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合同法制度理解中的难点

主要内容简介1.协议与合同之间的区分；2.格式条款效力的理解；3.容忍型表见代理适用难点合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点

一、协议与合同之间的区分（一）法条下的问题意识1.《合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2.协议到合同：2.1平等民事主体；

2.2变动民事权利义务

2.3排除身份关系协议

合同法制度理解中的难点2合同法制度理解中的难点3.问题意识：

3.1不平等的民事主体可否适用？如消费者权益保护合同、劳动合同。

3.2是否只要是身份关系外变动民事权利义务关系的协议都适用？如处分人格的协议、变动物权的协议如抵押合同、土地承包经营合同等。

3.3如何判断协议是一个变动了民事权利义务关系的协议？问题总览：被忽视的第二条实际上关涉合同法的适用范围，以及合同法与其他规定了协议的法律之间的适用关系。合同法制度理解中的难点3.问题意识：3合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.

网上驴友自愿组合2、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E没有填写事先约定的数字，而是填写了自己确定的数字，结果约定的数字中了1万元。ABCD要求赔偿。3、常见的好意搭乘合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题4合同法制度理解中的难点（三）问题史及理论上可能的解决方式1.为何会出现这些问题？2.民法通则规定的等价有偿原则与合同法的取舍3.类型化上的解决方案：

1）有偿的协议，发生合同效果；

2）无偿的协议，类推适用赠与合同模式解决合同法制度理解中的难点（三）问题史及理论上可能的解决方式5合同法制度理解中的难点

二、格式条款效力的理解（一）法条问题意识1.合同法的规定：【39条】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款【40条】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【41条】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法制度理解中的难点6合同法制度理解中的难点2.合同法司法解释二的规定：【第6条】提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。【第9条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。【第10条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。合同法制度理解中的难点2.合同法司法解释二的规定：7合同法制度理解中的难点

3.新消法第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。合同法制度理解中的难点3.新消法第二十六条8合同法制度理解中的难点4.法条中的问题：

4.139条和40条的关系为何？39条还有存在的意义吗？

4.240条的免除责任是否包含减轻自己责任？

4.3司法解释第9条和第10条之间以及司法解释与合同法之间是否存在冲突？存在冲突时，该如何使用法律依据进行审判？

4.441条在适用上是否严格按照法律规定的顺序进行？合同法制度理解中的难点4.法条中的问题：9合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.何谓格式条款？某甲种有西瓜5吨，且该地已被征收而为建设用地，来年不可再种。某甲将西瓜卖给某乙，签订了一个买卖合同。某甲的女儿上网时下载了一个买卖西瓜的合同。这个合同中有一个条款是：一旦过称，概不退货。某甲专门和某乙协商过这个条款，但由于某甲的坚持，最终仍然得以订立在合同中。后某乙发现，过称后的西瓜有很多问题，仅破裂的瓜就有数百斤。某乙要求在计价时不能将这些西瓜计入其中，某甲不同意，说合同是经双方签订的。且这个条款还专门与某乙讨论过，某乙是知道的。后某乙律师教导某乙，认为这是格式条款，无效。某甲律师教导某甲说，这不是格式条款，因为它不符合39条第二款关于格式条款的三个特征。合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题10合同法制度理解中的难点2.根据司法解释，如何处理这个案件？飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。

3.如何适用41条？某甲与某乙签订一个买卖衣服的合同，其中某甲提供了一个格式条款：若无其他质量问题退货，某甲收取衣服价款20%的退货费。该衣服原价1000元，折后价600元。双方当时又约定，到时无故退货收取退货费150元。现某乙无故退货，某甲要求收费200元，而某乙只愿意缴纳120元。合同法制度理解中的难点2.根据司法解释，如何处理这个案11合同法制度理解中的难点（三）理论化解1.前提性理解：何谓格式条款？2.关键理解：重新理解第39条。应该从以下方面理解：

1.139条的位置；

1.239条的立法前提：格式条款，自私原则。

1.3提请注意义务及其违反后果；难点：没有履行该义务但能证明对方注意到

1.4被动说明义务及其违反后果3.搭建39条与40条之间的桥梁：

3.1违反义务，不成立；

3.2不违反义务，才谈得上效力

3.3反观司法解释4.结合消法理解40条的免除自己责任5.根据实质理解41条合同法制度理解中的难点（三）理论化解12合同法制度理解中的难点（四）三则案例讨论1（最简单）.吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司只同意赔偿一个胶卷的钱。合同法制度理解中的难点（四）三则案例讨论13合同法制度理解中的难点2（稍难）.

