、《合同法》确立的所有权转移时间和风险转移，均以交付作为分界点，原则上交付前归卖方，交付后归买方（第3条、141条、142条。分期交货的应当写明每次交货的数量代办托运的还要写请运输路线、交通工具，写清目的地或目的港。交货地点和运输的目的地应当尽量清晰要具体地卿要仅写“买方处“揭阳”等范围大、且模糊的字眼。（十五）企业在履行合同时，对货物交付应当注意哪些事项？1、送货时间：应严格按照约定按时交物若要提前交付的应当先与买方沟通，否则买方有权利拒绝提前接收；若经过双方的协商可以延期交付货物的，应当签订补充协议，避免日后卖方以此为由要求我方承担违约责任或延付货款。2、送货数量：出货前应先核对。若出卖人多交标的物买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。保管期间的合理费用买受人可以要求出卖人负担（《合同法》162条、《审理买卖合同纠纷案件的解释》第6条）3、送货单内容及签章（1）送货单上应载明货物数量规格、送货时间、双方的名称等。另可载明所履行合同的合同编号，以确认送货行为是履行特定合同的行为。（2）买方自运的应要求其员工在送货单上签名并要求加盖买方的收货专用章；交承运人交付的，应保留好承运人出具的运输单据。运输单据上应载明货物运输有关的各种关系（如发货人、承13运人、收货人等、货物具体信息及责任和权益。4、买方无正当理由拒绝受领的可以提存或提存价款视为完成交付义务。提存费用由债权人负担提存后风险转移给买方《合同法》第101条、103条）（十六）企业在订立买卖合同时，对违约责任的约定应当注意哪些事项？1、违约金：（《合同法》第114条、合同法司法解释二》条、29条）（1）当事人可在合同中约定违约金及因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（2）就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务。（3）可以请求人民法院或仲裁委增加或减少违约金。加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。约定的违约金过高请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的0%的，可认定“过分高于造成的损失”2、不可抗力免责及除外遭遇不可抗力可部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外；迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（《合同法》第117条）3、注意权利、义务分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。（十七）企业在订立买卖合同时，对合同签字和盖章应当注意14哪些事项？1、合同应加盖该企业的公章或合同章页数在2页以上的要加盖骑缝章。2、应由法定代表人或授权委托人（需提供授权委托书）签字。3、使用私章的可以要求持私章的人员提供其为合法使用他人私章的证明。建议没有特殊情况的话，要求亲笔签名会较为稳妥。（十八）什么是定金？约定定金条款应当注意哪些事项？定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。注意事项：1、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额20%。（《合同法》第115条）2、当事人既约定违约金又约定定金的一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金条款。《合同法》第116条）3、买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失（《审理买卖合同纠纷案件的解释》第28条）4、在选择时当事人应该看自己的损失总额与合同总额的比例：低于20%的建议选择定金超过20%的选择违约金则更有利于弥补损失。（十九）哪些情形下，合同当事人享有法定解除权？15单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种）因不可抗力致使不能实现合同目的2）在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）法律规定的其他情形。（二十）合同解除后的法律效果是什么？1、合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2、合同的解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。3、合同因违约解除的，违约方应当承担损害赔偿责任。（二十一）出卖人提供的货物存在质量瑕疵应当怎么办？1、买受人及时向对方提