卷四答案解析

2011年全真模考卷四（A）答案解析一、简答题（本题20分）【参考答案】（一） 社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、党的领导与服务大局五个基本方面，它是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，也是科学化、理性化的马克思主义法律观的中国化表达。（二） 社会主义法治理念的核心特征在于人民性。所谓社会主义法治理念的人民性是指社会主义法治事业归根结底是要实现好、维护好最广大人民群众的根本利益，人民是社会主义法治事业的参与主体与推动主体，我们的社会主义法治事业并非少数精英的专门活动，而 是依靠人民、属于人民、对人民负责、受人民监督。（三） 在这个人民性的根本特点下，司法活动的人民性就是这一要求的逻辑延伸与必然要求，是社会主义法治理念在司法领域中的必然表现。司法的人民性是指司法权来源于人民、属于人民、为人民服务、受人民监督。要正确实现这个特性，需要我们正确处理好司法的专 业性与人民性之间的关系，而实现人民性的根本方法与途径在目前则是要大力加强司法的能 动性。（四） 司法能动性表现为三个方面：从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足于对个案 “定纷止争”的解决，而是要努力实现通过个案正义来促进社会问题的全面解决从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当示人提供各种诉讼服务、创造各种诉讼便利、提供各种有效的司法参与途径从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律、进行法律推理，通过法律技术的运用来实现普遍正义（五） 要正确实现公平正义与执法为民的目标，最后还需要我们正确处理司法能动性与被动性的关系，它们是不矛盾的。二者强调的侧重点不同。司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循 “不告不TOC\o"1-5"\h\z理”，法院不应该主动启动争议和纠纷的解决程序；司法能动性强调的是司法过程的主动与 积极司法被动性是根本原则，不能动摇司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也要注意是否有正当的理由，是否有明显不 正义的情况。司法能动不是“司法盲动”，不能逾越基本的原则。司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力，另一方面不能背离实现 正义这样一个基本的目的去主动行使职权。二、（本题22分）【参考答案】根据《刑法修正案（八）》对于盗窃罪的最新修订，入室盗窃的，构成盗窃罪。张三教唆15岁不具备刑事责任能力的李四去入室盗窃，张三构成盗窃罪的间接正犯。因本案中，盗窃行为并没有获得财物，因此张三属于盗窃罪未遂。李四实施盗窃行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕而使用暴力相威胁。但因为李四年仅 15岁,不满16周岁，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》第10条的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人，不对《刑法》第269条所规定的“转化型抢劫”负刑事责任，行为人实施转化型抢劫成立犯罪的，应认定为故意杀人 罪或者故意伤害罪。李四造成了王五重伤的结果，因此李四应以故意伤害罪论处。TOC\o"1-5"\h\z张三与李四不成立共同犯罪。因李四是 15周岁，故不对盗窃罪承担刑事责任，而共 同犯罪的成立要求共犯人均具备相应的刑事责任能力。张三教唆 15岁不具备刑事责任能力 的李四去入室盗窃，张三构成间接正犯，单独构成盗窃罪。李四重伤王五的行为不包括在张三教唆的范围内，张三对此部分行为不负刑事责任， 就此二人也不成立共犯关系，李四单独成立故意伤害罪。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首 的有关规定酌情从轻处罚。李四在其哥哥报告公安机关后，公安机关前来抓捕时，没有拒捕，并如实供述了自己的 罪行。因此李四的行为不能认定为自动投案，但可以参照自首的有关规定酌情从轻处罚。如果行为人为了索取法律不予保护的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。因此张三的行为以绑架罪论处。(1)张三的行为属于强奸致人死亡，属于结果加重犯的未遂。张三强奸造成被害人 死亡的结果，属于强奸致人死亡，但是因其强奸行为并未得逞，因此属于强奸未遂，即结果 加重犯的未遂。在绑架过程中，强奸被绑架人的，应当与绑架罪数罪并罚。因此对于张三应以绑架罪、强奸罪并罚。三、(本题21分)【参考答案】市人民检察院对县人民法院的第一审判决提岀抗诉是错误的。根据《刑事诉讼法》第185条的规定，对人民法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当由该人民法院的同级人民检察院提出。故本案中抗诉应当由县人民检察院提出。抗诉书直接提交到市中级人民法院是错误的。根据《刑事诉讼法》第 185条的规定，抗诉书应当通过原审人民法院提出。第二审人民法院不开庭审理此案错误。根据《刑事诉讼法》第 187条的规定，对于人民检察院提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。TOC\o"1-5"\h\z第二审人民法院认为被告人叶某提岀上诉而不应当对其加重刑罚是错误的。 根据《刑事诉讼法》第190条的规定，人民检察院提岀抗诉的案件，不受 “上诉不加刑”原则的限制。本案中人民检察院提岀了抗诉，故第二审人民法院可以对被告人加重刑罚。第二审人民法院将案件发回重新审判是错误的。根据《刑事诉讼法》第 189条的规定，对于原判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律有错误，或者量刑不当的 ，第二审人民法院应当直接改判，而不能发回重新审判。只有原判决事实不清或者证据不足， 或者违反了法律规定的诉讼程序的，才可以撤销原判，发回重新审判。