《劳动合同法》-和谐劳动关系的基石课件

《劳动合同法》

____和谐劳动关系的基石《劳动合同法》

____和谐劳动关系的基石主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务立法经过2005年1月劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》提请国务院审议2005年12月27十届全国人大常委会第19次会议审议并向全社会征集意见2006年3月20-4月20日，全国人大常委会法工委共受到社会各界意见191849件2007年6月29日十届全国人大常委会第28次会议审议并通过此法2008日1月1日起施行立法经过2005年1月劳动和社会保障部《中华人民共和立法目的－－保护劳动者合法权益《劳动法》和《劳动合同法》的表述《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动合同法》第1条，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。“单保护表述”的含义，偏重保护劳动者（像保护劳动者倾斜），既保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。（常凯）“双保护表述”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。（张五常）偏重保护劳动者的原因，在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。立法目的－－保护劳动者合法权益《劳动法》和《劳动合同法》的表劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系的定义和内涵要点定义劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。内涵要点本人劳动力与他人生产资料相结合劳动力使用关系人身关系（基于身份，签字，顶班，家属领工资？）劳动组织关系劳动力交易关系同一主体劳动力生产资料劳动力所有者生产资料主体(劳动力使用者)劳动关系劳动力生产资料保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币的两个面。”劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系的定义和内涵要点劳动合同的定义定义劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利义务的协议。劳动合同的定义定义劳动合同法的体系

劳动合同运行的过程劳动合同订立变更劳动合同终止劳动合同履行中止劳动合同解除劳动合同法的体系

劳动合同运行的过程劳劳动合同法的体系

劳动合同运行的结构第一章总则第二章劳动合同的订立第三章劳动合同的履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章特别规定第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三节其他用工形式第六章监督检查第七章法律责任第八章附则劳动合同法的体系

劳动合同运行的结构第《劳动合同法》的适用范围

一般规定《劳动合同法》第2条

中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。第96条，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。《劳动合同法》的适用范围

一般规定《劳动合同法》劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系、雇佣关系和人事关系的界定一般劳动关系民事雇佣关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员聘用制工作人员公务员法劳动法、人事特别法劳动关系（雇佣关系）劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系、雇佣关系和人《劳动合同法》的适用范围

特殊问题劳动派遣、非全日制用工、个人承包用工的法律适用企业高管人员劳动关系的法律适用不合格用人单位的法律适用不合格劳动者的法律适用《劳动合同法》的适用范围

特殊问题劳动派遣、非全日制用工、个【案例】董事等高级管理人员？

某药业股份有限公司是一家内地、港方合资企业。公司的章程规定，公司应与公司聘用的除董事会成员之外的全部人员签订聘用合同。公司不向董事支付劳动报酬，除非该董事在公司内担任管理职务；担任公司管理职务的董事应按公司的规定签订董事聘用合同。财务总监由合资的港方推荐，董事会聘任，直接向董事会负责。赵某是港方委派到公司的董事，被公司董事会聘为财务总监并签订了聘任合同。

【案例】董事等高级管理人员？某药业股份有限公司是一家高管？（公司治理结构）董事长ChairmanoftheBoard董事memberoftheBoard总裁President首席执行官ChiefExecutiveofficer美国：总裁President董事会秘书Secretary财务主管Treasure高管？（公司治理结构）董事长Chairmanofthe企业高管人员劳动关系的法律适用

第一种观点：能建立劳动关系。公司的高级管理人员也是劳动者，与单位构成劳动关系。参照《关于全员实行劳动合同制的通知》、《实施〈劳动法〉中有关问题的解答》以及《公司法》的有关规定，公司制用人单位的董事会聘任的厂长、经理、董事、监事及其他高级管理人员，是有限责任公司、股份有限公司的劳动者，与其他职工的地位在法律上没有区别。

第二种观点：不能建立劳动关系。判断能否构成劳动关系的核心标准在于董事是否体现劳动者的从属性。作为公司高级管理人员的董事，履行的职责多为管理或经营，与普通劳动者有明显区别。

第三种观点：区别对待。公司能否与董事等高级管理人员构成劳动关系不能一概而论，应区分具体情况而定。企业高管人员劳动关系的法律适用

第一种观点：能建立劳动关系。【案例】中高层管理人员加班费困惑用何解？

李女士是上海某金属材料有限公司公司（以下简称材料公司）的财务总监，2008年3月10日，李女士与材料公司的劳动合同到期，材料公司经过综合评估，决定不与其续签劳动合同，即3月10日双方终止劳动关系，材料公司依法支付了李女士半个月工资的经济补偿金，并及时为其办理了退工手续。

