合同法3-合同的内容与形式课件

第三讲合同的内容和形式

第三讲合同的内容和形式

1当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。从合同关系的角度讲，合同的内容指合同权利和合同义务。合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。重点问题：合同条款；合同的内容；合同义务的分类；免责条款；格式条款；合同的形式。当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为2第一节合同的内容

合同的内容，若从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务；若将合同理解为法律文书，则指由当事人约定的合同条款。这里是从民事法律关系角度来理解合同的内容，即合同的内容包括权利和义务。第一节合同的内容

合同的内容，若从合同关系的角度讲，是指合同3一、合同权利的概念合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：

一、合同权利的概念41.合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。就此看来，合同债权为请求权。但合同债权与请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除合同债权的请求权以外，尚有不当得利返还请求权、无因管理的请求权、侵权损害赔偿请求权、物上请求权、人格权的请求权等；从合同债权本身观察，除请求权以外，尚有选择、处分、解除等权能。

1.合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债52.合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。

3.合同债权是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。但相对性原则在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有绝对性；期房债权因登记备案而有绝对效力。

4.合同债权具有平等性。

2.合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法65.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。

5.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保7具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的合同目的。不过，在有的情况下，债权会欠缺某项效力，欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。法律对完全债权与不完全债权的保护力度、配置制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的合同债权，而不得适用于已届清偿期的债权；不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被科以信赖利益的损害赔偿，但不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。

具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的8二、合同义务的概念合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种，它是相对于合同权利而言的，是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。合同义务首先是依据合同确定的；其次合同义务是法律和合同规定的义务，是债务人应当履行的行为。二、合同义务的概念9第二节合同义务的分类

一、约定义务和法定义务约定义务是当事人在合同中经双方协商所确定的义务；法定义务是法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。其中，这种法定义务包括两大类：第二节合同义务的分类

一、约定义务和法定义务10（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。附随义务具有以下特点：1、附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用原则产生的，或者说是诚实信用原则的具体表现；2、附随义务是附随于主给付义务的，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在；3、附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同的合同中，义务内容也不完全相同。（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务11二、主要义务和次要义务所谓合同主要义务是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务。其特点是：1、主要义务是由合同的性质确定的，合同性质不同，主要义务的内容也完全不同；2、主要义务与当事人的缔约目的是直接结合在一起的；3、在双务合同中若一方不履行其一句合同所负的主要义务，另一方有权行使同时抗辩权，拒绝履行自己的全部义务；但对方未履行次要义务，则不得通过行使同时履行抗辩权拒绝履行自己的全部义务。二、主要义务和次要义务12所谓次要义务是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。其特点在于：1、合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立；2、次要义务不影响当事人的订约目的；3、次要义务本身并不是由合同关系的性质所决定的，也不是合同所固有的，其存在目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。次要义务不同于从义务。从合同义务是依随于主合同义务的义务，这是根据合同相互间的主从关系确定的。次要义务并不是依随于主要义务，其与主要义务共同存在于一个合同之中，但它们是分别的不同的义务。所谓次要义务是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的13三、主给付义务和附随义务所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因如下：三、主给付义务和附随义务14（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽15给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书(从给付义务)，均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。16四、明示义务和默示义务明示义务是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务；默示义务是指依据合同的性质和交易的习惯所确定的义务。具体来说，包括两个方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同当事人所承担的义务；二是依据交易习惯所产生的默示义务。四、明示义务和默示义务17五、给付义务与受领义务给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务；受领义务是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。受领义务主要是为债权人设定的义务，它实际上包括三个方面：一是必须受领的义务；而是及时受领的义务；三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。五、给付义务与受领义务18从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。19第三节合同的条款

一、合同条款的概念合同条款是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。根据合同条款在合同中的地位和作用，可以将合同条款分为以下几类：第三节合同的条款