王某诉称：2006年2月7日，其购买了一辆奇瑞小轿车。当日，王某以该车辆为保险标的向保险公司投保了全车盗抢保险等险种，并交纳了保费。2月20日，保险车辆丢失。王某向公安机关报案后，公安机关侦查未果。王某将保险车辆丢失的情况通知了保险公司，并且要求保险公司赔偿保险金。但是，保险公司在没有正当理由的情况下拒绝了王某的赔偿请求。

王某认为，保险公司应当按照保险合同的约定承担赔偿保险金的责任，故提起本案诉讼，要求保险公司赔偿保险车辆丢失造成的损失33300元。合同法制度理解中的难点2（稍难）.14合同法制度理解中的难点

被告辩称：该公司认可与王某订立过保险合同，也认可保险车辆在合同成立后丢失这一保险事故确已发生的事实。但是，保险单所载明的特约条款约定，保险责任自全车盗抢保险自保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照之日起开始，保险止期不变。本案的实际情形是，王某投保的保险车辆直至丢失，既没有领取正式牌照，也没有到保险公司办理保险单批改，故王某投保的全车盗抢保险至今未生效。保险公司认为，未生效的合同，对双方当事人尚未发生法律效力，保险公司不应当在该合同项下承担保险责任，故不同王某的诉讼请求。合同法制度理解中的难点被告辩称：该公司认可与王某订立过15合同法制度理解中的难点法院认定的事实：2006年2月，王某为其新购买的机动车辆向保险公司投保财产保险。保险公司经审核接受了王某的投保要求并且于2006年2月7日签发了保险单。保险单记载以下内容：投保人、被保险人均为王某；保险标的为王某新购买的尚未领取牌照的奇瑞轿车；保险公司所承保的险种中包括全车盗抢保险，该险种项下的保险金额为33300元；保险单中印制有“特别约定条款”，上述条款包含以下内容：保险责任自全车盗抢保险自领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改之日起开始，保险止期不变。王某于2006年2月20日向公安机关报案称，其所购买尚未领取号牌的奇瑞轿车丢失。至本案审理终结，无证据表明王某丢失的机动车辆已经找回。合同法制度理解中的难点法院认定的事实：2006年2月，王某为16合同法制度理解中的难点法院裁判理由：审理案件的法院认为，本案争议焦点应当确定为：保险单中特别约定条款所包含的“全车盗抢保险责任自保险车辆领取正式牌照并到保险公司牌照批改之日起开始”的内容，性质应当如何认定？该条款是否属于保险公司责任免除条款，并且因此应当由保险公司承担对该条款的说明义务？保险单是王某与保险公司所订立的保险合同的组成部分，保险单所载明的特别约定条款，除非具有法定无效情形，否则对于双方当事人具有约束力。合同法制度理解中的难点法院裁判理由：审理案件的法院认为，本案17合同法制度理解中的难点由于特别约定条款中约定了“全车盗抢保险责任自保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改之日起开始”的内容，使保险合同项下的“全车盗抢保险”这一组成部分，附有生效条件。保险合同中有关该险种的部分内容，自约定的生效条件（保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改）成就时生效。

