合同法分则版担保篇课件

合同法分则版——担保篇合同法分则版——担保篇第五节合同的担保——概述2.我哥是大老板，让他写个保证？要不，我有房子，还不上，你可以卖我的房！3.我弟弟的贷款还不上，我来还！1.我可以贷款给你，但是，你要到期不还或还不上？第五节合同的担保——概述2.我哥是大老板，让他写个保证？合同的担保——概述（一）担保的概念所谓担保乃是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。指债务人或债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。（二）担保的类型

1、人的担保和物的担保指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，当债务人不履行或不能履行时代替债务人履行债务。一、担保概述是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施喜儿抵债？又称之为信用担保

合同的担保——概述（一）担保的概念指债务人或债务人之外的第三第五节合同的担保——概述

人的担保保证

一般物的担保担保物权

物的担保

特殊物的担保定金担保抵押权质权留置权法定担保

约定担保是当事人自愿设定的担保

第五节合同的担保——概述人的担保第五节合同的担保——概述2、原担保与反担保所谓反担保是指债务人为了担保担保人于承担了担保责任之后对主债务人的求偿权而提供的担保。

例如甲欠乙100万元，由丙作为保证人；甲又将自己的一辆奥迪车用来担保对丙的求偿权。1.贷款合同2.担保合同3.反担保合同第五节合同的担保——概述2、原担保与反担保1.贷款合同2以案说法借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申请流动资金贷款600万元，期限一年，由担保公司提供担保，该公司以自己的机器设备、厂房、土地等资产向担保公司抵押。请问：这是一个什么性质的担保？以案说法借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征（二）保证人的资格（三）保证的方式（四）保证合同的订立（五）保证的效力（六）保证合同的无效（七）保证责任的免除和消灭（八）特殊保证（九）保证的期间及诉讼时效第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征

1、概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务人

债权人

主债权

从债权

保证人

二、保证2、特征（1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同（2）保证是以一项新债担保另一项债的实现（3）保证合同是一种从合同具有从属性又称为第三人保证责任第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征债务人第五节合同的担保——保证想一想为什么？（二）保证人的资格除了下述法律规定为不得担任保证人之外的其他民事主体均可担当保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是以营利为目的的学校等作为保证人的有效。3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第五节合同的担保——保证想一想为什么？（二）保证人的资格以案说法张三的公司想向银行贷款，求在英歌石电器有限公司北京办事处当主任的哥哥帮忙，哥哥为张三出具了保函。张三到期无法还贷，银行要求办事处代为偿还，是否有效？如果办事处出具保函前，征得了总公司的认可呢？如果办事处的资金不足以代为偿还呢？假如银行事先知道办事处是偷偷作保的呢？以案说法张三的公司想向银行贷款，求在英歌石电器有限公司北京办第五节合同的担保——保证（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

（3）分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

（4）分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。

具体如下：（5）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

第五节合同的担保——保证（1）企业法人的分支机构有法人书第五节合同的担保——保证4、公司作为保证人的特别规定

公司作为保证人为他人债务提供担保，包括物保和保证，应当符合如下之规定：按照公司法的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。返回第五节合同的担保——保证4、公司作为保证人的特别规定

第五节合同的担保——保证注意《担保法解释》第14条修改了《担保法》的规定，据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。（1）必须在公司章程规定之范围内，即若章程对担保之债务的数额有限制的不得超过此数额限制。（2）必须由董事会或者股东会、股东大会决议。（3）若被担保人是公司股东或者是实际控制公司的人则必须由股东会或者股东大会决议，而且该被担保人不得参加股东会议。■100万但是超过限制以外提供担保效力如何没有具体规定，对此应当适用《合同法》第50条的规定，即：不得对抗善意第三人。由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第五节合同的担保——保证注意《担保法解释》第14条修改了（三）保证的方式1、一般保证

是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。——保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第五节合同的担保——保证保证人享有先诉抗辩权

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证的方式第五节合同的担保——保证保证人享有先诉抗2、连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。——连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第五节合同的担保——保证张三为买房，其哥哥和姐姐一起为张三提供担保，这可以吗？2、连带责任保证第五节合同的担保——保证张三为买房，其哥单独保证

——只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证

——共同保证，是指数人共同担保同一债权的保证。同一债权有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