一、合同条款的概念20（一）必备条款和非必备条款必备条款是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。我国《合同法》第12条规定，合同一般包括当事人的名称和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。这些条款中有的是必备条款，有的则不一定是必备条款。是否是合同的必备条款应依据合同的性质和当事人的特别约定来确定。非必备条款是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不影响合同的成立，如履行期限、数量、质量等条款。（一）必备条款和非必备条款21（二）格式条款和非格式条款格式条款是指由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。它必须具备两个条件：一是为反复使用而预先制订；二是在订立合同时不能与对方协商。非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款。区分二者意义（二）格式条款和非格式条款22（三）实体条款和程序条款凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款，如有关合同的标的、数量、质量的规定等都是实体条款。而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，如有关标的物检验程序、关于商品房交付的质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁的选择等。（三）实体条款和程序条款23二、合同一般包括的条款当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。我国《合同法》的第12条所规定的合同条款并不是任何合同都必须具备的条款，而只是一种提示性的条款。即当事人在订立合同时，应尽可能包括以上条款。若不能包括上述全部条款，也并不当然导致合同的不成立。只有缺乏必备条款才能影响合同的成立。二、合同一般包括的条款24（一）、提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定如下条款，提示缔约人：1、当事人的名称或者姓名和住所

当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付也无从谈起。因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。

（一）、提示性的合同条款252、标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。3、质量和数量标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的质量需订得详细具体，如标的技术指标、质量要求、规格等都要明确。标的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。2、标的264、价款或酬金价款或酬金是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。5、履行的期限履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，还应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它，也不影响成立。4、价款或酬金276、履行地点和方式履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷它是确定法律适用的一项依据，十分重要。履行方式事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推定，合同即使欠缺它们，也不影响成立。7、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。6、履行地点和方式288、解决争议的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。8、解决争议的方法29（二）、合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。合同的主要条款也可以由当事人约定产生。（二）、合同的主要条款

30（三）、合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类：（三）、合同的普通条款31(1)该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。例如，在英国1889年穆尔柯克（Moorcock）号诉案中，被告为码头老板，原告为穆尔柯克号船主，双方于合同中约定穆尔柯克号船可以停靠被告码头装卸货物。在停靠期间，因退潮致使该船陷入河泥并撞上泥下硬地而受损。法院认为，合同中虽无停泊地应当安全和适航的明示条款，但按理应该有之，被告有义务对该船的泊位安全和适航负责。(2)该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。例如在英国1836年的汉顿诉瓦伦案中，当事人因土地租赁发生纠纷时承租人证明：根据当地习惯，承租人应按照特定耕作程序从事种植，而当租期届满时，他有权就青苗地上已投入的种子和劳务得到合理补偿。法院认为，尽管当事人在合同中对此未作明示，但按当地习惯应解释为合同中有此条款。(1)该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，32(3)该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。例如，在英国1956年斯普林诉布兰德肖案中，被告将一批桔汁交原告储存，后收到原告寄来的账单和发票。发票上印有该商品在储期内的风险由货主承担的说明，账单上印有无论保管人是否有过失均不负责的免责条款。原告和被告过去曾就此类内容订过多次合同。后被告因未付保管费而被起诉。他在诉讼中抗辩到：因原告的过失，致使多桶桔汁变质，故拒付保管费。法院认为，上述账单和发票中的免责条款，作为当事人系列交易的惯有规则已经成为合同条款；被告应当知道这些票据上的内容和效力，但他并没有提出异议，故应认定为合同条款，被告必须支付保管费。(3)该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。例如，在英国1933(4)该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。例如，在1974年的英国起重机租赁公司案中，原告通过电话与被告达成协议，向被告出租起重机。根据行业规则，承租人对于在使用租赁设备中产生的一切费用和损失必须承担，并且原被告在同年内早已有过两次同样条件的交易。原告交付设备后，又寄去一份铅印表格，上面载明了上述租赁内容，但被告既未签署也未将其退还原告。后由于〖BF〗被告将起重机陷入沼泽，造成很大损失，花去很多费用，故被起诉。法院认为，由于原、被告均知悉设备租赁规则，并且双方约定按通常条件成交，因此应把它视为合同条款。(4)该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成34

(5)直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同法》第253条第1款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。3.特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。

(5)直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同35第四节免责条款

免责条款的概念免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。免责条款具有如下特点：1、免责条款是一种合同条款，它是合同的组成部分；2、免责条款是事先约定的；3、免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。第四节免责条款