本案的实际情形是，直至保险车辆丢失，王某尚未到公安交通管理机关领取该车辆的正式牌照，因此保险合同中有关全车盗抢保险部分内容的生效条件为成就，保险合同中有关全车盗抢保险的部分内容未生效。没有生效的合同，对于合同当事人无约束力，保险公司在该险种下不应当承担保险责任。合同法制度理解中的难点由于特别约定条款中约定了“全车盗抢保险18合同法制度理解中的难点3（更难）.2009年12月23日凌晨1时至4时许，在中国最大的购书网站之一的卓越网上一系列价格数百甚至上千元的古籍，如《二十四史》、《资政通鉴》等竟然均售价25元。这一“好消息”随即在网友群体中流传，一些书籍很快被抢购一空。但到了12月23日凌晨6时许，该批优惠书籍都恢复原价。经卓越网客服人员证实，25元的标价是网站修改图书标价发生错误，这些订单在客户不知情的情况下被卓越网单方面全部取消。对此，卓越网方面坚称其行为合法。这起事件引起网民的强烈不满，被网友称为“卓越网25元门”。合同法制度理解中的难点3（更难）.19合同法制度理解中的难点

该事件被各大网站及中央电视台等媒体纷纷报道，引起广泛关注。各大论坛上的网友对此事也进行了激烈的讨论。但卓越网不认同这一观点。订购人在卓越网上提交订单时，系统会出现一行“使用条件”，其中明确注明：“您的订单是您购买我们网站产品的意愿表示，我们将通过电子邮件发送给您一封订单确认信。订单确认信仅确认我们已收到了您的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。”而且卓越网在发送给订购人的订单确认邮件中也注明了这一内容。合同法制度理解中的难点该事件被各大网站及中央电视台等20合同法制度理解中的难点三、容忍型表见代理适用难点（一）法律问题意识1.《民法通则》第66条第一款：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。2.《合同法》及其司法解释2.1.48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后一被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.2.49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2.3.解释二12条：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同法制度理解中的难点三、容忍型表见代理适用难点21合同法制度理解中的难点3.法律中的问题意识：

3.1第3句究竟是默示授权还是表见授权？

3.2如何将第3句与48条第二款联通？

3.3大家都认为49条包含了容忍型表见代理，我们如何得知？如果规定了，容忍型表见代理该如何理解？容忍型表见代理与一般的表见代理有何区分？从直观上讲，我们敢直接适用49条判决容忍型表见代理案件？

3.4如何理解默示授权与容忍型表见代理的区分？如何划定容忍型表见代理的范围？合同法制度理解中的难点3.法律中的问题意识：22合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.案例总结列表2.实践中的问题：

2.1究竟该如何适用“本人知情而不反对”？在效果上是默示授权还是表见代理？

2.2为何在适用表见代理时，不能单独依据合同法第49条予以适用，而要同时适用民通第66条第一款第3句？为何有的法院不敢定性？合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题23合同法制度理解中的难点（三）理论上的理解与化解1.第3句的理解：

1.1民通语境下的理解；

1.2表见代理制度引进后产生的三种理解：

1）有人认为是表见代理；

2）默示授权；

3）两者都是；2.合同法的规定：

2.1合同法只规定了无权代理，并未对有权代理尤其是默示授权规定；

2.2一致认为49条取代了第3句，从而第3句只是表见代理。于是产生默示授权缺位；

2.348条第二款和合同法司法解释二第12条规定了默示授权。合同法制度理解中的难点（三）理论上的理解与化解24合同法制度理解中的难点3.体系化理解“本人知情而不反对”下的代理情形

3.1有权代理的类型化与默示授权

1）民通规定了明示授权与默示授权，只是有缺陷；

2）默示授权只存在于司法解释二的“被代理人已开始履行合同”情形。对于此外情形并未进行明确。

3）难题在于该情形外是否有默示授权？

3.2默示授权存在情形

1）直接法律依据：12条；

2）可以援用的依据：【民通意见66条规定】一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

3）构成授权的积极默示行为：（1）合同订立阶段★。被代理人在订立合同过程中与行为人一道亲力亲为或者积极搜集和提供相关信息或协助等。合同法制度理解中的难点3.体系化理解“本人知情而不反对”下的25合同法制度理解中的难点