——保证连带：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。己经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从保证人的数量角度来看，又可以有单独保证和共同保证之分。张三为买房，贷款100万，其哥哥和姐姐约定各担保50%第五节合同的担保——保证张三贷款，其哥哥为张三提供担保的时间是多长呢？单独保证从保证人的数量角度来看，又可以有单独保证和共同保证之第五节合同的担保——保证定期保证

——保证合同规定由保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任。债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或申请仲裁，保证人即免责。无期保证

——保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月或者2年内请求保证人承担保证责任的保证。实际上并非无期，仅为未约定！保证方式依是否定有期限来看，又可以有定期保证和无期保证之分。第五节合同的担保——保证定期保证保证方式依是否定有期限来第五节合同的担保——保证1.保证合同的形式（1）须由保证人与债权人签订书面协议。（四）保证合同的订立保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。无偿单务诺成附从要式张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订了担保合同。银行要给张三哥哥钱吗？是不是必须把车放在银行才算数呢？张三不贷款了，保证合同还有用吗？除了书面合同以外，还可以有两种形式：——单方面出具担保书，债权人接受且没有异议的；——保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的。第五节合同的担保——保证1.保证合同的形式（四）保证合同第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订担保合同，那保证合同要写清楚什么内容呢？1）被保证的主债权种类与数额（专属性债务可否？）2）债务人履行债务的期限（期日；期间）3）保证的方式（一般保证和连带责任保证，未约定是按连带责任论）4）保证担保的范围（有约定按约定，无约定按法定）5）保证的期间（保证人承担保证责任的起止时间）6）其他事项（如赔偿损失的范围和计算方法等）2.保证合同的条款约定保证责任！借款合同中的还本付息债券、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等。保证期间可约定，未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月;约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定.第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的贷款，与银行签第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期无力还贷，银行要求其哥哥支付本金、利息、违约金，行吗？4）担保的范围由担保合同约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。这里的全部债务包括主债务的全部、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。借款合同利息与违约金合二为一，故只能算一项。第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的银行贷款提供了第五节合同的担保——保证１、保证人的权利（1）抗辩权

①一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。②一般保证人享有先诉抗辩权（2）代位求偿权（五）保证的效力张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期不还，其哥哥可以——哥哥代替张三清偿了债务以后，可以向张三求偿还，可以要求其他担保人承担其应当承担的部分。第五节合同的担保——保证１、保证人的权利（五）保证的效力第五节合同的担保——保证（3）保证人的预先求偿权2、主债权人的权利

在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。张三被申请破产了，银行没有申报债权时，哥哥可以申报债权，预先行使追偿权。张三不能还贷，银行可以要求其哥哥还贷。要是张三的哥哥和姐姐均为张三提供了担保呢？银行可以向谁要求？“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。第五节合同的担保——保证（3）保证人的预先求偿权2、主债第五节合同的担保——保证（六）保证合同的无效张三的哥哥是残疾人，为张三的银行贷款提供了担保。可否?张三要求哥哥担保，并告诉哥哥自己在深圳有房子，若到期无力还贷，可以把房子转让给哥哥，实际上张三并没有房子。行吗？第五节合同的担保——保证（六）保证合同的无效张三的哥哥是第五节合同的担保——保证1、保证合同无效的法律后果

——担保人承担过错责任。保证合同可以因为以下原因而无效：1）保证人不具有保证资格；2）采用欺诈、胁迫或恶意串通，是保证人在违背真实意思情况下提供保证；3）以禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的。（六）保证合同的无效第五节合同的担保——保证1、保证合同无效的法律后果（六）第五节合同的担保——保证2.保证合同无效以后的处理：（1）主合同有效担保合同无效的——债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。——债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）主合同无效而导致担保合同无效的

——担保人无过错的，担保人不承担民事责任——担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也失效。保证人就其过错承担缔约过失责任第五节合同的担保——保证2.保证合同无效以后的处理：（1第五节合同的担保——保证免除１、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。２、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。３、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。４、保证期间，债权人许可债务人转移债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证免除１、主合同当事人双方恶意串通5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证责任免除。6、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证免除5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉第五节合同的担保——保证7、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。8、在同一债权既有保证担保，又有物的担保时(如有抵押权、质权或留置权)，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。9、在保证期间，债权人与债务人协商变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人不再承担责任。10、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。11、主债务消灭，保证债务消灭。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证（1）概念所谓最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。（八）特殊保证最高额保证