免责条款的概念36免责条款不同于附条件的合同。尽管免责条款在设定时，当事人也可能在条款中指明一定的条件，当这些条件成就以后，当事人将被免除不履行合同的责任。但是，免责条款只是合同的一项条款，其设定的目的只是为了限制或免除当事人未来的责任，而并不影响合同本身的效力；而当事人在附条件的合同中设定一定的条件，旨在以条件的成就或不成就来影响合同本身的效力。若条件成就，将会发生合同的生效或终止。免责条款不同于附条件的合同。尽管免责条款在设定时，当事人也可37承认免责条款的必要性承认免责条款的必要性38三、免责条款的分类1、根据免责条款所免除或限制责任的性质不同，可将免责条款分为完全免责条款和限制免责条款。2、根据免责条款订立合同的方式不同，可将免责条款分为协商订立的免责条款和标准合同的免责条款。3、根据免责条款的性质不同，可将免责条款分为消费性的免责条款和商业性的免责条款三、免责条款的分类39四、免责条款的生效要件法律对免责条款的效力作出了如下限制：1、免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定；2、免责条款不得免除造成对方当事人身伤害的责任；3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。4、格式化的免责条款不得不合理的免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。四、免责条款的生效要件40第五节格式条款

格式条款的概念

所谓格式条款是指一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款具有如下特点：第五节格式条款

格式条款的概念

所谓格式条款是指一方当事人41格式条款是一方当事人为了反复使用而预先制订的；格式条款是一方与不特定的相对人订立的；格式条款的内容具有定型化的特点；相对人在订约中居于附从地位。格式条款是一方当事人为了反复使用而预先制订的；42二、格式条款的无效格式条款具有以下四种情形则无效，参见《合同法》第40条。1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。2、免责条款造成对方当事人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任，该格式条款无效。3、格式条款免除了条款制作者的责任，或加重了相对人的责任。4、格式条款排除了对方的主要权利。二、格式条款的无效43三、格式条款的解释根据《合同法》第41条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则：应当按照通常理解予以解释；对条款制作者作不利的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。三、格式条款的解释44第六节合同的形式

第六节合同的形式

45一、合同的形式概念合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。一、合同的形式概念46从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同的形式都不可或缺。从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重47我国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》第56条的规定中，合同法继承并完善了它：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（第10条）。总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。我国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人决定。我国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》第56条的48二、书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同必由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是书面合同的组成部分。成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式，常见的有如下几类：二、书面形式49（1）表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主要体现为一定表格上的记载，能全面反映当事人权利义务的简易合同。表格合同及其附件、有关文书、通用条款，才组成完整的合同。（1）表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主要体现为一50（2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于表明当事人之间已存在合同关系。合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体。虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上，但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系。(3)合同确认书。载有合同条款且有当事人双方的签字或盖章的文书。（2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于表明当51（4）定式合同。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一，有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。但双方当事人均承认的口头合同，已经履行了主要义务的口头合同，法律认可的其他口头合同有效。（4）定式合同。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形52三、口头形式口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，无须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。三、口头形式53四、推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。合同法3-合同的内容与形式课件54复习和练习关键术语合同的提示条款

合同的主要条款

合同的普通条款

合同权利

主给付义务

从给付义务

附随义务

不真正义务

口头形式

书面形式

推定形式复习思考题1.试述合同条款。2.试述附随义务的特点和和种类。3.试述免责条款的特点和生效条件。4。试述格式条款的特点和解释。5。试述合同的形式。复习和练习55合同法3-合同的内容与形式课件56合同法3-合同的内容与形式课件57第三讲合同的内容和形式

第三讲合同的内容和形式

58当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。从合同关系的角度讲，合同的内容指合同权利和合同义务。合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。重点问题：合同条款；合同的内容；合同义务的分类；免责条款；格式条款；合同的形式。当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为59第一节合同的内容

合同的内容，若从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务；若将合同理解为法律文书，则指由当事人约定的合同条款。这里是从民事法律关系角度来理解合同的内容，即合同的内容包括权利和义务。第一节合同的内容

合同的内容，若从合同关系的角度讲，是指合同60一、合同权利的概念合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：

一、合同权利的概念611.合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。就此看来，合同债权为请求权。但合同债权与请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除合同债权的请求权以外，尚有不当得利返还请求权、无因管理的请求权、侵权损害赔偿请求权、物上请求权、人格权的请求权等；从合同债权本身观察，除请求权以外，尚有选择、处分、解除等权能。

1.合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债622.合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。

3.合同债权是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。但相对性原则在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有绝对性；期房债权因登记备案而有绝对效力。

4.合同债权具有平等性。

2.合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法635.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。

5.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保64具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的合同目的。不过，在有的情况下，债权会欠缺某项效力，欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。法律对完全债权与不完全债权的保护力度、配置制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的合同债权，而不得适用于已届清偿期的债权；不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被科以信赖利益的损害赔偿，但不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。