【(2010)沪一中民二(民)终字第50号案】该案中，涂某与合富置业公司签订《房地产买卖居间协议》并且支付了意向金后，在该公司安排下与出售人谈判，但买卖双方最终未能签署买卖合同。后来，三方就该事宜达成协议。该《协议书》的“买受方”一栏内虽由涂某的陪同人员代涂某签名，但涂某参与了整个协商过程，签约时也在场并明知其陪同人员代其签名的情况，且涂某无足够证据表明其对陪同人员代其签名作过否认表示。最后二审法院认定，虽然涂某认为其从未委托他人代签上述协议，但鉴于该陪同人员系随涂某一起前往合富置业公司门店，其代表涂某协调解约事宜时涂某亦在场，且又无证据显示涂某曾作过否认表示。因此，应当视为涂某同意该陪同人员代其协商解约及善后事宜。合同法制度理解中的难点【(2010)沪一中民二(民)26合同法制度理解中的难点（2）合同成立后履行完毕前。只要能证明被代理人知情而特意进行了履行的准备工作或接受履行的准备工作，即构成授权。（3）履行阶段，只要被代理人已经开始履行或者接受履行，即构成授权。——案例某甲委托某乙购买空调，某乙的授权委托书上只有购买空调的权利。某乙与某丙签订了购买空调与冷暖风机的合同。某甲知道后不满，但还是将风机放在柜台销售。后，冷暖风机卖不出去，某甲只向某丙支付空调的钱，拒绝支付风机的钱。合同法制度理解中的难点（2）合同成立后履行完毕前。只要能证明27合同法制度理解中的难点4）沉默与授权（1）法律规定或约定方可构成；（2）第3句是否构成法律规定，从而所有的沉默都构成授权？1】若如此，必将与共识的构成表见代理冲突；2】这一立法思想也必将与48条第二款矛盾。3】从后来合同法第48条第二款的立法思想看出，沉默除非法律明确或约定，不能构成授权；（3）沉默一般情况下不构成授权合同法制度理解中的难点4）沉默与授权28合同法制度理解中的难点3.3容忍型表见代理的构造1）理解容忍型表见代理的前提：授权的内外构造（1）外部授权：有对外的客观授权方式；（2）内部授权：只有代理双方当事人知道；

2）问题：若第三人知道本人知道行为人以本人名义为行为而不反对，此时该如何认定？（1）这里价值衡量者不是本人与代理人，而是本人与善意第三人；（2）善意第三人优先得到保护，即在权利义务配置上，法律未将知悉代理内部真相的义务加给第三人；（3）法律将义务配置给了本人，即本人在知晓这一情况后，有义务及时将代理的内部情况告知善意第三人。（4）基于此，容忍型代理被定性为表见代理。合同法制度理解中的难点3.3容忍型表见代理的构造29合同法制度理解中的难点3）容忍型表见代理的构造：（1）行为人无代理权而以一再以本人名义为行为1】一般情况下以“一再”为要件，即要在两次以上；2】但合同一次即签订且一次即可让第三人有理由相信，一次也是可以的★。（2）本人知情或者应当知情1】只有本人知情才能让第三人猜测内容有授权；2】本人知情的举证责任应由第三人完成；3】难点在于如何判断本人应当知情：