同年4月，李女士向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向材料公司主张约20万元的加班费及25%的经济补偿金。其理由是，在材料公司工作的二年期间，因工作原因，存在大量加班材料公司认为李女士作为公司财务负责人，属于公司的高级管理人员，适用不定时工作制，故不存在加班费。（注：材料公司在2008年2月份经劳动行政部门批准对其高级管理人实行不定时工作制，并写入了公司规章制度）

【案例】中高层管理人员加班费困惑用何解？李女士是上海劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系劳动权利义务依据不同效力等级的多层次文件确定效力关系的内容较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。《劳动合同法》第55条：集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。《法释（2006）6号》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，法院应予支持。

法律行政法规地方性法规

……劳动条件基准集体合同劳动规章制度劳动合同劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系劳动劳动规章制度劳动规章制度与其他规章制度的界定《劳动合同法》表述用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务。（第4条第1款）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，。（第4条第2款）用人单位的规章制度（第38、39条）要点：劳动规章制度即保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务的规章制度如何理解“直接涉及劳动者切身利益”和“重大事项”？“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”与“劳动规章制度”的关系？企业作为用人单位制定的规章制度与作为经营者制定的规章制度。劳动规章制度劳动规章制度与其他规章制度的界定劳动规章制度依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（第4条第1款）应当制定劳动规章制度的义务－－违反该义务的法律后果（第39条第2款）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的（违反操作规定、擅自离职旷工）制定劳动规章制度应当依法的义务－－违反该义务的法律后果（第38第4、80条）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（第4款）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动规章制度依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（劳动规章制度制定、修改劳动规章制度的必要程序职工参与应当经职代会或者全体职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）公示或发给劳动者（第4条）问题要点：平等协商是否属于共决用人单位规章制度的制定、修改流程应为：用人单位管理部门酝酿草案→在一定范围内征求意见并修改→提出方案和意见→职工代表大会或者全体职工讨论通过→公示告知。劳动规章制度制定、修改劳动规章制度的必要程序劳动规章制度有效要件制定主体合法内容合法程序合法效力表现劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受劳动规章制度的约束。遵守劳动规章制度是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务。劳动规章制度是劳动争议处理的依据。劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准。对违反劳动规章制度的劳动者，用人单位有权依法惩处。劳动规章制度有效要件主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务用工之日订立劳动合同1个月内1年订立劳动合同非劳动关系固定期限或以完成一定工作任务为期限劳动关系订立劳动合同无固定期限劳动合同劳动关系劳动关系建立的标志《劳动合同法》规定第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2倍就业协议？劳动关系建立标志——用工劳动合同订立标志——双方签字盖章订立时间订立且有效——劳动法律关系订立但无效或不订立——事实劳动关系用工之日订立劳动合同1个月内1年订立劳动合同非劳动关系固定期问题何谓“用工”？

问题用工之日：劳动关系建立的标志

实质标志劳动力由他人使用人身关系劳动组织关系组织从属性形式标志

书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等实质标志与形式标志的关系有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定用工之日：劳动关系建立的标志