张三开办了一个企业，因为所需要的原料要在半年里陆续进口，因此，一下子全部办理贷款不合算，与银行商定半年里在100万限额之内分期贷款，对于这种贷款，哥哥姐姐可以与银行签订最高额担保合同。第五节合同的担保——保证（1）概念（八）特殊保证最高额保第五节合同的担保——保证（2）特征①最高额保证是为将来发生的债权作担保。②最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债权。③最高额保证担保债权的数额是不特定的。④最高额保证担保的债权具有最高限额（3）其他特殊规定①最高额保证没有定所担保之主债权的期间的，保证人可以随时通知债权人终止保证，最高额保证人仅担保终止前所发生的债务。②最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。第五节合同的担保——保证（2）特征第五节合同的担保——保证

1、保证期间保证期间是除斥期间，不适用中止和中断的规定。（1）有约定的依照约定（2）没有约定的为6个月，自主债权清偿期届满之日起算。（3）约定不明的为2年，自主债权清偿期届满之日起算（九）保证的期间及诉讼时效保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第五节合同的担保——保证1、保证期间（九）保证的期间及第五节合同的担保——保证2、主债务诉讼时效中止和中断对于保证责任的影响（1）中断①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；②连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

（2）中止

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

第五节合同的担保——保证2、主债务诉讼时效中止和中断对于第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征（二）保证人的资格（三）保证的方式（四）保证合同的订立（五）保证的效力（六）保证合同的无效（七）保证责任的免除和消灭（八）特殊保证（九）保证的期间及诉讼时效第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征第五节合同的担保——保证1、债权让于保证人不免责保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（《担保法》第22条）这是由担保的从属性决定的。2、债务承担除非经保证人书面同意的保证人免责

（1）全部承担则全部免责保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（《担保法》第23条）（十）主合同变更对担保合同的影响原则以是否影响保证人的利益为标准决定是否仍然由原保证人承担保证责任。第五节合同的担保——保证1、债权让于保证人不免责（十）主第五节合同的担保——保证（2）部分承担部分免责保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任（《担保法》第29条）3、变更主合同的对保证人加重的部分不承担

（1）保证主债权内容上的变更保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）主债权履行期限的变更

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

第五节合同的担保——保证（2）部分承担部分免责第五节合同的担保——定金（一）定金的概念

定金是指当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的一笔金钱，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。三、定金第五节合同的担保——定金（一）定金的概念三、定金第五节合同的担保——定金1、签订书面合同

——除了另行签订书面合同以外还可以作为主合同的一个条款而纳入主合同之中。2、必须主合同有效成立3、定金是实践合同——定金合同自定金交付后生效。实际交付的定金与合同约定的定金不一致的以实际交付的为准。4、定金不得超过主合同价款的20％，超过的部分无效。（二）定金的成立需要注意的是《担保法解释》第118条，该条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第五节合同的担保——定金1、签订书面合同（二）定金的成立第五节合同的担保——定金２、立约定金。也称为订约定金，是指为了保证主合同的订立而交付的定金——当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（三）定金的种类１、违约定金。违约定金是指作为违约损害赔偿的替代而交付的定金——当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第五节合同的担保——定金２、立约定金。（三）定金的种类１第五节合同的担保——定金４．解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。——定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

依据我国《合同法》第116条的规定和《担保法》第89条的规定，当事人对定金的性质若无明确约定时视为违约定金。３．成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。——当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第五节合同的担保——定金４．解约定金。３．成约定金。第五节合同的担保——保证1、定金罚则的适用（1）给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（3）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（5）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

2、双方均履行了其合同义务的，定金可以抵作价款或者反还。（四）定金的效力第五节合同的担保——保证1、定金罚则的适用（四）定金的效抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。优先受偿——是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿——优先受偿权。