（2006）豫法民三终字第64号案：因为一方通过电子邮件和邮政快递方式向对方发送了求证的邮件和信函，且信函已经到达对方。不管对方是否拆开与知晓，法院都认定本人应当知情合同法制度理解中的难点3）容忍型表见代理的构造：30合同法制度理解中的难点原告担保公司与被告汇通公司分别于2006年11月13日、2007年2月5日、2007年3月30日签订了3份借款协议，约定借款数额分别为2000万元、1200万元、1500万元。郾城支行出具银行保证函承诺对2007年3月30日借款协议项下的借款承担连带保证责任。然而，银行保证函虽盖有“中国银行股份有限公司漯河郾城支行”印章和副行长“杨静”的签名，但银行要求司法鉴定该印章和签名的真伪。法院认为，“经询问担保公司，其认为银行保证函上的印章与郾城支行提供的作为检材的印章及“杨静”签名与银行提供的杨静的检材明显不同，没有鉴定的必要，因此不再进行司法鉴定”。由于该银行保证函是在郾城支行副行长杨静的办公室由穿着银行制服的人员出具的，担保公司、汇通公司在核保时，亦在副行长杨静办公室进行。“郾城支行明知银行保证函出具情况，并未按常规处理，比如报警……”。于是按照《合同法》第49条、《民法通则》第66条第一款第3句等判决发生表见代理效果，保证函有效。合同法制度理解中的难点原告担保公司与被告汇通公司分别31合同法制度理解中的难点（3）本人能反对而未能及时、正确地反对1】本人能反对：如果本人由于客观原因无法干预，此时便不会发生容忍代理的后果；2】本人未及时反对：及时时间必须是在行为人行为开始后到行为结束之前，否则不能视为及时；3】反对要正确：【1】反对的正确性首先体现在反对的力度上。若反对过于虚弱，不是。——甘肃稀土公司发电报给赣陇公司：“价格偏高，暂不要发货，现广东价４．６万元，正在办”。【2】反对的方式要正确。本人的反对意思应当通过某种方式让第三人知晓，否则即使本人有反对，如果这一反对的意思只是自言自语或者只是向行为人为表示，第三人仍然会误以为行为人具有代理权。（4）第三人善意1】第三人不知道行为人无代理权；2】第三人知道本人知情且未反对；合同法制度理解中的难点（3）本人能反对而未能及时、正确地反对32合同法制度理解中的难点4）容忍型表见代理与一般表见代理的区分（1）判断对象上的主观与客观之分；（2）本人对无权代理是否知情；合同法制度理解中的难点4）容忍型表见代理与一般表见代理的33合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点34合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点35合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点36合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点37合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点38合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点39合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点40合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点41合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点42合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点43合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点44合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点45合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点46合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点47合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点48合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点49合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点50合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点51合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点52合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点53合同法制度理解中的难点

主要内容简介1.协议与合同之间的区分；2.格式条款效力的理解；3.容忍型表见代理适用难点合同法制度理解中的难点合同法制度理解中的难点

一、协议与合同之间的区分（一）法条下的问题意识1.《合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2.协议到合同：2.1平等民事主体；

2.2变动民事权利义务

2.3排除身份关系协议

合同法制度理解中的难点55合同法制度理解中的难点3.问题意识：

3.1不平等的民事主体可否适用？如消费者权益保护合同、劳动合同。

3.2是否只要是身份关系外变动民事权利义务关系的协议都适用？如处分人格的协议、变动物权的协议如抵押合同、土地承包经营合同等。

3.3如何判断协议是一个变动了民事权利义务关系的协议？问题总览：被忽视的第二条实际上关涉合同法的适用范围，以及合同法与其他规定了协议的法律之间的适用关系。合同法制度理解中的难点3.问题意识：56合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.

网上驴友自愿组合2、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E没有填写事先约定的数字，而是填写了自己确定的数字，结果约定的数字中了1万元。ABCD要求赔偿。3、常见的好意搭乘合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题57合同法制度理解中的难点（三）问题史及理论上可能的解决方式1.为何会出现这些问题？2.民法通则规定的等价有偿原则与合同法的取舍3.类型化上的解决方案：

1）有偿的协议，发生合同效果；

2）无偿的协议，类推适用赠与合同模式解决合同法制度理解中的难点（三）问题史及理论上可能的解决方式58合同法制度理解中的难点

二、格式条款效力的理解（一）法条问题意识1.合同法的规定：【39条】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款【40条】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【41条】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法制度理解中的难点59合同法制度理解中的难点2.合同法司法解释二的规定：【第6条】提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。【第9条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。【第10条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。合同法制度理解中的难点2.合同法司法解释二的规定：60合同法制度理解中的难点

3.新消法第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。合同法制度理解中的难点3.新消法第二十六条61合同法制度理解中的难点4.法条中的问题：