实质标志主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务劳动合同的内容（条款）劳动合同条款法定必备条款约定必备条款一般法定必备条款特殊法定必备条款法定可备条款其他约定必备条款劳动合同的内容（条款）法定必备条款约定必备条款一般法定必备条劳动合同的内容（条款）《劳动合同法》第17条（必备）可备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人试用期劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码培训劳动合同期限保守秘密工作内容和工作地点补充保险工作时间和休息休假福利待遇劳动报酬其他社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同的内容（条款）《劳动合同法》第17条（必备）可备用人劳动合同的内容（条款）欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同的内容（条款）欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？缔约告知义务诚实信用原则订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）告知义务的内容（第8条）用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。违反告知义务的法律后果以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）用人单位劳动者可以即时辞退（第39条）可以即时辞职（第38条）缔约告知义务诚实信用原则以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情劳动合同短期化目标选择既不能放任临时性劳动合同为主的现行格局，也不宜追求不定期劳动合同为主的目标，而应当为实现中长期劳动合同为主的目标而努力。（企业自主）劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国家不定期劳动合同为主，定期劳动合同为辅一般为临时性、季节性劳动合同中国定期劳动合同为主，不定期劳动合同为辅曾以中长期劳动合同为主，但临时性劳动合同的比例不断加大劳动合同短期化劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国劳动合同短期化用人单位订立无固定期限劳动合同的义务承担此义务的条件（第14条）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立不定期限劳动合同：●劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的；●用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时；劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；●连续签订两次定期劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1、2项规定的情形，续订劳动合同的。（违反制度、不胜任）特别规定：上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订定期劳动合同起始计算。（第97条）违反此义务的后果：违反本法规定不签订不定期劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。（第82条）劳动合同短期化用人单位订立无固定期限劳动合同的义务试用期试用期与劳动合同期限的关系（第19条）试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。试用期与劳动合同期限必须同时开始。试用期包含在劳动合同期限内。试用期长度与劳动合同期限对应。试用期的适用条件（第19、70条）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足3个月的，或者非全日制用工，不得约定试用期。试用期最长限度（第19条）劳动合同期限3个月以上不满1年1年以上3年以下三年以上或不定期最长试用期1个月2个月6个月仅约定试用期或试用期与合同期限同试用期不成立，该期限为劳动合同期限劳动合同期限试用期见习期？实习期？试用期试用期与劳动合同期限的关系（第19条）劳动合同期限3个试用期试用期内劳动者待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（第20条）试用期内劳动合同解除（第21、37条）违法约定试用期的责任（第83条）用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。实体条件程序条件用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件向劳动者说明理由劳动者无通知用人单位试用期试用期内劳动者待遇实体条件程序条件用人单位有证据证明劳人才的流动是一个世界性的问题人才的流动是一个世界性的问题服务期－－概述（22条）定义：劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。制度要点：（1）前提条件。劳动者承担服务期义务，以用人单位给予劳动者特殊待遇为前提。出资脱产培训：特殊物质待遇。内容：为专业技术培训而非一般技能培训或劳动安全卫生教育（2）服务期长度，或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。（3）特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，不得解除劳动合同；续订劳动合同或者劳动合同期限延续。（4）违约金。违约金标准和支付方法。分类：▲出资培训服务期；▲特殊物质待遇服务期。服务期－－概述（22条）定义：劳动关系中的服务期，是指当事人服务期－－出资培训服务期的理论依据两种理论产权归属。出资培训所形成的劳动技能具有人身性，且劳动技能得以提高的内因使劳动者自身的资源投入，故其所有权职能归属于劳动者；但是，用人单位作为人力资本投资的投资者，对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。行为定性。用人单位出资培训虽然属于私人经济活动，但具有很强的正外部性（社会公益性），国家对此应当纳入公共政策的考虑范围。两种手段产权手段。赋予用人单位对劳动力的一定期限允许用人单位与劳动者约定服务期。公共政策手段。对用人单位出资培训给予财政、税收、金融等政策优惠。手段组合。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。为鼓励用人单位出资培训，应当两种手段并用，即对产权手段的运用给予适当限制，并运用公共政策手段予以配合。服务期－－出资培训服务期的理论依据两种理论两种手段服务期－－特殊物质待遇服务期的理论依据两种服务期的共性被用人单位用来吸引和稳住特殊人才，但与劳动者的自由择业权冲突而成为劳动力自由流动的障碍。出资培训和特殊物质待遇分别属于不同的人才竞争类型。政策选择：鼓励开发型人才竞争，适当限制争夺型人才竞争。服务期－－特殊物质待遇服务期的理论依据两种服务期的共性竞业限制－－制度要点竞业限制的含义和性质（第24条第2款）在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。竞业限制是保密措施和约定义务。竞业限制义务主体的范围（第24条第1款）限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制－－制度要点竞业限制的含义和性质（第24条第2款）竞业限制－－制度要点竞业限制是向约定的限制（第24条）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过2年。竞业限制的经济补偿（第23条）可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者的违约责任（第23、90条）劳动者违反竞业限制约定的，▲应当按照约定向用人单位支付违约金；▲对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。竞业限制－－制度要点竞业限制是向约定的限制（第24条）【案例】

北京海华公司和上海盛夏公司均为专业电视多媒体开发生产企业。李明原为海华公司股东、董事和副总经理，主要负责市场营销、市场推广及销售与管理的协调工作。

2005年1月，李明未经海华公司同意，“跳槽”到了盛夏公司，任该公司主管市场的副总裁职务，负责产品的市场推广、销售及与其他部门的协调。海华公司将盛夏公司和李明告到了法院。