四、抵押第五节合同的担保——抵押其他担保形式（物的担保）之一控制权、支配权——不动产和特定动产抵押以登记为生效的必要要件

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财第五节合同的担保——抵押所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人在抵押期间不得随意处分抵押物。所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的价款有优先受偿的权利。第五节合同的担保——抵押所谓控制权，表现在抵押权设定后，应当如何订立抵押合同？抵押合同应当由债权人与抵押人以书面方式签订，抵押人可以是债务人，也可以是第三人。1．被担保的主债权种类、数额。（指主合同的状况）2.债务人履行债务的期限。（关系到抵押人什么时间开始承担担保责任）3．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权属于谁的。（关系到抵押物的可靠性和确定性）4．抵押担保的范围。（指抵押人担保债权的范围，比如，一个贷款合同，借款人贷款100万元人民币，抵押人可以约定只担保100万元的本金的清偿，也可以约定担保100万元的本金和利息的清偿，还可以约定担保本金、利息和其他违约责任的履行）5．当事人认为需要约定的其他事项。当事人双方需要在抵押合同上签字或者盖章，并注明合同签订的时间。应当如何订立抵押合同？抵押合同应当由债权人与抵押人以书面方质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。第五节合同的担保——质押五、质押其他担保形式（物的担保）之二质权的特点：（1）动产质权的设定则必须移转占有（2）质押采用交付与登记两种方法。（以股票或知识产权中的财产权作质物时，必须办理登记）。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为1．抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。2．抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质押物只能是动产。3．抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。4．抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作为债权的担保，抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。抵押与其他担保形式之比较：1．抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在什么叫不动产？什么叫动产？不动产是指土地和土地上的定着物。包括各种建筑物，如房屋、桥梁、电视塔，地下排水设施等等；生长在土地上的各类植物，如树木、农作物、花草等。与土地不能分离或者不可移动，一旦与土地分离或者移动将改变其性质或者大大降低其价值。动产是指不动产以外的财产。如机器设备、车辆、动物、各种生活日用品等等。需要说明的是，植物的果实尚未采摘、收割之前，树木尚未砍伐之前，都是地上的定着物，属于不动产，一旦采摘、收割、砍伐下来，脱离了土地，则属于动产。什么叫不动产？什么叫动产？不动产是指土地和土地上的定着物。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第五节合同的担保——质押五、留置其他担保形式（物的担保）之三留置只适用于保管、运输、加工承揽合同。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约以案说法甲经营需17万元进货款，经协商，乙同意借给甲17万元，借款期6个月，但要求甲提供担保。甲的好友丙愿以自己的房产为甲提供担保。请问：这是哪种类型的担保？在这种担保形式下，相关当事人各有哪些权利？以案说法甲经营需17万元进货款，经协商，乙同意借给甲17万元以案说法丙与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，6个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。问：丙是否应该承担抵押担保责任？如果抵押合同未生效，丙是否就不承担任何责任?以案说法丙与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记以案说法不承担担保责任。因为不动产抵押登记是合同生效要件，不登记抵押合同不生效……所以，丙不承担担保责任。抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。如果是因丙的原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任（过错责任）。对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。以案说法不承担担保责任。因为不动产抵押登记是合同生效要件，不以案说法某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。问：

1．乡财政所是否应承担连带责任？为什么？

2．法院对此案应作如何处理？

3．如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没有约定，该案应当如何处理？以案说法某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有以案说法1、

乡财政所不应承担连带责任；因为按《担保法》第八至十一条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供担保。2、

法院先对企业抵押的工具车拍卖或变卖，以偿付银行贷款；不足清偿的部分，企业应通过其他方式继续清偿。3、

若保证人是B公司，B公司应承担连带保证责任。以案说法1、

乡财政所不应承担连带责任；因为按《担保法》第八案例分析甲欲装修一大厦，经与乙协商约定，由乙承揽该项工程，总计工程款为100万元。为证明甲方订约的诚意，甲方自愿向乙方预付款20万，约定合同正式签订后，20万抵作首期付款。之后，在合同中双方还约定由乙向甲支付10万元定金，并约定无论何方违约，均须向对方支付总价款5%的违约金，若因违约给对方造成损失，则承担相应的赔偿责任。在装修工程完工后，甲没有按照约定支付装修款，致使乙损失利息5千元，乙方诉至法院。请问：