本案市中级人民法院 认为原审认定事实清楚，证据确实充分，应当直接改判。县人民法院组织原合议庭成员对发回重新审判的案件进行审判是错误的。根 据《刑事诉讼法》第192条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成 合议庭进行审理。县人民法院规定重新审判后所作的判决为终审判决，不得上诉、抗诉是错误的。根据《刑事诉讼法》第 192条的规定，对于发回重新审判的案件，重新审判后的判决可以上 诉、抗诉。四、(本题20分)【参考答案】李父可以向张三主张承担责任，向李四所在小学主张承担补充责任。首先，根据《侵权责任法》第31条的规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适 当的责任。”本题中，张三违反交通规则横穿马路导致赵二躲避不及而造成李四受伤，张三 的违规行为是危险的来源，所以应当由张三承担赔偿责任。其次，根据《侵权责任法》第40条规定，“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以 外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理 职责的，承担相应的补充责任。 ”本题中，李四是课间休息时受伤的，学校未尽到管理职责 导致李四跑到街心，应当承担相应的补充责任。不可以。根据《侵权责任法》第 91条第1款的规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地TOC\o"1-5"\h\z下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 ”在本题中，田大受伤的地点在施工危险区，施工方设有护栏和明显表示，已尽到合理的提示 义务，应当免责。医院可以名誉权受侵害为由向法院提起诉讼。本题考察侵害名誉权相关内容。《侵权责任法》并没有对名誉权的定义做具体规定，只 是在第2条中规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包 括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所 有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、 财产权益。”《民法通则》第120条第2款规定法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的， 使用前款关于公民的规定。一般认为，侵害名誉权的行为包括以下几点：（ 1）侮辱；（2）诽谤；（3）报道严重失实的事件，致他人名誉受到损害的。本案中，李父的博文及其在各大论 坛的转载，引起广泛的社会关注，对该医院的名誉造成严重损害，医院可以名誉权受损为由 提起诉讼。不构成。李父与韩六之间不存在使医院名誉权受损的主观意思联络，李父发表微博的行为与韩六转发的行为没有直接必然的联系，尽管都造成了医院名誉权受损的事实，但不构 成共同侵权。《侵权责任法》第36条第1款规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 ”本案中，李父发表微博的行为，韩六转发到海角社区 论坛的行为，属于利用网络发表严重失实的文章侵害医院的名誉权。但问题在于，李父与韩 六的行为是否构成共同侵权。构成共同侵权需要满足一下几个要件：（ 1）主体的复数性；（2）共同实施侵权行为，此处的共同包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合；（ 3）侵权行为与损害后果之间具有因果关系；（3）受害人具有损失。《侵权责任法》第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”本案中，李父和韩六之间不存在使医院名誉权 受损的主观意思联络，李父发表微博的行为与韩六转发的行为没有直接必然的联系，尽管都 造成了医院名誉权受损的事实，但不构成共同侵权。根据《侵权责任法》第 12条的规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 ”本案中,李父和韩六分别实施侵权行为，医院的名誉权受损，如果能确定责任大小，各自承担相 应的责任；难以确定的，平均承担赔偿责任。不构成。理由在于海角社会论坛在发现网络侵权事实后及时采取了必要措施，在其社区没有继续造成损害。根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 ”根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。本题中，海角社区知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益后，立即采取了必要措施，删除了相关帖子，不应承担侵 权连带责任。对于李四住院治疗后伤情恶化的结果，李父可以向医院和供血单位主张侵权责任。理由在于：（1）医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其具有过错，应当承担侵权责任；（2）因输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责 任的生产者或者血液提供机构追偿。根据《侵权责任法》第54条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条的规定，“第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊 疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁 病历资料。”本案中，医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其有过错，应当承担侵权 责任。《侵权责任法》第59条规定，“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机 构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”本案中，李四因输入不合格的血液而导致伤情恶化，可以向血液供应 机构请求赔偿，也可以向医院请求赔偿，医院赔偿后，有权向血液提供机构追偿。