海华公司认为，李明多年在海华公司担任高级职务，掌握公司的技术秘密、价格体系、客户关系、渠道政策等商业秘密。而且海华公司的章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业。李明亦做过相应的书面保证。海华公司因业务需要曾派李明出国留学。

2004年6月，李明以进修为由提出辞职，并在未经海华公司同意的情况下离开公司，前往海华公司在国内最主要竞争对手之一的盛夏公司工作。李明不履行股东、董事和保证书约定的竞业禁止义务，给海华公司造成重大的经济和商誉损失，应依法承担赔偿责任。盛夏公司为利用李明掌握的海华公司商业秘密，委任以公司副总裁职务聘任李明，属于不正当竞争，与李明共同对海华公司构成侵权，应依法承担连带责任。

1、海华公司与李明之间是否有竞业禁止的约定？

2、本案中李明是否掌握海华公司商业秘密？

3、李明、盛夏公司应否承担连带赔偿责任？【案例】北京海华公司和上海盛夏公司均为专业电视多媒主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务无效劳动合同劳动合同无效的原因劳动合同无效的确认主体（第26条）劳动仲裁机构确认－－法院确认劳动合同无效的形式（第27条）全部无效部分无效：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。法理原因法定原因（第26条）劳动合同无效主体不合格内容违法用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利。意思表示不真实以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的。程序违法违反法律、行政法规强制性规定的。无效劳动合同劳动合同无效的原因法理原因法定原因（第26条）无效劳动合同劳动合同被确认无效的法律后果※被确认无效合同无效的后果劳动合同的命运赔偿解除因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可即时辞职（第38条）并获得经济补偿（第47条）给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（第86条）因劳动者过错导致用人单位以四壁是不真实而使劳动合同无效的，用人单位可即时辞退。（第39条）存续劳动者不辞职（第38条）或用人单位不辞退（第39条），无可变更的规定。无效劳动合同劳动合同被确认无效的法律后果※被确认无效劳动合主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务劳动合同解除概述协议解除(第36条)无条件补偿或不补偿劳动合同解除单方解除辞职预告辞职即时辞职一般预告辞职(第37条)试用期内预告辞职(第37条)无条件不补偿一般即时辞职无需通知辞职许可性条件(第38条)许可性条件(第38条)补偿辞退即时辞退许可性条件(第39条)不补偿预告辞退一般预告辞退裁员禁止性条件(第42条)许可性条件(第41条)许可性条件(第40条)补偿劳动合同解除概述协议解除(第36条)无条件补偿或不协议解除（无条件，不补偿）第36条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协议解除（无条件，不补偿）第36条用人单位与劳动者协商一致预告辞职（无条件，不补偿)第37条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。预告辞职（无条件，不补偿)第37条劳动者提前三十日以书面形即时辞职（许可条件，补偿）

第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（胁迫）

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。即时辞职（许可条件，补偿）

第38条用人单位有下列情形之一即时辞退----许可条件，不补偿

第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。）（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。即时辞退----许可条件，不补偿第39条劳动者有下列情形【案例】员工在外兼职是否合法？

刘静在一出口公司做翻译，平时工作认真负责，很受老板赏识，在公司待遇也很高。一日她陪同老板接待一批外国客户，晚上吃饭时，刘静说家里有急事就先走了，老板也不会外语啊，就只好带外国客户去洗浴中心洗澡按摩，这按摩小姐刚一进门，双方都傻啦，原来这按摩小姐是刘静，外国客户也大喊“miss刘”，刘静吓的转身就走，老板顿感脸上无光。

第二天，老板让刘静说明上洗浴中心做兼职的原因，刘静只哭不说，老板一气之下，将其辞退。这祸不单行，有天刘静在洗浴中心上班时，因地面湿滑摔成重伤，在医院躺了几天，就花去几万元，洗浴中心以与刘静未签劳动合同且是小时工、还在试用期为由，不认定为工伤，不支付医药费。其实刘静家有重病的老母，去做兼职只是想多赚些钱为老人治病，可现在原本的好工作丢了，自己还住了院。为了保护自己的权益，她分别向劳动仲裁委员会提出申请了，第一个申请要求出口公司继续履行劳动合同。第二个申请要求洗浴中心支付医药费。【案例】员工在外兼职是否合法？