具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的65二、合同义务的概念合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种，它是相对于合同权利而言的，是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。合同义务首先是依据合同确定的；其次合同义务是法律和合同规定的义务，是债务人应当履行的行为。二、合同义务的概念66第二节合同义务的分类

一、约定义务和法定义务约定义务是当事人在合同中经双方协商所确定的义务；法定义务是法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。其中，这种法定义务包括两大类：第二节合同义务的分类

一、约定义务和法定义务67（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。附随义务具有以下特点：1、附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用原则产生的，或者说是诚实信用原则的具体表现；2、附随义务是附随于主给付义务的，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在；3、附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同的合同中，义务内容也不完全相同。（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务68二、主要义务和次要义务所谓合同主要义务是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务。其特点是：1、主要义务是由合同的性质确定的，合同性质不同，主要义务的内容也完全不同；2、主要义务与当事人的缔约目的是直接结合在一起的；3、在双务合同中若一方不履行其一句合同所负的主要义务，另一方有权行使同时抗辩权，拒绝履行自己的全部义务；但对方未履行次要义务，则不得通过行使同时履行抗辩权拒绝履行自己的全部义务。二、主要义务和次要义务69所谓次要义务是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。其特点在于：1、合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立；2、次要义务不影响当事人的订约目的；3、次要义务本身并不是由合同关系的性质所决定的，也不是合同所固有的，其存在目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。次要义务不同于从义务。从合同义务是依随于主合同义务的义务，这是根据合同相互间的主从关系确定的。次要义务并不是依随于主要义务，其与主要义务共同存在于一个合同之中，但它们是分别的不同的义务。所谓次要义务是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的70三、主给付义务和附随义务所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因如下：三、主给付义务和附随义务71（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽72给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书(从给付义务)，均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。73四、明示义务和默示义务明示义务是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务；默示义务是指依据合同的性质和交易的习惯所确定的义务。具体来说，包括两个方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同当事人所承担的义务；二是依据交易习惯所产生的默示义务。四、明示义务和默示义务74五、给付义务与受领义务给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务；受领义务是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。受领义务主要是为债权人设定的义务，它实际上包括三个方面：一是必须受领的义务；而是及时受领的义务；三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。五、给付义务与受领义务75从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。76第三节合同的条款

一、合同条款的概念合同条款是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。根据合同条款在合同中的地位和作用，可以将合同条款分为以下几类：第三节合同的条款

一、合同条款的概念77（一）必备条款和非必备条款必备条款是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。我国《合同法》第12条规定，合同一般包括当事人的名称和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。这些条款中有的是必备条款，有的则不一定是必备条款。是否是合同的必备条款应依据合同的性质和当事人的特别约定来确定。非必备条款是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不影响合同的成立，如履行期限、数量、质量等条款。（一）必备条款和非必备条款78（二）格式条款和非格式条款格式条款是指由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。它必须具备两个条件：一是为反复使用而预先制订；二是在订立合同时不能与对方协商。非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款。区分二者意义（二）格式条款和非格式条款79（三）实体条款和程序条款凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款，如有关合同的标的、数量、质量的规定等都是实体条款。而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，如有关标的物检验程序、关于商品房交付的质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁的选择等。（三）实体条款和程序条款80二、合同一般包括的条款当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。我国《合同法》的第12条所规定的合同条款并不是任何合同都必须具备的条款，而只是一种提示性的条款。即当事人在订立合同时，应尽可能包括以上条款。若不能包括上述全部条款，也并不当然导致合同的不成立。只有缺乏必备条款才能影响合同的成立。二、合同一般包括的条款81（一）、提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定如下条款，提示缔约人：1、当事人的名称或者姓名和住所

当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付也无从谈起。因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。

（一）、提示性的合同条款822、标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。3、质量和数量标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的质量需订得详细具体，如标的技术指标、质量要求、规格等都要明确。标的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。2、标的834、价款或酬金价款或酬金是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。5、履行的期限履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，还应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它，也不影响成立。4、价款或酬金846、履行地点和方式履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷它是确定法律适用的一项依据，十分重要。履行方式事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推定，合同即使欠缺它们，也不影响成立。7、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。6、履行地点和方式858、解决争议的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。8、解决争议的方法86（二）、合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。合同的主要条款也可以由当事人约定产生。（二）、合同的主要条款