4.139条和40条的关系为何？39条还有存在的意义吗？

4.240条的免除责任是否包含减轻自己责任？

4.3司法解释第9条和第10条之间以及司法解释与合同法之间是否存在冲突？存在冲突时，该如何使用法律依据进行审判？

4.441条在适用上是否严格按照法律规定的顺序进行？合同法制度理解中的难点4.法条中的问题：62合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.何谓格式条款？某甲种有西瓜5吨，且该地已被征收而为建设用地，来年不可再种。某甲将西瓜卖给某乙，签订了一个买卖合同。某甲的女儿上网时下载了一个买卖西瓜的合同。这个合同中有一个条款是：一旦过称，概不退货。某甲专门和某乙协商过这个条款，但由于某甲的坚持，最终仍然得以订立在合同中。后某乙发现，过称后的西瓜有很多问题，仅破裂的瓜就有数百斤。某乙要求在计价时不能将这些西瓜计入其中，某甲不同意，说合同是经双方签订的。且这个条款还专门与某乙讨论过，某乙是知道的。后某乙律师教导某乙，认为这是格式条款，无效。某甲律师教导某甲说，这不是格式条款，因为它不符合39条第二款关于格式条款的三个特征。合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题63合同法制度理解中的难点2.根据司法解释，如何处理这个案件？飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。

3.如何适用41条？某甲与某乙签订一个买卖衣服的合同，其中某甲提供了一个格式条款：若无其他质量问题退货，某甲收取衣服价款20%的退货费。该衣服原价1000元，折后价600元。双方当时又约定，到时无故退货收取退货费150元。现某乙无故退货，某甲要求收费200元，而某乙只愿意缴纳120元。合同法制度理解中的难点2.根据司法解释，如何处理这个案64合同法制度理解中的难点（三）理论化解1.前提性理解：何谓格式条款？2.关键理解：重新理解第39条。应该从以下方面理解：

1.139条的位置；

1.239条的立法前提：格式条款，自私原则。

1.3提请注意义务及其违反后果；难点：没有履行该义务但能证明对方注意到

1.4被动说明义务及其违反后果3.搭建39条与40条之间的桥梁：

3.1违反义务，不成立；

3.2不违反义务，才谈得上效力

3.3反观司法解释4.结合消法理解40条的免除自己责任5.根据实质理解41条合同法制度理解中的难点（三）理论化解65合同法制度理解中的难点（四）三则案例讨论1（最简单）.吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司只同意赔偿一个胶卷的钱。合同法制度理解中的难点（四）三则案例讨论66合同法制度理解中的难点2（稍难）.

王某诉称：2006年2月7日，其购买了一辆奇瑞小轿车。当日，王某以该车辆为保险标的向保险公司投保了全车盗抢保险等险种，并交纳了保费。2月20日，保险车辆丢失。王某向公安机关报案后，公安机关侦查未果。王某将保险车辆丢失的情况通知了保险公司，并且要求保险公司赔偿保险金。但是，保险公司在没有正当理由的情况下拒绝了王某的赔偿请求。

王某认为，保险公司应当按照保险合同的约定承担赔偿保险金的责任，故提起本案诉讼，要求保险公司赔偿保险车辆丢失造成的损失33300元。合同法制度理解中的难点2（稍难）.67合同法制度理解中的难点