刘静在一出口公司做翻译，【案例】单位的损害赔偿请求权如何行使？

某公司与职工王某依法签订了劳动合同，并给王某缴纳了社会保险，劳动合同的期限为从2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年9月10日，王某不辞而别。2008年10月，王某到公司要求发放其10月份七天工资，公司认为职工解除劳动合同，没有按劳动法及劳动合同法的规定提前30日书面通知用人单位，应按劳动合同的约定，以乙方(王某)日工资为标准，每迟延一日支付1日工资的赔偿金。按约定，王某应赔偿公司30日工资作为赔偿金，其工资尚不足以弥补公司的损失，因此公司认为王某的工资不能发放，除非其先赔偿甲方(某公司)的损失。

【案例】单位的损害赔偿请求权如何行使？

某公司与职工王某

1、本案中的职工王某离职行为是否违法，是否需要承担赔偿责任？

2、单位是否有权扣减王某工资？1、本案中的职工王某离职行为是否违法，是否需要承担赔偿责任参考答案《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给原用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

职工应赔偿的具体项目应依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定。其第四条规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

参考答案《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳预告辞退（一般）----补偿第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。预告辞退（一般）----补偿第40条有下列情形之一的，用人国际惯例：代通知金（香港）用补偿换时间考虑：劳动者：与提供劳动相同，可以得到1个月工资，同时有更充裕时间寻找新工作用人单位：通知劳动者解除合同的消息后，劳动者工作积极性会受到影响，也无法腾出岗位国际惯例：代通知金（香港）预告辞退----裁员，许可，补偿第41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。预告辞退----裁员，许可，补偿第41条有下列情形之一，需预告辞退----禁止性，补偿第42条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。预告辞退----禁止性，补偿第42条劳动者有下列情形之一的工伤《工伤保险条例》在工作时间和场所内，因工作原因受到伤害工作时间前后在工作场所内，从事与工作相关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的在工作时间和场所内，因履行工作职责受到暴力意外伤害的患职业病的因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的在上下班途中，受到机动车事故伤害的视为工伤：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡在抢先救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的职工原在军队服役，因战因公负伤至残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的工伤《工伤保险条例》在工作时间和场所内，因工作原因受到伤害预告辞退----补偿第41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。预告辞退----补偿第41条有下列情形之一，需要裁减人员二劳动合同解除和终止的经济补偿第98条第3款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。补偿条件或标准协议解除因用人单位提出动议而协议解除才补偿预告辞退补偿即时辞职（试用期内辞职除外）、裁员补偿终止终止原因不在于劳动者本人的才补偿补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。第87条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金劳动合同解除和终止的经济补偿补偿条件或标准协议解除因用人单位解除或终止第50条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。解除或终止第50条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止的证明的送达：直接送达本人本人不在，交其同住成年亲属签收。邮寄送达公告15日最后日期：24小时解除或终止的证明的送达：主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务非劳动关系劳务派遣、非全日制用工、个人承包用工非劳动关系劳务派遣－－图示派遣单位劳动者用工单位派遣服务关系（合同）合同劳动关系劳务关系钱人力劳务派遣－－图示派遣劳动者用工派遣服务关系（合同）合同劳动劳劳务派遣－－界定定义派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程又要派单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，在由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。特殊的用工形式、就业形势和就业服务形式。劳动力雇佣与劳动力使用相分离“有关系没劳动，有劳动没关系”劳务派遣－－界定定义劳务派遣----派遣单位主体资格（不同于中介）

《劳动合同法》：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。（第57条）用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动力。（第67条）劳务派遣----派遣单位主体资格（不同于中介）

《劳动合同劳务派遣----期限：劳动合同期限：《劳动合同法》：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（第58条）派遣期限：用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间劳务派遣----期限：劳动派遣－－雇主责任分配

要点：▲雇主责任分配原则。《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务；应当按月支付劳动报酬。（第58、59条）用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用功的，实行正常的工资调整机制。（第62条）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）劳动派遣－－雇主责任分配

要点：▲雇主责任分配原则。劳动派遣－－劳动平等实现《劳动合同法》的规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类钢为劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（第63条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（第66条）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）劳动派遣－－劳动平等实现劳动派遣－－制度设计要点

－－合同要点：辞职：被派遣劳动者可依本法规定向劳务派遣单位预告辞职，具备本法规定即时辞职情形的可以向劳务派遣单位即时辞职。（第65条）辞退：被派遣劳动者有本法规定即时辞退情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定辞退。（第65条）劳动派遣－－制度设计要点

－－合同要点：劳务派遣----派遣适用范围劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施（第66条）劳务派遣----派遣适用范围劳务派遣一般在临时性、辅助性或者劳务派遣