1、甲承担违约责任的方式有哪些？

2、预付款和定金的区别？

3、甲应当向乙支付多少钱呢？

4、如乙没有损失，甲又应支付多少钱呢？案例分析甲欲装修一大厦，经与乙协商约定，由乙承揽该项工程，总合同法分则版——担保篇合同法分则版——担保篇第五节合同的担保——概述2.我哥是大老板，让他写个保证？要不，我有房子，还不上，你可以卖我的房！3.我弟弟的贷款还不上，我来还！1.我可以贷款给你，但是，你要到期不还或还不上？第五节合同的担保——概述2.我哥是大老板，让他写个保证？合同的担保——概述（一）担保的概念所谓担保乃是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。指债务人或债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。（二）担保的类型

1、人的担保和物的担保指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，当债务人不履行或不能履行时代替债务人履行债务。一、担保概述是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施喜儿抵债？又称之为信用担保

合同的担保——概述（一）担保的概念指债务人或债务人之外的第三第五节合同的担保——概述

人的担保保证

一般物的担保担保物权

物的担保

特殊物的担保定金担保抵押权质权留置权法定担保

约定担保是当事人自愿设定的担保

第五节合同的担保——概述人的担保第五节合同的担保——概述2、原担保与反担保所谓反担保是指债务人为了担保担保人于承担了担保责任之后对主债务人的求偿权而提供的担保。

例如甲欠乙100万元，由丙作为保证人；甲又将自己的一辆奥迪车用来担保对丙的求偿权。1.贷款合同2.担保合同3.反担保合同第五节合同的担保——概述2、原担保与反担保1.贷款合同2以案说法借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申请流动资金贷款600万元，期限一年，由担保公司提供担保，该公司以自己的机器设备、厂房、土地等资产向担保公司抵押。请问：这是一个什么性质的担保？以案说法借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征（二）保证人的资格（三）保证的方式（四）保证合同的订立（五）保证的效力（六）保证合同的无效（七）保证责任的免除和消灭（八）特殊保证（九）保证的期间及诉讼时效第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征

1、概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务人

债权人

主债权

从债权

保证人

二、保证2、特征（1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同（2）保证是以一项新债担保另一项债的实现（3）保证合同是一种从合同具有从属性又称为第三人保证责任第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征债务人第五节合同的担保——保证想一想为什么？（二）保证人的资格除了下述法律规定为不得担任保证人之外的其他民事主体均可担当保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是以营利为目的的学校等作为保证人的有效。3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第五节合同的担保——保证想一想为什么？（二）保证人的资格以案说法张三的公司想向银行贷款，求在英歌石电器有限公司北京办事处当主任的哥哥帮忙，哥哥为张三出具了保函。张三到期无法还贷，银行要求办事处代为偿还，是否有效？如果办事处出具保函前，征得了总公司的认可呢？如果办事处的资金不足以代为偿还呢？假如银行事先知道办事处是偷偷作保的呢？以案说法张三的公司想向银行贷款，求在英歌石电器有限公司北京办第五节合同的担保——保证（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

（3）分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

（4）分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。

具体如下：（5）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

第五节合同的担保——保证（1）企业法人的分支机构有法人书第五节合同的担保——保证4、公司作为保证人的特别规定

公司作为保证人为他人债务提供担保，包括物保和保证，应当符合如下之规定：按照公司法的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。返回第五节合同的担保——保证4、公司作为保证人的特别规定

第五节合同的担保——保证注意《担保法解释》第14条修改了《担保法》的规定，据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。（1）必须在公司章程规定之范围内，即若章程对担保之债务的数额有限制的不得超过此数额限制。（2）必须由董事会或者股东会、股东大会决议。（3）若被担保人是公司股东或者是实际控制公司的人则必须由股东会或者股东大会决议，而且该被担保人不得参加股东会议。■100万但是超过限制以外提供担保效力如何没有具体规定，对此应当适用《合同法》第50条的规定，即：不得对抗善意第三人。由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第五节合同的担保——保证注意《担保法解释》第14条修改了（三）保证的方式1、一般保证

是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。——保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第五节合同的担保——保证保证人享有先诉抗辩权

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证的方式第五节合同的担保——保证保证人享有先诉抗2、连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。——连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第五节合同的担保——保证张三为买房，其哥哥和姐姐一起为张三提供担保，这可以吗？2、连带责任保证第五节合同的担保——保证张三为买房，其哥单独保证

——只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证

——共同保证，是指数人共同担保同一债权的保证。同一债权有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