被告辩称：该公司认可与王某订立过保险合同，也认可保险车辆在合同成立后丢失这一保险事故确已发生的事实。但是，保险单所载明的特约条款约定，保险责任自全车盗抢保险自保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照之日起开始，保险止期不变。本案的实际情形是，王某投保的保险车辆直至丢失，既没有领取正式牌照，也没有到保险公司办理保险单批改，故王某投保的全车盗抢保险至今未生效。保险公司认为，未生效的合同，对双方当事人尚未发生法律效力，保险公司不应当在该合同项下承担保险责任，故不同王某的诉讼请求。合同法制度理解中的难点被告辩称：该公司认可与王某订立过68合同法制度理解中的难点法院认定的事实：2006年2月，王某为其新购买的机动车辆向保险公司投保财产保险。保险公司经审核接受了王某的投保要求并且于2006年2月7日签发了保险单。保险单记载以下内容：投保人、被保险人均为王某；保险标的为王某新购买的尚未领取牌照的奇瑞轿车；保险公司所承保的险种中包括全车盗抢保险，该险种项下的保险金额为33300元；保险单中印制有“特别约定条款”，上述条款包含以下内容：保险责任自全车盗抢保险自领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改之日起开始，保险止期不变。王某于2006年2月20日向公安机关报案称，其所购买尚未领取号牌的奇瑞轿车丢失。至本案审理终结，无证据表明王某丢失的机动车辆已经找回。合同法制度理解中的难点法院认定的事实：2006年2月，王某为69合同法制度理解中的难点法院裁判理由：审理案件的法院认为，本案争议焦点应当确定为：保险单中特别约定条款所包含的“全车盗抢保险责任自保险车辆领取正式牌照并到保险公司牌照批改之日起开始”的内容，性质应当如何认定？该条款是否属于保险公司责任免除条款，并且因此应当由保险公司承担对该条款的说明义务？保险单是王某与保险公司所订立的保险合同的组成部分，保险单所载明的特别约定条款，除非具有法定无效情形，否则对于双方当事人具有约束力。合同法制度理解中的难点法院裁判理由：审理案件的法院认为，本案70合同法制度理解中的难点由于特别约定条款中约定了“全车盗抢保险责任自保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改之日起开始”的内容，使保险合同项下的“全车盗抢保险”这一组成部分，附有生效条件。保险合同中有关该险种的部分内容，自约定的生效条件（保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改）成就时生效。

本案的实际情形是，直至保险车辆丢失，王某尚未到公安交通管理机关领取该车辆的正式牌照，因此保险合同中有关全车盗抢保险部分内容的生效条件为成就，保险合同中有关全车盗抢保险的部分内容未生效。没有生效的合同，对于合同当事人无约束力，保险公司在该险种下不应当承担保险责任。合同法制度理解中的难点由于特别约定条款中约定了“全车盗抢保险71合同法制度理解中的难点3（更难）.2009年12月23日凌晨1时至4时许，在中国最大的购书网站之一的卓越网上一系列价格数百甚至上千元的古籍，如《二十四史》、《资政通鉴》等竟然均售价25元。这一“好消息”随即在网友群体中流传，一些书籍很快被抢购一空。但到了12月23日凌晨6时许，该批优惠书籍都恢复原价。经卓越网客服人员证实，25元的标价是网站修改图书标价发生错误，这些订单在客户不知情的情况下被卓越网单方面全部取消。对此，卓越网方面坚称其行为合法。这起事件引起网民的强烈不满，被网友称为“卓越网25元门”。合同法制度理解中的难点3（更难）.72合同法制度理解中的难点

该事件被各大网站及中央电视台等媒体纷纷报道，引起广泛关注。各大论坛上的网友对此事也进行了激烈的讨论。但卓越网不认同这一观点。订购人在卓越网上提交订单时，系统会出现一行“使用条件”，其中明确注明：“您的订单是您购买我们网站产品的意愿表示，我们将通过电子邮件发送给您一封订单确认信。订单确认信仅确认我们已收到了您的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。”而且卓越网在发送给订购人的订单确认邮件中也注明了这一内容。合同法制度理解中的难点该事件被各大网站及中央电视台等73合同法制度理解中的难点三、容忍型表见代理适用难点（一）法律问题意识1.《民法通则》第66条第一款：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。2.《合同法》及其司法解释2.1.48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后一被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.2.49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2.3.解释二12条：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同法制度理解中的难点三、容忍型表见代理适用难点74合同法制度理解中的难点3.法律中的问题意识：

3.1第3句究竟是默示授权还是表见授权？

3.2如何将第3句与48条第二款联通？

3.3大家都认为49条包含了容忍型表见代理，我们如何得知？如果规定了，容忍型表见代理该如何理解？容忍型表见代理与一般的表见代理有何区分？从直观上讲，我们敢直接适用49条判决容忍型表见代理案件？