－－派遣立法的影响劳务派遣的规模会有所缩小劳务派遣的就业质量会有所提高劳务派遣的对象会有所调整外包用工会加速发展劳务派遣

－－派遣立法的影响劳务派遣的规模【案例】

王某2004年10月经过北京外服公司派遣进入某外商独资企业在北京的代表处工作，劳动合同期限为3年，月薪2.3万元人民币，王某担任财务经理。合同履行期间，王某工作认真，为代表处在中国市场开拓业务工作也做出了一定的贡献。2007年10月，合同到期，王某与外服公司续签劳动合同，双方约定，服公司有权选择将王某再次派遣至其他单位。王某在失业期间，外服公司将按照北京市月最低工资标准，向王某每月支付报酬。王某由于在代表处工作愉快，新的劳动合同对工资也作了令其满意的约定，于是并未特别在意即签订了合同。

然而，好景不长，该外商独资企业海外母公司由于受次级贷款引发的金融风暴影响，欲将亚太地区子公司出售，2008年1月，该公司在北京的代表处受其影响，减员增效，亦提出王某所在的职位由于公司结构调整将被取消。因此，要求王某尽快办理工作移交手续，并提出将给与王某四个半月的工资作为经济补偿金。

王某当即表示反对，认为自己在工作岗位上没有任何过错，所在职位在公司中亦属于必要岗位，因此，拒收代表处的解除通知函。而代表处坚持己见，将王某退回外服公司，并要求外服公司可按照有关协议处理。双方发生争议，争执不下，无法解决。后王某向劳动保障部门提出仲裁申请。【案例】王某2004年10月经过北京外服公司派遣进入某1、王某在劳动争议时，是否方能将外服公司代表处列为共同被告？理由是什么？

2、在劳动合同条款中，双方已经协商一致的内容：“如果代表处在劳动合同期内退回王某的，外服公司有权选择将王某再次派遣至其他单位。王某在失业期间，外服公司将按照北京市月最低工资标准，向王某每月支付报酬”，该约定是否有效？

3、失业期间，王某是否就此应当领取有关失业期间的工资，等待外服公司的下一轮派遣？1、王某在劳动争议时，是否方能将外服公司代表处列为共同被告？【问题】钟点工、家教在上班时间的因个人原因摔伤，用工者需承担责任吗？【问题】钟点工、家教在上班时间的因个人原因摔伤，用工者非全日制用工第68条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第69条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第70条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第72条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。非全日制用工第68条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动涉承包劳动关系－－承包分类内部承包（企业承包经营责任制）对所有者承包对企业承包外部承包（项目承包）生产经营项目承包工程项目承包法人承包个人承包总承包分承包非法人组织承包非法人组织以外个人承包个体工商户承包个人独资企业承包个人合伙企业承包承包涉承包劳动关系－－承包分类内部承包（企业承包经营责任制）对所涉承包劳动关系

－－外部承包中劳动关系的法律责任第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。外包违法形态法律责任主体不合格承包人为非法人组织以外个人第94条承包人为非法人组织不具备承包人资格第94条承包人为法人但不具备承包人资格第93条主体合格但外包违法未规定连带赔偿责任主体合格且外包合法，但承包人用工违法承包人为法人未规定连带赔偿责任承包人为非法人组织第94条涉承包劳动关系

－－外部承包中劳动关系的法律责任第94小结劳动规章制度（企业制度创新）劳动关系的建立与确立（稳定）劳动合同的内容（稳定）缔约告知义务（稳定）劳动合同短期化（企业自主）试用期（获取优质人力资源）服务期（保护人力资本投资）竞业限制（保护人力资本投资）无效劳动合同（稳定）劳动合同解除概述（稳定）劳动合同解除和终止的经济补偿（稳定）劳动派遣非全日制用工涉承包劳动关系（丰富用工形式，减轻企业用工成本）和谐劳动关系的基石小结无效劳动合同（稳定）劳动派遣（丰富用工形式，和谐劳动关系祝大家劳动成就企业发展发展企业铸就您的美好劳动祝大家劳动成就企业发展发展企业铸就您的美好劳动《劳动合同法》