——保证连带：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。己经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从保证人的数量角度来看，又可以有单独保证和共同保证之分。张三为买房，贷款100万，其哥哥和姐姐约定各担保50%第五节合同的担保——保证张三贷款，其哥哥为张三提供担保的时间是多长呢？单独保证从保证人的数量角度来看，又可以有单独保证和共同保证之第五节合同的担保——保证定期保证

——保证合同规定由保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任。债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或申请仲裁，保证人即免责。无期保证

——保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月或者2年内请求保证人承担保证责任的保证。实际上并非无期，仅为未约定！保证方式依是否定有期限来看，又可以有定期保证和无期保证之分。第五节合同的担保——保证定期保证保证方式依是否定有期限来第五节合同的担保——保证1.保证合同的形式（1）须由保证人与债权人签订书面协议。（四）保证合同的订立保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。无偿单务诺成附从要式张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订了担保合同。银行要给张三哥哥钱吗？是不是必须把车放在银行才算数呢？张三不贷款了，保证合同还有用吗？除了书面合同以外，还可以有两种形式：——单方面出具担保书，债权人接受且没有异议的；——保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的。第五节合同的担保——保证1.保证合同的形式（四）保证合同第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订担保合同，那保证合同要写清楚什么内容呢？1）被保证的主债权种类与数额（专属性债务可否？）2）债务人履行债务的期限（期日；期间）3）保证的方式（一般保证和连带责任保证，未约定是按连带责任论）4）保证担保的范围（有约定按约定，无约定按法定）5）保证的期间（保证人承担保证责任的起止时间）6）其他事项（如赔偿损失的范围和计算方法等）2.保证合同的条款约定保证责任！借款合同中的还本付息债券、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等。保证期间可约定，未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月;约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定.第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的贷款，与银行签第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期无力还贷，银行要求其哥哥支付本金、利息、违约金，行吗？4）担保的范围由担保合同约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。这里的全部债务包括主债务的全部、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。借款合同利息与违约金合二为一，故只能算一项。第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的银行贷款提供了第五节合同的担保——保证１、保证人的权利（1）抗辩权

①一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。②一般保证人享有先诉抗辩权（2）代位求偿权（五）保证的效力张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期不还，其哥哥可以——哥哥代替张三清偿了债务以后，可以向张三求偿还，可以要求其他担保人承担其应当承担的部分。第五节合同的担保——保证１、保证人的权利（五）保证的效力第五节合同的担保——保证（3）保证人的预先求偿权2、主债权人的权利

在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。张三被申请破产了，银行没有申报债权时，哥哥可以申报债权，预先行使追偿权。张三不能还贷，银行可以要求其哥哥还贷。要是张三的哥哥和姐姐均为张三提供了担保呢？银行可以向谁要求？“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。第五节合同的担保——保证（3）保证人的预先求偿权2、主债第五节合同的担保——保证（六）保证合同的无效张三的哥哥是残疾人，为张三的银行贷款提供了担保。可否?张三要求哥哥担保，并告诉哥哥自己在深圳有房子，若到期无力还贷，可以把房子转让给哥哥，实际上张三并没有房子。行吗？第五节合同的担保——保证（六）保证合同的无效张三的哥哥是第五节合同的担保——保证1、保证合同无效的法律后果

——担保人承担过错责任。保证合同可以因为以下原因而无效：1）保证人不具有保证资格；2）采用欺诈、胁迫或恶意串通，是保证人在违背真实意思情况下提供保证；3）以禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的。（六）保证合同的无效第五节合同的担保——保证1、保证合同无效的法律后果（六）第五节合同的担保——保证2.保证合同无效以后的处理：（1）主合同有效担保合同无效的——债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。——债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）主合同无效而导致担保合同无效的

——担保人无过错的，担保人不承担民事责任——担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也失效。保证人就其过错承担缔约过失责任第五节合同的担保——保证2.保证合同无效以后的处理：（1第五节合同的担保——保证免除１、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。２、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。３、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。４、保证期间，债权人许可债务人转移债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证免除１、主合同当事人双方恶意串通5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证责任免除。6、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证免除5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉第五节合同的担保——保证7、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。8、在同一债权既有保证担保，又有物的担保时(如有抵押权、质权或留置权)，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。9、在保证期间，债权人与债务人协商变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人不再承担责任。10、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。11、主债务消灭，保证债务消灭。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证（1）概念所谓最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。（八）特殊保证最高额保证