87（三）、合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类：（三）、合同的普通条款88(1)该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。例如，在英国1889年穆尔柯克（Moorcock）号诉案中，被告为码头老板，原告为穆尔柯克号船主，双方于合同中约定穆尔柯克号船可以停靠被告码头装卸货物。在停靠期间，因退潮致使该船陷入河泥并撞上泥下硬地而受损。法院认为，合同中虽无停泊地应当安全和适航的明示条款，但按理应该有之，被告有义务对该船的泊位安全和适航负责。(2)该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。例如在英国1836年的汉顿诉瓦伦案中，当事人因土地租赁发生纠纷时承租人证明：根据当地习惯，承租人应按照特定耕作程序从事种植，而当租期届满时，他有权就青苗地上已投入的种子和劳务得到合理补偿。法院认为，尽管当事人在合同中对此未作明示，但按当地习惯应解释为合同中有此条款。(1)该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，89(3)该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。例如，在英国1956年斯普林诉布兰德肖案中，被告将一批桔汁交原告储存，后收到原告寄来的账单和发票。发票上印有该商品在储期内的风险由货主承担的说明，账单上印有无论保管人是否有过失均不负责的免责条款。原告和被告过去曾就此类内容订过多次合同。后被告因未付保管费而被起诉。他在诉讼中抗辩到：因原告的过失，致使多桶桔汁变质，故拒付保管费。法院认为，上述账单和发票中的免责条款，作为当事人系列交易的惯有规则已经成为合同条款；被告应当知道这些票据上的内容和效力，但他并没有提出异议，故应认定为合同条款，被告必须支付保管费。(3)该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。例如，在英国1990(4)该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。例如，在1974年的英国起重机租赁公司案中，原告通过电话与被告达成协议，向被告出租起重机。根据行业规则，承租人对于在使用租赁设备中产生的一切费用和损失必须承担，并且原被告在同年内早已有过两次同样条件的交易。原告交付设备后，又寄去一份铅印表格，上面载明了上述租赁内容，但被告既未签署也未将其退还原告。后由于〖BF〗被告将起重机陷入沼泽，造成很大损失，花去很多费用，故被起诉。法院认为，由于原、被告均知悉设备租赁规则，并且双方约定按通常条件成交，因此应把它视为合同条款。(4)该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成91

(5)直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同法》第253条第1款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。3.特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。

(5)直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同92第四节免责条款

免责条款的概念免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。免责条款具有如下特点：1、免责条款是一种合同条款，它是合同的组成部分；2、免责条款是事先约定的；3、免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。第四节免责条款

免责条款的概念93免责条款不同于附条件的合同。尽管免责条款在设定时，当事人也可能在条款中指明一定的条件，当这些条件成就以后，当事人将被免除不履行合同的责任。但是，免责条款只是合同的一项条款，其设定的目的只是为了限制或免除当事人未来的责任，而并不影响合同本身的效力；而当事人在附条件的合同中设定一定的条件，旨在以条件的成就或不成就来影响合同本身的效力。若条件成就，将会发生合同的生效或终止。免责条款不同于附条件的合同。尽管免责条款在设定时，当事人也可94承认免责条款的必要性承认免责条款的必要性95三、免责条款的分类1、根据免责条款所免除或限制责任的性质不同，可将免责条款分为完全免责条款和限制免责条款。2、根据免责条款订立合同的方式不同，可将免责条款分为协商订立的免责条款和标准合同的免责条款。3、根据免责条款的性质不同，可将免责条款分为消费性的免责条款和商业性的免责条款三、免责条款的分类96四、免责条款的生效要件法律对免责条款的效力作出了如下限制：1、免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定；2、免责条款不得免除造成对方当事人身伤害的责任；3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。4、格式化的免责条款不得不合理的免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。四、免责条款的生效要件97第五节格式条款

格式条款的概念

所谓格式条款是指一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款具有如下特点：第五节格式条款

格式条款的概念

所谓格式条款是指一方当事人98格式条款是一方当事人为了反复使用而预先制订的；格式条款是一方与不特定的相对人订立的；格式条款的内容具有定型化的特点；相对人在订约中居于附从地位。格式条款是一方当事人为了反复使用而预先制订的；99二、格式条款的无效格式条款具有以下四种情形则无效，参见《合同法》第40条。1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。2、免责条款造成对方当事人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任，该格式条款无效。3、格式条款免除了条款制作者的责任，或加重了相对人的责任。4、格式条款排除了对方的主要权利。二、格式条款的无效100三、格式条款的解释根据《合同法》第41条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则：应当按照通常理解予以解释；对条款制作者作不利的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采