____和谐劳动关系的基石《劳动合同法》

____和谐劳动关系的基石主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务立法经过2005年1月劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》提请国务院审议2005年12月27十届全国人大常委会第19次会议审议并向全社会征集意见2006年3月20-4月20日，全国人大常委会法工委共受到社会各界意见191849件2007年6月29日十届全国人大常委会第28次会议审议并通过此法2008日1月1日起施行立法经过2005年1月劳动和社会保障部《中华人民共和立法目的－－保护劳动者合法权益《劳动法》和《劳动合同法》的表述《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动合同法》第1条，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。“单保护表述”的含义，偏重保护劳动者（像保护劳动者倾斜），既保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。（常凯）“双保护表述”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。（张五常）偏重保护劳动者的原因，在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。立法目的－－保护劳动者合法权益《劳动法》和《劳动合同法》的表劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系的定义和内涵要点定义劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。内涵要点本人劳动力与他人生产资料相结合劳动力使用关系人身关系（基于身份，签字，顶班，家属领工资？）劳动组织关系劳动力交易关系同一主体劳动力生产资料劳动力所有者生产资料主体(劳动力使用者)劳动关系劳动力生产资料保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币的两个面。”劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系的定义和内涵要点劳动合同的定义定义劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利义务的协议。劳动合同的定义定义劳动合同法的体系

劳动合同运行的过程劳动合同订立变更劳动合同终止劳动合同履行中止劳动合同解除劳动合同法的体系

劳动合同运行的过程劳劳动合同法的体系

劳动合同运行的结构第一章总则第二章劳动合同的订立第三章劳动合同的履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章特别规定第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三节其他用工形式第六章监督检查第七章法律责任第八章附则劳动合同法的体系

劳动合同运行的结构第《劳动合同法》的适用范围

一般规定《劳动合同法》第2条

中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。第96条，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。《劳动合同法》的适用范围

一般规定《劳动合同法》劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系、雇佣关系和人事关系的界定一般劳动关系民事雇佣关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员聘用制工作人员公务员法劳动法、人事特别法劳动关系（雇佣关系）劳动关系和劳动合同的一般理解

劳动关系、雇佣关系和人《劳动合同法》的适用范围

特殊问题劳动派遣、非全日制用工、个人承包用工的法律适用企业高管人员劳动关系的法律适用不合格用人单位的法律适用不合格劳动者的法律适用《劳动合同法》的适用范围

特殊问题劳动派遣、非全日制用工、个【案例】董事等高级管理人员？

某药业股份有限公司是一家内地、港方合资企业。公司的章程规定，公司应与公司聘用的除董事会成员之外的全部人员签订聘用合同。公司不向董事支付劳动报酬，除非该董事在公司内担任管理职务；担任公司管理职务的董事应按公司的规定签订董事聘用合同。财务总监由合资的港方推荐，董事会聘任，直接向董事会负责。赵某是港方委派到公司的董事，被公司董事会聘为财务总监并签订了聘任合同。

【案例】董事等高级管理人员？某药业股份有限公司是一家高管？（公司治理结构）董事长ChairmanoftheBoard董事memberoftheBoard总裁President首席执行官ChiefExecutiveofficer美国：总裁President董事会秘书Secretary财务主管Treasure高管？（公司治理结构）董事长Chairmanofthe企业高管人员劳动关系的法律适用

第一种观点：能建立劳动关系。公司的高级管理人员也是劳动者，与单位构成劳动关系。参照《关于全员实行劳动合同制的通知》、《实施〈劳动法〉中有关问题的解答》以及《公司法》的有关规定，公司制用人单位的董事会聘任的厂长、经理、董事、监事及其他高级管理人员，是有限责任公司、股份有限公司的劳动者，与其他职工的地位在法律上没有区别。

第二种观点：不能建立劳动关系。判断能否构成劳动关系的核心标准在于董事是否体现劳动者的从属性。作为公司高级管理人员的董事，履行的职责多为管理或经营，与普通劳动者有明显区别。

第三种观点：区别对待。公司能否与董事等高级管理人员构成劳动关系不能一概而论，应区分具体情况而定。企业高管人员劳动关系的法律适用

第一种观点：能建立劳动关系。【案例】中高层管理人员加班费困惑用何解？

李女士是上海某金属材料有限公司公司（以下简称材料公司）的财务总监，2008年3月10日，李女士与材料公司的劳动合同到期，材料公司经过综合评估，决定不与其续签劳动合同，即3月10日双方终止劳动关系，材料公司依法支付了李女士半个月工资的经济补偿金，并及时为其办理了退工手续。