3.4如何理解默示授权与容忍型表见代理的区分？如何划定容忍型表见代理的范围？合同法制度理解中的难点3.法律中的问题意识：75合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题1.案例总结列表2.实践中的问题：

2.1究竟该如何适用“本人知情而不反对”？在效果上是默示授权还是表见代理？

2.2为何在适用表见代理时，不能单独依据合同法第49条予以适用，而要同时适用民通第66条第一款第3句？为何有的法院不敢定性？合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题76合同法制度理解中的难点（三）理论上的理解与化解1.第3句的理解：

1.1民通语境下的理解；

1.2表见代理制度引进后产生的三种理解：

1）有人认为是表见代理；

2）默示授权；

3）两者都是；2.合同法的规定：

2.1合同法只规定了无权代理，并未对有权代理尤其是默示授权规定；

2.2一致认为49条取代了第3句，从而第3句只是表见代理。于是产生默示授权缺位；

2.348条第二款和合同法司法解释二第12条规定了默示授权。合同法制度理解中的难点（三）理论上的理解与化解77合同法制度理解中的难点3.体系化理解“本人知情而不反对”下的代理情形

3.1有权代理的类型化与默示授权

1）民通规定了明示授权与默示授权，只是有缺陷；

2）默示授权只存在于司法解释二的“被代理人已开始履行合同”情形。对于此外情形并未进行明确。

3）难题在于该情形外是否有默示授权？

3.2默示授权存在情形

1）直接法律依据：12条；

2）可以援用的依据：【民通意见66条规定】一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

3）构成授权的积极默示行为：（1）合同订立阶段★。被代理人在订立合同过程中与行为人一道亲力亲为或者积极搜集和提供相关信息或协助等。合同法制度理解中的难点3.体系化理解“本人知情而不反对”下的78合同法制度理解中的难点

【(2010)沪一中民二(民)终字第50号案】该案中，涂某与合富置业公司签订《房地产买卖居间协议》并且支付了意向金后，在该公司安排下与出售人谈判，但买卖双方最终未能签署买卖合同。后来，三方就该事宜达成协议。该《协议书》的“买受方”一栏内虽由涂某的陪同人员代涂某签名，但涂某参与了整个协商过程，签约时也在场并明知其陪同人员代其签名的情况，且涂某无足够证据表明其对陪同人员代其签名作过否认表示。最后二审法院认定，虽然涂某认为其从未委托他人代签上述协议，但鉴于该陪同人员系随涂某一起前往合富置业公司门店，其代表涂某协调解约事宜时涂某亦在场，且又无证据显示涂某曾作过否认表示。因此，应当视为涂某同意该陪同人员代其协商解约及善后事宜。合同法制度理解中的难点【(2010)沪一中民二(民)79合同法制度理解中的难点（2）合同成立后履行完毕前。只要能证明被代理人知情而特意进行了履行的准备工作或接受履行的准备工作，即构成授权。（3）履行阶段，只要被代理人已经开始履行或者接受履行，即构成授权。——案例某甲委托某乙购买空调，某乙的授权委托书上只有购买空调的权利。某乙与某丙签订了购买空调与冷暖风机的合同。某甲知道后不满，但还是将风机放在柜台销售。后，冷暖风机卖不出去，某甲只向某丙支付空调的钱，拒绝支付风机的钱。合同法制度理解中的难点（2）合同成立后履行完毕前。只要能证明80合同法制度理解中的难点4）沉默与授权（1）法律规定或约定方可构成；（2）第3句是否构成法律规定，从而所有的沉默都构成授权？1】若如此，必将与共识的构成表见代理冲突；2】这一立法思想也必将与48条第二款矛盾。3】从后来合同法第48条第二款的立法思想看出，沉默除非法律明确或约定，不能构成授权；（3）沉默一般情况下不构成授权合同法制度理解中的难点4）沉默与授权81合同法制度理解中的难点3.3容忍型表见代理的构造1）理解容忍型表见代理的前提：授权的内外构造（1）外部授权：有对外的客观授权方式；（2）内部授权：只有代理双方当事人知道；

2）问题：若第三人知道本人