王五可以向田大和张三主张人身损害和精神损害赔偿。本题考察紧急避险、个人劳务关系中的侵权行为和精神损害赔偿责任。首先，《侵权责任法》第31条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。 ”由于张三违规横穿马路导致车体晃动，王五跌落受伤，张三作为引起险情的人应当承担赔偿责任。其次 ,《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务 ?方因劳务造成他人损害的，由接受劳务?方承担侵权责任。提供劳务?方因劳务自韩六受到损害的，根据双方各自 的过错承担相应的责任。”田大没有让王五坐在副驾驶位置，而让其坐在货仓中，未尽到合 理的注意义务，应承担与其过错相应的赔偿责任。最后，《侵权责任法》第 22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 ”本案中，王五由于工伤脸部受损而导致精神损害，可以请求田大、张三同时承担人身损害和精神损害赔偿责任。五、（本题20分）【参考答案】（1）A区法院有管辖权。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。房屋买卖合同涉及不动产纠纷，应当由不动产所在地的人民法院 专属管辖，协议管辖违反了专属管辖的规定，该协议管辖无效。（2）人民法院应当将刘丙列为共同原告。在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告o（3）第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因为刘丙是共同原告,是必须参加诉讼的当事人,一审法院遗漏的，二审法院应当先行调解，调解不成，发回重审。（4） 两人可以通过诉讼的方式，作为有独立请求权第三人参加诉讼。刘乙和刘丙对房屋拥有继承权，房屋归三人共有。刘甲对于房屋的是无权处分，刘乙刘丙二人基于对房屋的共有，可以主张房屋买卖关系无效。通过诉讼的方式，作为有独立请求权第三人维护自己的权、人益。（5） 刘乙和刘丙可以在裁判文书发生法律效力后2年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内，向作出原判法院的上一级人民法院申请再审。在案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在裁判文书发生法律效力后2年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内，向作出原判法院的上一级人民法院申请再审。（6） 两人应当向C市中级人民法院申请再审。如果申请再审理由成立，不可以由A区人民法院再审，因为当事人申请裁定再审的，由中级人民法院以上的人民法院再审。（7） 在两年内向A区人民法院申请执行。发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行，申请执行的期间为两年。（8） 执行过程中，作为案外人的刘乙、刘丙，可以对本案执行标的提出书面异议；人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。刘乙刘丙对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。六、（本题22分）【参考答案】根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处：股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的。《公司法》第128条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行,本案人数不足法律规定。《公司法》第91条第1款规定，发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期 通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方 可举行。两名发起人私自抽回股本。《公司法》第 92条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。注册资本未达法定最低限额。《公司法》第81条第3款规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（2）法院应当支持该请求。《公司法解释三》第 4条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令 其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公 司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。基于本案中上述违法之处，导致公司登记机关不予登记，公司不得成立，对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，在公司不能成立时，由发起 人负连带偿还责任，故法院应支持该请求。（3）应由各发起人负连带的赔偿责任。《公司法》第 95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连 带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公 司承担赔偿责任。可见，发起人对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，发起人以外 的认购人的利息损失应由各发起人承担连带赔偿责任。七、（本题25分）【参考答案】参考答案：（1） 被告所在地的中级人民法院有管辖权。此案的性质属于海关处罚的案件，根据《行政诉讼法》第14条的规定，海关处理的案件由中级人民法院作为第一审法院。且本案未经复议直接向人民法院提起诉讼，应由被告所在地人民法院管辖。（2） 贸易公司具备原告资格。行政诉讼中的原告是认为被诉具体行政行为侵害其合法权益的人，与被诉