同年4月，李女士向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向材料公司主张约20万元的加班费及25%的经济补偿金。其理由是，在材料公司工作的二年期间，因工作原因，存在大量加班材料公司认为李女士作为公司财务负责人，属于公司的高级管理人员，适用不定时工作制，故不存在加班费。（注：材料公司在2008年2月份经劳动行政部门批准对其高级管理人实行不定时工作制，并写入了公司规章制度）

【案例】中高层管理人员加班费困惑用何解？李女士是上海劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系劳动权利义务依据不同效力等级的多层次文件确定效力关系的内容较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。《劳动合同法》第55条：集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。《法释（2006）6号》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，法院应予支持。

法律行政法规地方性法规

……劳动条件基准集体合同劳动规章制度劳动合同劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系劳动劳动规章制度劳动规章制度与其他规章制度的界定《劳动合同法》表述用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务。（第4条第1款）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，。（第4条第2款）用人单位的规章制度（第38、39条）要点：劳动规章制度即保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务的规章制度如何理解“直接涉及劳动者切身利益”和“重大事项”？“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”与“劳动规章制度”的关系？企业作为用人单位制定的规章制度与作为经营者制定的规章制度。劳动规章制度劳动规章制度与其他规章制度的界定劳动规章制度依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（第4条第1款）应当制定劳动规章制度的义务－－违反该义务的法律后果（第39条第2款）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的（违反操作规定、擅自离职旷工）制定劳动规章制度应当依法的义务－－违反该义务的法律后果（第38第4、80条）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（第4款）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动规章制度依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（劳动规章制度制定、修改劳动规章制度的必要程序职工参与应当经职代会或者全体职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）公示或发给劳动者（第4条）问题要点：平等协商是否属于共决用人单位规章制度的制定、修改流程应为：用人单位管理部门酝酿草案→在一定范围内征求意见并修改→提出方案和意见→职工代表大会或者全体职工讨论通过→公示告知。劳动规章制度制定、修改劳动规章制度的必要程序劳动规章制度有效要件制定主体合法内容合法程序合法效力表现劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受劳动规章制度的约束。遵守劳动规章制度是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务。劳动规章制度是劳动争议处理的依据。劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准。对违反劳动规章制度的劳动者，用人单位有权依法惩处。劳动规章制度有效要件主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务用工之日订立劳动合同1个月内1年订立劳动合同非劳动关系固定期限或以完成一定工作任务为期限劳动关系订立劳动合同无固定期限劳动合同劳动关系劳动关系建立的标志《劳动合同法》规定第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2倍就业协议？劳动关系建立标志——用工劳动合同订立标志——双方签字盖章订立时间订立且有效——劳动法律关系订立但无效或不订立——事实劳动关系用工之日订立劳动合同1个月内1年订立劳动合同非劳动关系固定期问题何谓“用工”？

问题用工之日：劳动关系建立的标志

实质标志劳动力由他人使用人身关系劳动组织关系组织从属性形式标志

书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等实质标志与形式标志的关系有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定用工之日：劳动关系建立的标志

实质标志主要内容立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳务派遣非全日制工作涉承包劳动关系主要内容立法目的缔约告知义务劳动合同的内容（条款）劳动合同条款法定必备条款约定必备条款一般法定必备条款特殊法定必备条款法定可备条款其他约定必备条款劳动合同的内容（条款）法定必备条款约定必备条款一般法定必备条劳动合同的内容（条款）《劳动合同法》第17条（必备）可备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人试用期劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码培训劳动合同期限保守秘密工作内容和工作地点补充保险工作时间和休息休假福利待遇劳动报酬其他社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同的内容（条款）《劳动合同法》第17条（必备）可备用人劳动合同的内容（条款）欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同的内容（条款）欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？缔约告知义务诚实信用原则订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）告知义务的内容（第8条）用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。违反告知义务的法律后果以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）用人单位劳动者可以即时辞退（第39条）可以即时辞职（第38条）缔约告知义务诚实信用原则以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情劳动合同短期化目标选择既不能放任临时性劳动合同为主的现行格局，也不宜追求不定期劳动合同为主的目标，而应当为实现中长期劳动合同为主的目标而努力。（企业自主）劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国家不定期劳动合同为主，定期劳动合同为辅一般为临时性、季节性劳动合同中国定期劳动合同为主，不定期劳动合同为辅曾以中长期劳动合同为主，但临时性劳动合同的比例不断加大劳动合同短期化劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国劳动合同短期化用人单位订立无固定期限劳动合同的义务承担此义务的条件（第14条）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立不定期限劳动合同：●劳动者已在该用人单位连续工作满10