张三开办了一个企业，因为所需要的原料要在半年里陆续进口，因此，一下子全部办理贷款不合算，与银行商定半年里在100万限额之内分期贷款，对于这种贷款，哥哥姐姐可以与银行签订最高额担保合同。第五节合同的担保——保证（1）概念（八）特殊保证最高额保第五节合同的担保——保证（2）特征①最高额保证是为将来发生的债权作担保。②最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债权。③最高额保证担保债权的数额是不特定的。④最高额保证担保的债权具有最高限额（3）其他特殊规定①最高额保证没有定所担保之主债权的期间的，保证人可以随时通知债权人终止保证，最高额保证人仅担保终止前所发生的债务。②最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。第五节合同的担保——保证（2）特征第五节合同的担保——保证

1、保证期间保证期间是除斥期间，不适用中止和中断的规定。（1）有约定的依照约定（2）没有约定的为6个月，自主债权清偿期届满之日起算。（3）约定不明的为2年，自主债权清偿期届满之日起算（九）保证的期间及诉讼时效保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第五节合同的担保——保证1、保证期间（九）保证的期间及第五节合同的担保——保证2、主债务诉讼时效中止和中断对于保证责任的影响（1）中断①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；②连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

（2）中止

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

第五节合同的担保——保证2、主债务诉讼时效中止和中断对于第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征（二）保证人的资格（三）保证的方式（四）保证合同的订立（五）保证的效力（六）保证合同的无效（七）保证责任的免除和消灭（八）特殊保证（九）保证的期间及诉讼时效第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征第五节合同的担保——保证1、债权让于保证人不免责保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（《担保法》第22条）这是由担保的从属性决定的。2、债务承担除非经保证人书面同意的保证人免责

（1）全部承担则全部免责保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（《担保法》第23条）（十）主合同变更对担保合同的影响原则以是否影响保证人的利益为标准决定是否仍然由原保证人承担保证责任。第五节合同的担保——保证1、债权让于保证人不免责（十）主第五节合同的担保——保证（2）部分承担部分免责保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任（《担保法》第29条）3、变更主合同的对保证人加重的部分不承担

（1）保证主债权内容上的变更保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）主债权履行期限的变更

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

第五节合同的担保——保证（2）部分承担部分免责第五节合同的担保——定金（一）定金的概念

定金是指当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的一笔金钱，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。三、定金第五节合同的担保——定金（一）定金的概念三、定金第五节合同的担保——定金1、签订书面合同

——除了另行签订书面合同以外还可以作为主合同的一个条款而纳入主合同之中。2、必须主合同有效成立3、定金是实践合同——定金合同自定金交付后生效。实际交付的定金与合同约定的定金不一致的以实际交付的为准。4、定金不得超过主合同价款的20％，超过的部分无效。（二）定金的成立需要注意的是《担保法解释》第118条，该条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第五节合同的担保——定金1、签订书面合同（二）定金的成立第五节合同的担保——定金２、立约定金。也称为订约定金，是指为了保证主合同的订立而交付的定金——当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（三）定金的种类１、违约定金。违约定金是指作为违约损害赔偿的替代而交付的定金——当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第五节合同的担保——定金２、立约定金。（三）定金的种类１第五节合同的担保——定金４．解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。——定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

依据我国《合同法》第116条的规定和《担保法》第89条的规定，当事人对定金的性质若无明确约定时视为违约定金。３．成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。——当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第五节合同的担保——定金４．解约定金。３．成约定金。第五节合同的担保——保证1、定金罚则的适用（1）给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（3）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（5）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

2、双方均履行了其合同义务的，定金可以抵作价款或者反还。（四）定金的效力第五节合同的担保——保证1、定金罚则的适用（四）定金的效抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。优先受偿——是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿——优先受偿权。

四、抵押第五节合同的担保——抵押其他担保形式（物的担保）之一控制权、支配权——不动产和特定动产抵押以登记为生效的必要要件

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财第五节合同的担保——抵押所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人在抵押期间不得随意处分抵押物。所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的价款有优先受偿的权利。第五节合同的担保—